对我国公司治理结构的探讨论文.doc

。对我国公司治理结构的探讨- 摘要我国推行公司制的时间并不长，但是在短短十几年时间通过立法和政策的推动，公司法人模式已逐步建立起来，探讨公司治理结构的现状和原因，当中也暴露了一些缺陷和不足。文中对这些缺陷以及不足进行一定的分析，并且提出一些解决和完善的方案，希望能对我国公司治理结构的进一步推进作出一些微薄之力。关键词：公司治理结构 现状 董事会 监事会一、绪论广义地讲，公司治理结构包括两个层次：第一层是外部治理机制，第二层是企业内部治理机制（即狭义法人治理结构）。这其中涉及到理论的内容相当广泛和综合，笔者在这里集中讨论内部治理结构即狭义上的公司法人治理结构。公司法人治理结构主要包括三个方面的内容：一是治理主体即谁参与治理； 二是治理客体或治理对象；三是治理手段。简言之，所谓公司法人治理结构,是指公司作为一个独立的法人实体,为保证其正常运行,而以股权为基础建立起来的内部组织系统及彼此相互关系的运作体系。在现代公司中,股东大会、董事会、监事会和执行机构(经理层)四部分各司其职,各负其责,相互制衡,共同组成公司法人治理结构。一、我国公司治理结构的现状及原因分析由于政治、经济制度与体制以及历史文化的原因,加之在我国法律制度的不健全,公司治理结构的法律制度理念、公司治理结构的分权制衡、激励约束以有效控制公司经营者的核心内容并没有得到最起码的贯彻和体现,特别是公司治理结构制度安排的核心内容与核心目标,即有效控制公司经营者基本上处于失效状态。因此,我国公司治理结构在公司企业中徒有其形、毫无其神,公司治理效率低下,公司制企业的优势基本上没有发挥出来。在我国公司治理实践中,经营者恣意妄为,以公司老板自居,根本不把股东放在眼里,在股东大会上董事会的主持人不给股东发言权和提问权。这种颠倒代理人和被代理人的现象,进一步说明了我国公司经营者不受控制的情形已经发展到一种极致的程度。而在法律制度层面,公司各机关应获得的法律权力并没有到位;分权制衡并没有实现以权力制衡权力的目的;又由于我国特殊的股权结构和公司外部行政型控制的特点,有效的激励约束机制难以建立起来。因此,在我国公司治理结构制度框架内,分权失效、制衡失效和激励约束制度没有有效建立是经营者得不到有效控制的重要原因。下面就对这些问题作一简要分析。(一)股东大会运作制度存在严重缺陷和漏洞,股东大会形骸化在我国大部分上市公司国有股“一股独大”的股权结构和行政型控制的特殊背景下,股东大会的运作基本上处于政府部门长官说了算的局面。作为大股东的政府部门在公司的基本事项决定后,基本不再参与对公司经营者的具体监督控制,而是委派公司的主要经营者代表自己参加股东会。这样,股东大会就被经营者所操纵,公司的经营者不但操纵控制着股东大会的议案、董事监事的提名,而且决定着股东大会各项议案的形成。广大中小股东因在股东大会上基本没有发言权而出现了大多不再参会的局面,而且,由于制度的缺陷中小股东对大股东代表操纵股东大会、滥用大股东权力的种种现实处于无奈的状态。因此,股东大会形骸化严重,法律赋予股东大会和股东个体对公司经营者的监督控制权也仅仅成了一纸空文,正如倪建林所言,股东大会成了“流于形式的大会”或者是“唯命是从的机关”。虽然我国证监会发布的上市公司治理准则在一定意义上完善了股东大会的运作规范,方便并吸引广大中小股东参加股东大会,强调机构投资者应在公司董事选任、经营者激励与监督、重大事项决策方面发挥作用,但由于主要制度的重大缺陷在2005年公司法修订前仍未解决(如股东派生诉讼权制度并未确定、信息知悉权缺乏保障和救济)和股权结构的原因,股东大会形骸化的命运在实践中并没有改变,法律规定的股东权的内容仍有空缺。尽管新公司法第152、153条规定了股东诉讼制度,但由于历史惯性以及原有的制度缺陷的根深蒂固,股东大会和股东对公司经营者应有的有效监督控制仍难以落实。(二)监事会空壳化使经营者恣意滥权我国的监事会处在与董事会平行的位置上,是以公司的经营者为主要监督对象的专门监督机关。新公司法第54、55条规定了监事会的职权,对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;对于公司的监事会,立法者赋予了美好的价值期望,希望监事会能够代表股东有效行使对公司经营者的监督权,防止经营者独断专行和背离股东利益,保障经营者行为的合法性以及履行好忠实勤勉义务。然而,实践的结果与立法者的期望相去甚远。上市公司董事、经理一系列的违规违法行为很大程度上就发生在监事的眼皮下,而极少被其揭露和制止。在有机会对经营者的违规违法作为进行监督的情况下,监事会的无动于衷确实让人难以理解。由于我国上市公司的股权结构大部分是国有股“一股独大”,加上监事会成员行政性的人事安排,以及公司法对监事会职权规定的不足和议事机制的缺陷以及监事会职权缺乏司法救济保障,特别是监事会不独立,监事会机关和监事会成员本身事实上对董事长的依附性强,自身素质普遍低,导致公司监事会形骸化和虚置化现象十分普遍。其结果必然使监督控制公司经营者的专门机关失去作用。当然,除法律制度原因外,还有更深层次的体制原因,这里就不详析了。(三)我国公司行政型的干部管理体制致使董事会集体判断原则的抛弃全球公司治理理论的一个共识是,董事会是公司治理结构的核心机关。董事会运作质量如何,是衡量公司治理结构是否有效的核心标志,也是保证公司业绩、实现股东利益的关键和公司能否持续健康发展的基本保障。而在董事会的运作中,董事会是作为一个会议体机关实行集体判断原则,各国公司法也都共同肯定这一基本原则。我国公司法第112条也明确规定,董事会会议应有过半数的董事出席方可举行,董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会实行集体判断原则,有着极其重要的公司核心机关成员之间相互监督、相互制约、内部自律的制度价值取向。然而在我国,由于国有股“一股独大”与行政型过度控制导致的政企不分问题迫使人们不得不在实践中背离公司法所规定的董事会集体判断原则。公司法规定董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生;董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。但实际上省部级公司的董事长和总经理由国务院任命,其他不同级别的上市公司董事长、总经理分别由各级党委和政府部门选任。这种行政型的上级任命下级的行政干部管理体制照搬到公司,破坏了公司法和公司治理结构法律制度的基本原则,法律上规定的董事地位平等关系变成了董事长与其他董事的上下级关系,在很多公司重要决策的会议上,其他董事都看董事长眼色行事。于是公司法确立的董事会会议集体判断原则也成了一纸空文,这使经营者失去了自我互相制约和监督。二、我国公司治理结构存在的问题(一)所有者缺位状况仍未解决，由此产生“内部人控制”问题从理论上讲，改制后的公司中存在国家股，而国家所有，其实质就是全民所有。但是在实际的经济运行中，全民对公司的产权并没有极强的约束力。因此，需要有机构或人员代表国家（或全民）来作为出资人。但由于国家股的代表人至今仍然不十分明确，造成了事实上的所有者缺位。这就给企业的经营者为牟取个人私利或本企业职工的小集团利益以可乘之机，从而产生了“内部人控制”的问题，严重破坏了公司的法人财产权和已经组建的公司法人治理结构，使得股东和董事之间的信任委托制衡关系形同虚设。（二）公司股权结构过于单一，政企不分，公司法人的自主经营权并未真正落实 虽然我国公司法第4条第2款以及第5条确认了公司法人财产权和自主经营权，但由于我国公司化改制是在传统的国有企业基础上进行的，因而不可避免地出现了公司产权过分集中，国家股处于绝对控制地位，股权结构过于单一的现象，并且相当数量的上市公司前十位股东中存在关联关系。大股东的绝对控制，使中小股东缺乏参与公司治理的途径，对公司的决策和治理无法施加有效影响，不利于中小股东参与公司治理。股权过分集中，容易形成“内部人控制”和大股东干预上市公司日常决策。股权高度集中于国有股，易形成政府过多干预公司的运作，占用上市公司资金的痼疾也源于此。（三）股东大会的问题，对股东大会保护中小股东利益不够大股东通过控制会议程序，限制中小股东的发言权、质询权、知情权，制定有利于大股东的制度，限制中小股东的表决权。董事会中由于没有流通股股东派出的代表，拟订的分配方案、融资方案等有可能损害到流通股股东的利益，致使小股东“用脚投票”（即当公司绩效甚差时，股东为维护自身的利益，出售其持有的该公司的股票，引起股价下跌，招致敌意接管，该公司的董事、经理将被撤换）；机制尚未发挥出应有的作用，大部分上市公司经理对股票市场的价格变动麻木不仁。（四）董事会构成不合理，董事勤勉尽责不够 董事会构成存在控股股东“一股独大”。董事长由控股股东提名，董事人选由控股股东或持有或合并持有公司股份5%以上的大股东提名，清一色的董事会构成使得董事会决策难以保证公司利益最大化，有利益冲突时会更多的考虑控股股东的利益。董事会成员中存在勤勉尽责不够的问题，有董事既不亲自出席、也不委托其他董事出席会议的情况，在不能履行职责以及履行其对公司的注意义务、忠实义务等方面也存在较多问题。（五）关于经理层的问题 近年来，国有企业经理层以权谋私、贪污的现象时有出现，特别是一些曾为企业发展作出重大贡献的企业家，如云南红塔集团的褚时健，在临退休之际晚节不保，在经济问题上栽了跟头，令人叹息。由此引发了“59岁现象”的讨论和反思。这一现象一方面反映了我国公司法人治理结构中对经理层的激励机制的空缺，经理市场未能形成,董事长和总经理基本上还是政府任命,他们几乎控制了公司的一切权力,而政府又不能对他们形成有效的监督;另一方面也表明法人治理结构中对经理层的约束机制的空缺。我国公司法第50条确认了对公司经理层人员的选拔和聘任机制。然而事实上，许多改制后公司仍然以国有企业领导干部管理模式来管理现代公司的经理层人员。这种做法与公司法人治理结构根本不能相容，它打破了经理层人员与董事会之间的委托代理关系，破坏了公司法人治理结构之间层层产生、层层制衡负责的机制。（六）监事会的问题，监事会监督作用发挥不够 按照公司法第38条第（三）项、第103条第（三）项和公司章程的规定，由股东大会选举的监事会的职责主要是对董事会和高级经理层的违法乱纪行为进行监督约束。由于改制后的公司一般是由国家股占绝对优势，党委书记、董事长、总经理系于一人之身,监事会成员实际上就成了国家股东指定的人员，监事会、职工代表大会形同虚设,这就造成监事会很难发挥其监督作用。再者，监事会成员中，股东代表监事主要由控股股东委派或董事长提名，职工代表监事通常是公司的下属职员，因此监事会难以保证相对的独立性。监事会对董事会和董事、经理的监督作用不够，监事会难以否决董事会决议，难以发现并纠正公司财务报告问题，难以发现并纠正董事、经理履行职务时的违法违规的情况。监事会成员责任意识不强。另外，监事获取信息的不充分性，监事会的人员素质较低，不熟悉企业的生产经营和财务管理也是公司监事会没有真正发挥作用的重要原因。这样导致在没有股权约束的条件下,既无外部监督,又无内部监督,由此造成内部人控制问题比任何国家都要严重。（七）“三分开”、“两独立”不到位，公司缺乏应有的独立性上市公司实际运作中，人事任免、交叉任职受大股东影响，如董事长候选人是由大股东组织人事部门提名，高管人员需组织部门任命，并有行政级别。部分公司董事长有交叉任职，经理及其他高级管理人员也有兼职的情况。 财务缺乏独立性，如将资金存放在控股股东的财务公司或结算中心帐户，业务接受控股股东财务部门的指导，财务决策需由控股股东审批等。 资产方面，办公场所和生产经营场所没有严格分开，出现和控股股东签订生产经营场所、土地使用权的租赁等关联交易合同。 业务方面，特别在持续性关联交易如材料采购和销售方面缺乏独立性，购销活动需要通过控股股东进行，必须采用控股股东的商标，租用控股股东的辅助生产设备和配套设施的情况。三、完善公司治理结构亟须解决的几个问题(一)要解决国有出资人代表缺位的问题这里所指的出资人代表,不仅是指政府应明确规定由哪一个部门代表国家行使出资人权利,最主要的是指在公司董事会成员中,由谁来出任国有资产的股东。国有企业改制为公司制后,虽然在绝大多数公司里国有股都占有最大的比例,但在董事会中谁是国有出资人代表却始终不明确。笔者以为,必须明确国有资本参股公司和国有资本控股公司中的国有出资人代表,并根据股份比例确定国有股东在董事会中的数量。(二)要建立区域性企业经营管理人才库、人才交易市场并形成全国联网企业高管人才交易市场不应混同于一般的劳务市场或人才市场,这是由高管人才的特点所决定的。企业高管人才一般要具有较丰富的实践经验,供求双方在交易时常要就薪酬待遇、经营谋略等进行详尽的谈判,有的高管人才求职时还要求一定的保密性。针对这些特点,笔者建议,企业高管人才交易市场应单独设立或在现有人才市场中设立企业高管人才交易室,并尽快形成全国性的高管人才交易网络,以吸引更多的企业高管人才进场交易,使企业高管人才在更大范围内合理流动、人才资源在更大范围内合理配置。（三）构造有效而负责任的董事会完善董事的产生程序。董事的产生程序实际上包括董事的提名程序和选举程序, 但现行的公司法只规定了董事由股东大会选举产生, 并没有规定董事候选人的提名程序。笔者建议, 在修改公司法时应完善董事的产生程序, 补充明确董事候选人的提名权由股东行使。其次，应修改董事长可以兼任总经理的法律规定。我国公司法及各公司的章程中规定了董事长可以兼任总经理, 由此造成董事会的权力、公司经营管理的权力集中于法人代表一身, 为其损公肥私、损害股东利益开了方便之门。再次，在修改公司法时, 应制定董事长因重大过错致他人损害、对第三人承担责任的法律规则, 以使董事长为自己的过错与公司共同承担损害他人利益的责任, 也避免董事长滥用公司法定代表人的权利。（四）强化监事会监督职能当前监事会最大的问题就是监督无力, 解决这一问题的方法之一是在公司法中规定外部监事制度。首先, 严格规定外部监事的人选。外部监事应是股东代表、公司职工代表以外的, 具有专业技能的, 懂经营、财务会计、法律等专业知识的人。其次, 规范外部监事产生程序, 应规定股东享有提名符合条件的外部监事的权利, 并经股东大会选举产生。解决监事会监督无力的方法之二是强化监事会的监督手段。在公司法中应明确授权监事会有权罢免不称职的董事或经理和赋予监事的司法救济权, 即监事会以自己的名义或者代表股东大会向法院起诉公司的董事和经理人员。（五）健全经理人员的激励和约束机制在这一点上, 我们可以借鉴美国公司支付总裁报酬的做法, 用股票或股票期权代替报酬, 给经理人员戴上一个“金手铐”, 使自身利益与公司股东利益挂钩, 从而能有效避免即期奖励( 如工资、奖金) 带来的种种短期行为。要进一步强化经理人员的忠实义务和注意义务，经营者违反忠实义务和注意义务即构成违约行为和侵权行为的竞合, 受害人有权选择追究经营者的违约责任, 也有权选择追究其侵权责任。参考文献1公司法人治理结构的国际趋同趋势及对我国公司治理的启示陈云 贾裕民 温州大学学报 第19卷第1期 2006年2月2公司法人治理结构浅析朱永德 经济与法 2006年第2期3关于进一步完善公司法人治理结构的思考 杜成立 求实 2006年1月4论公司法人治理结构王敏集团经济研究 2006年2下半月刊5完善上市公司法人治理结构的研究 李金诺 邓建平 曾勇电子科技大学学报社科版2006年(第8卷)第1期6公司治理结构:法律与实践 倪建林 法律出版社 2001年版7代理成本与公司治理结构简新华 外文出版社 1999年版Analysis of C