第五节劳动合同的终止和解除.docx

第五节 劳动合同的终止和解除13一、 劳动合同的终止劳动合同终止的概念 劳动合同终止：是指在一定法律事实发生后将导致劳动合同所确立的劳动关系终结的情形，也就是说，双方当事人之间劳动关系的终结，彼此之间原有的权利和义务关系不复存在。劳动合同的终止有广义和狭义之分。狭义的劳动合同的终止，是指双方当事人已经履行完毕合同约定的所有权利和义务，或其他法律事实的出现而使双方当事人劳动关系的不复存在，且任何一方均没有提出继续保持劳动关系的请求，合同就此终止了法律效力。广义的劳动合同的终止，不仅包括狭义的劳动合同的终止，而且还包括劳动合同的解除。此处是指狭义的劳动合同的终止。（二）终止的事由1、劳动合同期满的2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 （依据劳动合同法实施条例第21条改为：劳动者达到法定的退休年龄）3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的用人单位被依法宣告破产的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的法律、行政法规规定的其他情形（三）劳动合同的终止限制终止限制的含义劳动合同的终止限制：是指虽然一定法律事实的发生本可导致劳动合同的法律效力消灭，但依据法律的规定却不发生法律效力消灭的情形。终止限制的事由从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；法律、行政法规规定的其他情形。工伤劳动者劳动合同的终止劳动合同法第条：“劳动合同期满，有本法第条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第条第项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”二、劳动合同解除 劳动合同解除的含义及分类劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除，可依不同标准进行分类。按照合同解除的方式不同，可分为协议解除和单方解除；按照合同解除条件的依据是法规还是合同，可分为法定解除和约定解除；按照导致合同解除的原因中是否含有对方当事人过错，可分为有过错解除和无过错解除。 劳动合同的解除，只对未履行部分发生效力，不涉及已履行的部分。（二）劳动合同协议解除劳动合同协议解除的概念协议解除，是指劳动合同经当事人双方协商一致而解除。由于协议解除是基于双方当事人的自愿，故立法对这种解除一般不规定限制性条件，只要求解除协议在内容、形式、程序上合法即可。协议解除的方式（谁提出动议）和程序实践中，劳动合同的协议解除包括：在当事人双方均无单方解除权的情况下，经合意而解除合同；无单方解除权的当事人在征得有单方解除权的当事人同意后，合意解除合同。劳动合同的单方解除作为解除合同的一种方式，协议解除与单方解除相对应。单方解除：是指享有单方解除权的当事人以单方意思表示而解除劳动合同。单方解除权是当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除合同的权利。故单方解除是一种法定解除。立法要求，当事人应当以要式行为行使其单方解除权。劳动者单方解除劳动合同（辞职）（1）预告辞职 是指劳动者须向用人单位预告后才能解除劳动合同，提前终止权利义务关系。 劳动合同法第条：“劳动者提前日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前日通知用人单位，可以解除劳动合同。”即时辞职概念即时辞职：指劳动者单方即时解除劳动合同，意味着劳动者无需向用人单位预告，就可在任何时候通知用人单位解除劳动合同。即时辞职的分类按照通知程序的不同，即时辞职可分为随时通知辞职与无需通知辞职。随时通知辞职的许可性条件随时通知辞职的适用范围，即其许可性条件，是指用人单位实施的一般性的损害劳动者权益的过错行为，主要包括：、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 在劳动法中，劳动者的生存权、健康权等基本人权受到法律的重点保护，而与此相对的是，用人单位负有提供足以保障劳动者上述人权的劳动保护和劳动条件的义务。这些义务主要包括：（）向劳动者提供符合劳动安全卫生标准的劳动条件；（）对劳动者进行劳动保护教育和劳动保护技术培训；（）建立和实施劳动保护管理制度；（）保障职工休息权的实现；（）为女工和未成年工提供特殊劳动保护；（）接受政府有关部门、工会组织和职工群众的监督；（）不得提出违章操作要求，在劳动条件恶劣、隐患严重的情况下，不得要求劳动者继续作业，等等。用人单位所提供的劳动保护和劳动条件，有法律强行规定的最低标准，也有双方约定的较高标准（即劳动合同所约定的劳动保护和劳动条件只能等于或者高于法律的强制规定，低于则该约定无效）。有约定则须按照约定提供，没有约定就遵照法律的强制性规定执行。 “未按照”是指实际提供的低于劳动合同的约定，而不是指低于法律的强制性规定。、用人单位未及时足额支付劳动报酬的用人单位没有“及时”、“足额”支付劳动报酬，是指用人单位没有遵守约定的日期，也没有按照约定的数额（低于约定数额）支付劳动报酬。用人单位这种拖欠、克扣劳动报酬的行为，侵害劳动者的权益，甚至危及劳动者的生存，是一种较为严重的过错行为。、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；作为社会保险费缴纳主体的用人单位，依法为劳动者缴纳社会保险费，是社会保险制度得以维系的基本保障之一，也是劳动者的劳动风险得以防范的有效举措。用人单位不能履行此法定义务，是一种较为严重的过错行为。、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；规章制度是指由用人单位制定的、旨在保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利的规则和制度，主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理规定。（参见劳部发1997338号关于新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知）劳动法第89条规定，用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，应当承担法律责任。“依法”主要指制定主体合法、内容合法以及程序合法。其中，就劳动者权益保障而言，内容合法是关键。、用人单位因劳动合同法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；即：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的。注意 劳动合同部分无效不足以形成劳动者即时辞职的许可性条件。而且，劳动合同是否有效，是由劳动争议仲裁机构或者人民法院来作出判断，不能由当事人自行确定。、法律、行政法规规定的其他情形。无需通知即时辞职的许可性条件包括用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。与随时通知辞职的许可性条件相比，显然，用人单位有了非常严重的过错行为。这些过错行为严重侵害了劳动者作为一个人所享有的基本权利。且用人单位应当支付经济补偿金。用人单位单方解除劳动合同（解雇） （1）随时解除劳动合同（随时解雇）随时解雇 是指用人单位无需向劳动者预告就可随时通知解除劳动合同。根据劳动合同法第39条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：、在试用期间被证明不符合录用条件的a.是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，在具体录用条件下不明确时，还应以是否胜任商定的工作为准。不合格，既包括完全不具备录用条件，也包括部分不具备录用条件，但都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。b.是否在试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由解雇劳动者。 与劳动者在试用期内的辞职不同，用人单位即时解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同，增加了用人单位的举证责任。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。劳办发（）号：如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。 、严重违反用人单位的规章制度的是否“违反”，应当以劳动者本人有义务遵循的规章制度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。 是否“严重”，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部规章制度依此限度所规定的具体界限为准。 、严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损害，但不够受刑罚处罚的程度。例如，因玩忽职守而造成事故；因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备工具、浪费原材料或能源；贪污受贿；泄露或出卖商业秘密；等等。【员工是否“严重失职”应根据具体的案例来判断】2008年9月27日15时，人力资源社会保障部劳动关系司司长邱小平和法规司副司长芮立新接受中国政府网专访，就“落实劳动合同法实施条例，保护劳动者合法权益”与网友在线交流。网友 “工作难”我是公司的质量检查员，因为工作上的疏忽被公司以严重失职而解除劳动合同。请问，劳动合同法第39条关于用人单位解除劳动合同情形中的劳动者“严重失职”等，实践中应当如何认定？芮立新我想就这个网友所说的，立法当中也有人大代表和常委提出过，对“严重失职”等等这些词要有一些量的规定，但在法律当中是很难规定的，应该根据每一个案例来判断。比如说由于员工的失误造成了一万块钱的损失，如果对于年收入几千亿的大公司来说绝对不能说上是“严重失职”，但是对于个体工商户来说损失就比较大了，要根本具体的案例来判断。用人单位认为员工造成的损害是否到了严重违反规章制度、是否严重失职，首先由用人单位来判断并作出处理决定，但并不是完全由用人单位说了算，如果劳动者对用人单位作出的判断和决定不服的，可以依法申请劳动争议仲裁、向人民法院起诉。此时，就应由劳动争议仲裁委员会或者人民法院来对此进行判断和认定。邱小平我补充一句，用人单位判断也不是随意判断，首先要通过用人单位规章制度作出具体的规定，这样可以预防在“严重失职”方面产生争议。因为企业千差万别、规模大小、技术装备水平等等因素，所以不可能适应各个用人单位的情况，企业还是应该有一个自己相应的标准。其中，“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的第一，劳动者同时与他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。须注意，这里对本单位的工作任务必须是造成“严重影响”，即，轻微影响或者没有影响，用人单位都无权以此来解除劳动合同。如何掌握对完成工作任务造成“严重影响”的标准，这需要用人单位在内部规章制度中予以明确，并做好平时日常管理中有关劳动者出勤、工作绩效等方面的记录。第二，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。这里注意的是，对于劳动者的双重劳动关系，用人单位并不能直接解除劳动合同，必须先向劳动者提出，劳动者拒不改正的，方可解除。【劳动者兼职造成严重影响或拒不改正用人单位可以解除劳动合同】甲制药厂与总工程师梅先生于2008年5月订立了为期5年的劳动合同，期间，梅先生又兼职与乙药厂建立了劳动关系。甲药厂知道后，以为只要不影响本厂工作也就听之任之了。至2010年春节前夕，梅先生主持甲制药厂的某新药试制发生了严重技术质量问题，亟需他本人解决。可这时，梅先生却仍在乙药厂上班。眼看新药品巨额投资即将化为泡影，甲药厂心急如焚，三次书面函告梅先生务必赶在春节前回厂解决技术问题。可梅先生以乙药厂也有技术问题需要处理为由拒不回原厂上班，由此，造成甲药厂新药试制产品大量报废和300多万元的经济损失。鉴此，春节一过，甲药厂逐以梅先生兼职对完成本单位工作任务造成严重影响且屡教不改为由，提出与梅先生提前解除劳动合同，并要求乙药厂承担甲药厂连带赔偿责任。梅先生不服，反诉甲药厂违反劳动合同期限之约定，要求甲药厂承担违约金赔偿责任。本案涉及到兼职即双重劳动关系的法律处理关系问题。 兼职是指劳动者与用人单位存在劳动关系的同时，又与其他用人单位建立类似劳动关系的权利义务关系。我国劳动法并未完全禁止兼职行为，但作为劳动者而言，完成本职工作是其应尽的义务。然而，劳动者的时间、精力、体力都是一定的，担任兼职工作后对本企业的工作产生或多或少的影响在所难免。当兼职工作与本职工作产生矛盾时，劳动合同法第39条第（4）项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同”。 劳动者在与用人单位建立劳动关系的同时，还与其他用人单位建立劳动关系的情形属于双重劳动关系。对劳动者而言，双重劳动关系就意味着要履行双份的劳动义务，若处理不慎，极有可能对劳动者完成用人单位的工作造成影响。我国法律并没有一概禁止双重劳动关系，但一般而言，一个劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同，而不能同时与两个或两个以上用人单位订立劳动合同。因为，同时与另一用人单位建立劳动关系，无疑会影响到劳动者的劳动质量。根据劳动合同法第39条第（4）项规定之原理，劳动者存在双重劳动关系并不会必然导致用人单位解除劳动合同，必须具备以下条件，用人单位方可解除劳动合同：第一，劳动者同时与他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。须注意，这里对本单位的工作任务必须是造成“严重影响”，即，轻微影响或者没有影响，用人单位都无权以此来解除劳动合同。第二，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。这里注意的是，对于劳动者的双重劳动关系，用人单位并不能直接解除劳动合同，必须先向劳动者提出，劳动者拒不改正的，方可解除。本案中，梅先生从事兼职工作的事实是明确的。甲制药厂多次书面提出限期改正的要求后，梅先生仍未解除与兼职单位的劳动关系。甲药厂适用劳动合同法“经用人单位提出，拒不改正”的规定与其解除劳动合同是符合法律规定的。同时，甲药厂还可依据劳动合同法第91条“用人单位招用与其他单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”之规定，要求乙药厂承担连带赔偿责任。而对于梅先生要求甲药厂承担违约金责任之要求，根据劳动合同法第20、22、23、25条之规定，违约金仅限于服务期，竞业限制之约定，甲药厂与梅先生订立的劳动合同也未约定服务期及竞业限制条款，故梅先生请求于法无据，甲药厂不须支付梅先生违约金。 结合本案，用人单位在适用劳动合同法第39条第（4）项规定与劳动者解除劳动合同时，应当注意几个问题：第一，用人单位应当对劳动者的兼职行为进行核实，并留存相关的证据。如果没有证据可以证明劳动者兼职，就不具有适用该条款的事实基础。第二，确定劳动者具有兼职行为，并对完成本单位工作任务造成了严重的影响，用人单位可以依据此条规定解除劳动合同。但从用人单位的举证责任角度考虑，“严重后果”是一个模糊的概念，要根据用人单位的具体情况和劳动者兼职的具体行为来综合判断。第三，存在兼职行为，但用人单位无法就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响进行证明时，可以适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定。正如本案中甲药厂的做法一样，可以给劳动者一个合理的期限，要求该期限内提交停止兼职工作的证明，如果在限期内拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。需要强调的是，用人单位对兼职行为提出改正要求是行使此项劳动合同解除权必不可少的程序。另外，本单位可以在劳动合同或者内部规章制度中事先明确劳动者的从业范围和违反规定的处理方式。出现违反规定的兼职行为，可以按照用人单位内部规章制度进行处理。第四，用人单位在招用工时一定要认真了解和核实劳动者的情况，特别是对那些与其他用人单位尚未解除劳动合同的人，千万不要贸然使用，否则将承担由此造成的连带赔偿责任。而作为劳动者不能“一女二嫁”，在尚未与原单位解除劳动合同之前，不得与其他用人单位订立劳动合同，否则将承担经济赔偿责任。、因劳动合同法第条第款第项规定的情形致使劳动合同无效的、被依法追究刑事责任的 根据劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第29条的规定，“被依法追究刑事责任”，具体指：（）被人民检察院免予起诉的； （）被人民法院判处刑罚的（刑罚包括主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产）；（）被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。 第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据国家赔偿法要求有关部门赔偿。第31条规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据国家赔偿法要求有关部门赔偿。 劳动者在劳动合同存续期间，因严重违法，构成犯罪，被人民法院依法判处刑罚或者裁定免予刑事处分。但是，对依照刑法处以管制者、宣告缓刑者，以及被免予刑事处罚者，虽然立法规定可予解雇，而在实践中，一般可不予解雇。因为在这些情况下，劳动者仍有履行劳动合同的行为自由，并且，保留其劳动关系更有利于本人的改造。（2）用人单位预告解除劳动合同（预告解雇）预告解雇的概念和特点预告解雇：是指用人单位须向劳动者预告后才能解除劳动合同，提前终止权利义务关系。 “预告”是用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。预告解雇限于劳动者没有过错，而是某一主客观条件发生变化而致劳动合同无法履行的情形。预告期的意义和替代在劳动者并无过错的情况下，用人单位单方解除劳动合同须提前书面通知劳动者，这是基于对劳动者权益的保护，劳动者可以有一定时间寻找新的工作以继续维持生计。当然，用人单位也可以用向劳动者支付与预告期间相等的补偿费的形式，取代预告通知。因为用人单位额外支付劳动者1个月工资，其效果等同于1个月的预告期。预告解雇的许可性条件 根据劳动合同法第40条的规定，有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的； 医疗期是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈所实际需要的医疗期。劳动者在规定的医疗期届满后，其病伤尚未医疗终结或者医疗终结但其劳动能力受损，经劳动能力鉴定机构证明，缺乏或丧失从事原工作或者用人单位在现有条件下为其所安排新工作的劳动能力，而无法继续履行劳动合同。企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（劳动部 1994年12月1日）第一条为了保障企业职工在患病或非因工负伤期间的合法权益，根据中华人民共和国劳动法第二十六、二十九条规定，制定本规定。第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。第五条企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。第六条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。第七条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。 第八条医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行。第九条本规定自一九九五年一月一日起施行。我国劳动法规定，应按照劳动者实际工作年限和本单位工作年限的长短确定其医疗期，为3个月至2年，患特殊病（如癌症、瘫痪、精神病等）的职工在2年内尚不能痊愈的，经企业和劳动行政部门批准可适当延长疗期。、劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这里应指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，不是指用人单位故意提高定额标准，使劳动者无法完成而导致“不能胜任工作”。劳动者不能胜任工作，调整其工作岗位需变更劳动合同吗？ 根据法律的规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以适当的调整其工作岗位，这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权。但岗位的调整是否可以降低工资？这个问题法律上没有明确，因此，用人单位可以在规章制度或劳动合同中予以明确。、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的 客观情况 是指履行原劳动合同所必要的客观条件，如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等，也可以指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等情况。如果这类客观条件由于发生不可抗力或者出现其他情况，而发生了足以使原劳动合同不能履行或不必要履行的变化，用人单位应当就劳动合同变更问题与劳动者协商；如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要。（3）用人单位裁员 （看教材王全兴第179页）（4）预告解雇和裁员的禁止性条件1）禁止性条件与许可性条件的关系解雇的禁止性条件 是指凡出现特定情形则用人单位不能解除劳动合同的情况。解雇的许可性条件 则是指只有出现特定情形时用人单位才可解除劳动合同的情况。无论禁止性条件还是许可性条件，都是法律对用人单位解雇权的干预。在禁止性条件下，用人单位的解雇权被剥夺，只有在被禁止的情形消失后，用人单位的解雇权才得以恢复。在许可性条件下，用人单位的解雇权受到限制，只有满足了被许可的情形，用人单位才可以实施解雇行为。因此，虽然二者对用人单位解雇行为发挥着不同的作用，但二者都是防止用人单位滥用其解雇权、保护劳动者职业稳定、维护社会和谐发展的有力举措。需要明确的是，禁止性条件仅适用于非过失性解雇以及经济性裁员，而对于过失性解雇，即便劳动者的情形符合禁止性条件，亦不得适用禁止性条件，即在劳动者有过错的情形下，用人单位可以不顾及禁止性条件而径行解雇劳动者。而许可性条件则适用于各类解雇行为中。2）禁止性条件根据劳动合同法第42条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；职业病 是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。职业病危害 是指对从事职业活动的劳动者可能导致职业病的各种危害。 职业病危害因素包括：职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他职业有害因素。在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的职业病和工伤都是由劳动过程中的职业危害因素所致，用人单位对劳动者由此而丧失或部分丧失劳动能力负有保障其生活和劳动权的义务，不得因此单方解除劳动合同。劳动能力丧失的程度须由劳动能力鉴定委员会鉴定并出具证明。患病或负伤并在规定的医疗期内“患病”是指劳动者患职业病以外的疾病，“负伤”是指非因工负伤。劳动者患普遍病或非因工负伤，用人单位应当给予一定得医疗期，以保证劳动者治病疗伤的需要，并在此期限内负有保障其医疗和生活的义务。在医疗期内，即使出现特殊的经营困难，用人单位也不得解除劳动合同。女职工在孕期、产期、哺乳期的、（更年期）国务院于2012年4月28日公布实施的女职工劳动保护特别规定第7条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。湖北省女职工劳动保护实施办法第8条 ：“ 女职工怀孕流产的，根据医务部门的证明，应给予产假。怀孕不满4个月流产的，给予15至30天的产假；怀孕4个月以上流产的，给予42天产假。”哺乳期长度应当与法定界限相符，一般限于婴儿周岁。 劳动部关于印发问题解答的通知劳安字19891号第15条：“女职工哺乳婴儿满周岁后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体特别虚弱，经医务部门证明，可将哺乳期酌情延长。如果哺乳期满时正值夏季，也可以延长一、二个月。” 处在孕期、产期和哺乳期的女职工，用人单位不得将其解雇，除非提供证据证明引起解雇的事由在法定禁止性条件的适用范围之外，并且与怀孕、分娩或哺乳毫无关系。试用期内能否与怀孕但不符合录用条件的女工解除劳动合同？李小姐与一家合资公司签订了期限为3年的劳动合同，并在合同中约定试用期为6个月。但在合同签订2个月后，这家合资公司发现李小姐不适应该工作，遂提出解除劳动合同，但此时，李小姐已怀孕1个多月。李小姐提出，女职工在孕期用人单位不得解除劳动合同。问：对试用期内怀孕的女工如果不符合录用条件能否解除劳动合同？答：劳动合同法第39条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的劳动者，用人单位可以与之解除劳动合同。对于怀孕的女职工，劳动合同法第42条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内，“用人单位不得依据本法第40条、第41条的规定解除劳动合同”。第40条、第41条规定的用人单位可以解除劳动合同的几种情形是： 劳动者患病或者因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由原用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的；用人单位濒临破产进行法定整顿期间、生产经营状况发生严重困难、企业转产技术革新或者客观经济情况发生重大变化，确需裁减人员的。 显然，对于怀孕女工，在上述情形下不得解除劳动合同。但这几种情形，根据第42条规定，并不包括第39条所指的情况。所以，如果该怀孕女工确属在试用期内，又被证明不符合录用条件，是可以与其解除劳动合同的。以上是理论上的情形，实践中由于是否符合录用条件往往需要司法机关根据双方提供证据材料进行认定，是一个主观判断的过程，考虑到怀孕妇女属于弱势群体，需要特殊保护，所以对用人单位举证责任会提出比一般情况下更高的要求，因此，用人单位面临败诉的风险会更大，比较妥善的方式还是协商一致解除劳动合同。在本单位连续工作满年，且距法定退休年龄不足年的；法律、行政法规规定的其他情形。三、经济补偿金经济补偿是劳动合同制度中的一项重要内容，是一种引导用人单位的有效手段，是一类与劳动者密切相关的重大经济利益。（一）经济补偿的概念和特征：经济补偿 是指劳动合同解除或者终止时，用人单位在法定条件下应当按照法定的项目和标准，向劳动者支付一定数额的补偿金。经济补偿也可称为离职费或遣散费。经济补偿金具有以下特征：1、经济补偿金的法定性。经济补偿金只能由法律作出规定，不容当事人进行约定。经济补偿金的适用条件、范围以及适用标准，都由法律明确予以规定，当事人不能以约定随意更改。2、经济补偿金的单方性。经济补偿金始终是由用人单位向劳动者支付，具有补偿性。劳动者获得经济补偿金，只须满足法定条件即可，而无须支付任何对价。3、经济补偿金的强制性。经济补偿金的支付具有强制性，是用人单位应当承担的法定义务。（二）支付经济补偿的事由根据劳动合同法第46条的 ，支付经济补偿事由包括：1、有劳动合同法第38条情形的，用人单位支付经济补偿。用人单位有违法、违约行为的，劳动者可以随时或者立即解除劳动合同，并有权取得经济补偿。较劳动法的规定，本项经济补偿是劳动合同法增加的内容。用人单位的违约、违法行为有： 用人单位未依照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位有劳动合同法第26条中欺诈、胁迫或者乘人之危等行为致使劳动合同无效或者部分无效的；法律、行政法规规定的其他情形；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。2、双方协商一致解除劳动合同，但是由用人单位提出解除动议的，用人单位支付经济补偿。3、用人单位依照劳动合同法第40条规定解除劳动合同的。劳动合同法第40条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以在提前30日通知或者额外支付一个月工资后，解除劳动合同。也就是说，在劳动者有一定不足，用人单位没有过错，且作了一些补救措施，但劳动者仍不符合工作要求的情况下，允许用人单位解除劳动合同，但为平衡双方的权利义务，用人单位须支付经济补偿。本项经济补偿与劳动法的规定一致。4、用人单位依照劳动合同法第41条第1款规定解除劳动合同的。劳动合同法第41条规定的是经济性裁员。5、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的。根据本项规定，劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。6、依照本法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的。劳动合同法第44条第4项规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。第44条第5项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。用人单位因为有违法行为而被吊销营业执照、责令关闭、撤销时，劳动者是无辜的，其权益应该受到保护。劳动合同终止时，用人单位应该支付经济补偿。较劳动法的规定，本项规定是增加的规定。7、法律、行政法规规定的其他情形如国营企业实行劳动合同制度暂行规定规定，国营企业的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以领取相当于经济补偿的有关生活补助费。尽管国营企业实行劳动合同制度暂行规定于2001年被废止，但2001年之前参加工作的劳动者，在劳动合同终止后，仍可以领取工作之日起至2001年的生活补助费。达退休年龄支付经济补偿金吗？【案情】李某(女)于2006年11月1日入职广州市某服装公司做生产工。双方签订一份劳动合同，合同期限至2009年10月31日。2009年10月31日，李某刚好达到50周岁，公司发出通知与其终止劳动关系，李某认为按照劳动合同法的规定，劳动合同到期终止，公司应当向其支付经济补偿金，公司则认为李某达到退休年龄，无需向其支付经济补偿金。双方争执不下，李某遂申请劳动仲裁，要求公司支付终止劳动关系的经济补偿金。请问劳动仲裁委员会应当怎么处理？【案例分析】本案的争议焦点：一是李某是否达到退休年龄，二是达到退休年龄终止劳动关系，用人单位是否需要支付经济补偿金。一、依据国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法和国务院关于工人退休、退职的暂行办法规定，下列几种情况可以办理退休：(1) 男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁，连续工龄或工作年限满10年。(2)从事井下、高空、高温、繁重体力劳动和其他有害健康工种的职工，男年满55周岁，女年满45周岁，连续工龄或工作年限满10年。(3)男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄或工作年限满10年的，经医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的职工。二、2008年的劳动合同法第46条增加了在劳动合同终止情形下用人单位仍需支付经济补偿金，但第46条只规定用人单位在3种劳动合同终止情况下，负有支付经济补偿金义务，除非法律、行政法规另有规定，并没有明确规定达到法定退休年龄应当支付经济补偿金。劳动合同法实施后，为了具体执行法律或弥补部分立法缺陷，劳动合同法实施条例第21条规定：“劳动者达到退休年龄，劳动合同终止”。该条例同样未规定用人单位承担支付经济补偿金义务。故按照严格责任法定原则，依照劳动合同法第46条的规定，因劳动者达到退休年龄而劳动合同终止，用人单位不应当再负担支付经济补偿金的额外责任。 (三) 经济补偿的计算1、计算经济补偿中的工作年限 劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因，用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。总之，本条“在本单位工作的年限”的规定，不能理解为连续几个合同的最后一个合同期限，原则上应连续计算。根据劳动部1996年关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函中规定，对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。另外，根据劳动合同法第96条第3款的规定，在劳动合同法施行前签订，施行前解除或者终止的劳动合同，依照劳动法和原有关国家规定计算经济补偿。在劳动合同法施行前签订，施行后解除或者终止的劳动合同，依照劳动合同法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算；劳动合同法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。2、计算标准经济补偿的计算标准为：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿.3、计算基数劳动合同法实施条例第27条：“劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。4、计算封顶目前最迫切的问题是如何更好的保护处于弱势地位的低端劳动者的基本劳动权利，但考虑到我国还没有将劳动者区分不同群体，并适用不同法律的先例，在立法技术上也较难处理，因此劳动合同法并没有将高端劳动者排除在保护范围之外，但在经济补偿部分对高端劳动者作了一定限制。即从工作年限和月工资基数两个方面作了限制，规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的倍的，用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过年。“临界点”现象透析：工资低一元，经济补偿金却可多数万【案例】：张某和李某同为深圳某大型国有企业员工，二人工作年限均有20年，张某月工资为8000元，李某由于担任公司核心技术部门的经理职务，月工资为20000元。因客观情况发生重大变化，公司决定解除劳动合同。二人同一天被解除劳动合同，解除劳动合同时深圳上年度职工平均工资为3000元，因张某月工资为8000元，尚未达到深圳上年度职工平均工资的三倍9000元，因此其解除劳动合同经济补偿为8000元20个月16万。李某月工资为20000元，超过深圳上年度职工平均工资的三倍9000元，因此其解除劳动合同经济补偿为9000元12个月108000元，比张某少了5万多。【解读】：以职工月平均工资3倍作为标准一刀切显得比较突兀，如果一“低端”劳动者工资仅比本地区上年度职工月平均工资3倍少一元，而一“高端”劳动者工资正好达到本地区上年度职工月平均工资3倍，这一元之差让劳动者区分为“低端”与“高端”，导致法律上的利益相差数万元，这是法律的“公平”体现还是“荒唐”体现呢？另外，为督促用人单位及时支付经济补偿，劳动合同法第条规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额以上以下的标准向劳动者加付赔偿金。经济补偿金是否需纳个人所得税？关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知(财税200157号)规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过的部分按照国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知(国税发1999178号)的有关规定，计算征收个人所得税。(四)劳动合同解除或终止后，应在什么期间主张经济补偿金？用人单位与劳动者解除或终止劳动合同后，如果解除或终止的原因是属于需用人单位支付经济补偿金的，用人单位通常应在合同解除或终止，办理离职手续之日一次性支付给劳动者，但若用人单位与劳动者就经济补偿金经协商达成一致，可以按双方约定的时间支付。如果用人单位认为不应当支付经济补偿金，或金额无法达成一致，或用人单位拒不支付经济补偿金的，劳动者即可依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁或向人民法院起诉。我国劳动争议调解仲裁法第27条规定，劳动者申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第一条之规定，对于要求用人单位支付经济补偿金的，劳动者申请劳动仲裁的时效的计算起点分两种情况：劳动关系解除或终止后，用人单位对支付经济补偿金有承诺，用人单位到期未支付的，则用人单位承诺支付之日为起算点，但这种承诺需有证据证明，如协议书，欠条等;没有承诺的情况下，通常则是劳动关系解除或终止之日为起算点。当然，如果在起算点之后没有先申请仲裁，而是向劳动行政部门投诉或向调解组织申请调解等，则时效期间重新计算，不过劳动者应向相关部门取得相应的投诉或调解的证明材料。四、用人单位违法解除或终止劳动合同法律后果 劳动合同法第条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第条规定支付赔偿金。”所谓“违反本法规定”，是指违反劳动合同法第条、第条、第条、第条、第条、第条、第条等规定。具体情形包括不符合法定条件用人单位单方解除的、解除时没有履行法定义务的、不符合法定条件用人单位终止的等。违法、违约解除或终止劳动合同的法律责任包括继续履行和赔偿损失。（一）用人单位违法解除或终止劳动合