刘平凡：电子证据法庭质证初探---讲稿(2015-12-08).docx

年度干货|饕餮盛宴|电子证据法庭质证初探刘平凡（讲稿）讲座启迪智慧、知识点亮人生、梦想成就未来前言： 在互联网时代里流行二个字“容错”，即“容忍错误”。也就是说，网络时代是一个容忍错误的时代。虽然牛律师学院网络犯罪辩护研究中心对网络犯罪中“电子证据”进行了长达2年的研究，并和中国人民大学网络犯罪研究中心、腾讯研究院犯罪研究中心等多家科研院所有过多次的交流沟通。但在“2015互联网刑事法制高峰论坛”上，我们仍感到我们的许多观点还有不足之处。由于网络时代是一个容错时代，虽然观点不成熟，我们今天也拿出来，同大家探讨，请大家批评指正。 今晚我从“电子证据的原理”、“用检察官的思维看当前公诉人电子证据的举证质证”、“用法官的思维看法庭对电子证据的采信”和“辩护律师电子证据的法庭质证”四个方面来介绍的采信、质证和电子证据的非法证据排除的实战技巧。这是当前刑事法律理论和实务界前瞻实用课题，也是目前刑辩律师的困感和必须掌握的技巧。这亦是牛律师网络犯罪辩护研究中心今年的研究成果，牛律师刑辩机构今年献给中国律师的一份厚礼。鉴于此，经牛律师刑辩机构研究决定，本此讲座将在牛律师学院11个刑辩讲堂微信群同步直播。在讲座前，我首先向大家介绍电子证据的原理。要了解电子证据的原理我们还得先知道电子证据的取证一些规范性文件：我国迄今尚无切实有效的法律法规与部门规章，实践中主要依据的是2005公安部161号计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则和2014公安部关于网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题意见这2个文件，其他亦无这一方面的行业标准。实践中的做法很不规范和成熟，基本上还属于摸索阶段。这也是电子证据的特有属性和它的原理所局限的。在这里，我只是做如下探索式的解读。电子证据原理（见图）：一、从检察官的思维角度看当前公诉人电子证据的举证质证（一）公诉人电子证据的举证公诉人对刑事电子证据的法庭举证，依据我国现有的诉讼规则，并充分重视刑事电子证据的特性，在现有的或可预期达到的设备条件下进行分析。众所周知，公诉人在刑事诉讼中承担主要证明责任，因此，公诉人在开庭举证前是做好充分准备的。具体而言：首先要确认电子证据的保存状况，包括承载电子证据的硬件的设备完整性和加密完好性。他们如果发现相关设备和数据遭到破坏，则会在相关专门技术人员的帮助下进行必要的保全措施。同时还对举证设备、软件是否到位进行确认，如需法庭或相关技术部门提供相关举证条件，还会提前进行沟通，以确保举证顺利进行。其次对庭审中可能涉及到的电子信息技术专业知识。在法庭的讯问、询问、质证和辩论阶段，一般会面临专业性知识，公诉人在具有一定的知识储备的基础上进行识别和判断。因此，公诉人很注重平时的钻研和积累。这方面的业务培训已经远远走在律师的前面。电子证据在法庭的展示形式是多知多样的，根据设备条件而异。在展示电子证据时，同时，公诉人主要注重以下两个方面：(1)原始数据展示。原则上公诉人电子证据原件内容，在展示不可识别或难以识别时：他们会配以可识别的衍生证据或其他证据进行辅助证实，而且对电子证据的鉴定结论还会和电子证据一并出示；如果遇到因为条件设施或者数据信息的机密性等原因，导致展示电子证据确有困难或不宜展示时，他们在当庭说明情况后，不再进行电子证据的演示和展示，而是结合鉴定结论，通过能够证实相同内容的衍生证据进行举证和质证。(2)必要时专业人士出庭演示。当一般人员无法操作或不适宜操作电子证据的当庭演习和解除数字保全时，公诉人会向法庭提出申请允许专业人士进行演示说明，法庭在审查专业人员主体身份并征询控辩双方的意见后，一般都会予以准许。由于电子证据的专业技术性，公诉人在展示电子证据时，专业人士会对电子证据进行一定的解说，对电子证据采集的时间、地点、方各和其所反映的内容等基本信息。（二）公诉人电子证据的质证公诉人在电子证据质证时坚持充分质证原则。即控辩双方对相对方出具的证据进行充分质证，充分说明，一方面，辩护方对公诉人展示的电子证据有疑问时，他们会充分听取辩护方关于对该电子证据的质疑，并有针对性的向法庭进行说明；另一方面，对辩护律师出示的、经相关机关许可由其釆集和固定电子证据，会对采集和固定的方法、经过，以及是否经过鉴定等各方进行详细质证。公诉人一般会提出两种质证意见：针对可能出现的瑕疵乃至错漏仔细辨别，如不符合证据规定的，会向法庭提出不予采信。如属于影响案件定性和量刑的新证他们还会向法庭提出延期审理申请。二、用法官的思维看法庭对电子证据的采信（一）电子证据的证明力电子证据的证明力就是反映电子证据作为证明手段用以证明待证事实所体现的价值大小和作用的强弱程度。电子证据的证明力是其本身固有属性，只要是证据就会有证明力，但不同的证据，因各自的特性和与案件待证实的事实的关系不同，对于待证实事实往往具有不同的证据价值。一般情况下，直接证据的证明力大，因为它要证明的对象是案件的主要事实；间接证据的证明力小，它证明的对象是案件的次要事实。2013年新修订的刑事诉讼法将电子数据规定为法定证据类型，可见，在以后的案件审理中电子证据同书证物证等传统证据一样具有证明力。（二）法庭对电子证据的审查方法在审查电子证据三性时，法庭一般采取以下三种方法：1.鉴定法。这是法庭对电子证据的内容进行审查的主要方法，是指专业人士运用技术设备鉴别电子证据的真伪。法庭在审查电子证据的内容时，有时无法单凭人的感官判明其真伪，需要指派或聘请具有专门技术知识的人对其进行鉴定。电子证据大多是多方位的资料，能够反映出案件发生的动态过程，作案人不可能面面倶到，很难逃过利用科技设备所作的鉴定。（举例）2.检验法。这是对电子证据的技术因素进行审查的主要方法，是指运用科学技术及科技设备对获得的电子证据的装置、设备、以及电子证据的技术形成过程进行的检查与验证。一方面，对技术设备的质量与性能进行检查；另一方面对电子证据的技术形成过程进行技术检查。3.对比法。这是审查电子证据内容真伪的一种有效方法。由于一个案件的多种或多个证据之间存在着横向与纵向的复杂联系，所以必须将电子证据纳入本案的整个证明体系中去，分析电子证据;其它证据之间、多个电子证据之间是否一致。如果证据之间一致没有相互矛盾，则形成一个逻辑上环环相扣的证据链条，如果证据之间不能相互印证并相互矛盾时，必须用合理的方法排除矛盾，若矛盾不能排除，就必然存在虚假的一方。这就需要结合案情进行综合分析，解决矛盾的过程，实际上就是审查电子证据的过程，通过这种辨证的系统审查，其内容的真伪也就可以确定了。（三）电子证据的审查判断电子证据同传统证据一样要在法庭上经过控辩双方的举证质证后法官方能采信，当前法庭主要是从证据的合法性、真实性和关联性进行认证：1.审查电子证据的合法性。审查判断证据的合法性，主要从两方面来考察:一是收集主体是否合法；二是收集过程是否合法。(1)从收集主体的合法性进行审查。一般证据法庭只考虑收集主体是否以合法的身份收集，而对于电子证据的收集，法庭还要审查收集人员的计算机操作水平，这是由于电子证据的特殊性所决定的。我国公诉案件中收集电子证据的责任主要由侦查机关承担，根据电子证据的特点，具体收集的主体：可以为侦查人员和经过授权的计算机专业机构。(2)从收集过程的合法性进行审查。法庭主要审查侦查机关在收集证据的过程中是否遵守有关法律的规定，违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此，法庭在审查判断电子证据时，要了解证据是用什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求，是否符合法律规定的形式要件，这样有利于辨别证据的真伪。而且对电子证据非法证据的排除情形比一般证据更加严格。2.审查电子证据的真实性证据的真实性，一般是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，是己经发生的案件事实的客观反映，不是主观想象、猜测和捏造的事物。在审查电子证据的真实性时法庭重点审查电子证据的生成、传递与接收。(1)电子证据的生成。法庭主要考虑作为证据的电子数据是怎样生成的。比如电子数据是否在正常的活动中按常规程序自动生成或人工录入的；生成或录入电子数据系统、系统维护和调试是否处于正常控制下；自动生成电子数据的程序是否可靠，有无非法干扰；由人工录入电子数据时，录入者是否在严格的控制下，按照严格的操作规程，采取可靠的操作方法合法录入等等。(2)电子证据的传递与接收。电子数据通常要经过网络的传递、输送，其间任何一个环节都可能受到干扰而降低其证明力。所以法庭会审查在电子证据传递、接收电子数据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递电子数据的“中间机构”。如网络运营商等是否公正、独立，电子数据在传递过程中有无加密措施，有无被非法截获的可能性。电子数据的内容是否真实、有无剪裁、拼揍、伪造、篡改等，对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎对待，不可轻信。3.审查电子证据的关联性证据的关联性，一般是指证据必须与案件事实有实质联系并对案件事实有证明作用。关联性的判断不是立法上能解决的问题，而只能由侦查人员根据经验法则，生活常识，直观判断和逻辑标准予以进行。司法实践中要正确判定电子证据与案件事实的联系程度，一般从以下几个方面入手：一是所提出的电子证据欲证明的待证事实；二是该事实是否是案件中的实质问题；三是所提出的电子证据对解决件中的争议问题有多大实质意义。一般说来，某一电子证据对案件争议问题具有实质性意义，即能确定或否定某一案件事实存在，则法庭才会认定该证据具有足够的关联性。 （四）被法庭釆信电子证据的四种情形(1)诉讼参与人认可的电子证据这是通过自认方式对证据的真实性予以确认的情况。具体而言，在刑事诉讼中，提交法庭的证据被控辩双方以及被害人、相关证人等认可，便可被采信。比如网络诈骗犯罪中诈骗者与被害人的聊天记录、诈骗者和被害人网上银行的账户收支明细、被害人的IE浏览器记录等等，在法庭调查阶段，类似证据经过法官出示，控辩双方以及被害人、相关证人等没有表示异议，便可认定证据属实，这有利于加快庭审节奏，提高审判效率。(2)由适格证人以具结方式证明其为真实的电子证据具结是指证人向法庭提交的在法律上可采做证据的书面陈述。具结方式为加拿大1998年统一电子证据法、菲律宾电子证据规则等所采用，我国也可以作为参照。之所以可以通过具结的方式证明电子证据的真实性，是因为任一电子证据的产生与运作都离不开技术人员，一些技术人员在日常工作中接近过该电子证据，一些则曾对该证据进行过监控。由于这些人能力和身份独特，不仅具备查明电子证据是否属实的专业知识和经验，而且拥有这样的机会。因此是适格的证人，他们做出的具结是充分的佐证，可被采信。当然，法庭在审查这些具结证明时，一定要对信息技术人员进行资格审查。(3)由适格鉴定人鉴定真实的电子证据现代信息技术的一个致命弱点是随时有遭受不法分子侵入和攻击系统的危险性。这些不法分子侵入系统后，往往会篡改文件，因此，这就需要具备法律资格的鉴定人对电子证据进行甄别鉴定。如果法庭能够确定某人具有信息科学方面的足够知识，能够凭借其知识解决电子证据的专门问题，则他就是适格专家，对于适格专家依法做出的关于电子证据真伪的鉴定结论，一般予以确认。(4)附有电子签名或其他安全程序性保障的电子书证电子书证在如何签署方面同传统书证有很大差异。由于载体不同，电子文书不可能像传统签名一样用有色签字笔进行签名。这样人们就必须寻求一些全新方式来解决签名问题，即电子签名或其他安全程序，比如动态口令、密码、数字加密、生物特征识别等。电子签名同传统签名一样具有两项功能：一是表明签署者身份；二是表明签署者认可所签署文件的内容。因此在法庭调查中，如果出示附有电子签名或其他安全程序性保障的电子书证，在没有相反证据的情况下，推定其为真。三、辩护律师电子证据的法庭质证 （一）从电子证据的取证方面进行质证 1.从取证基本原则进行质证（五个原则）(1)及时性原则：及时性原则就是当办案机关获取网络犯罪相关案件信息时，技术部门应及时配合办案部门釆取保护措施，并立即着手对现场进行处置，控制相关计算机设备等系统。辩护律师可以从现场是否进行保护，现场勘察、远程勘察是否规范进行质证。(2)合法性原则：保护证据的连续性；保护证据的公正性，需要有专业人士进行监督，防止取证人员有意无意的改变电子数据证据的内容。辩护律师主要审查勘察与检查是否分离，见证人是否合格，是否有各项工作记录。(3)全面性原则：要求调查机关在取证与司法鉴定过程中应该尽可能地全面，既要收集存在于计算机硬盘上的电子数据证据，也要收集其他相关外围设备中的电子数据证据。使获取的证据相互印证，形成完整的证据链条。(4)多备份原则：对于包含有计算机证据的媒体，至少应该对其进行两个或两个以上的副本保存。(5)环境原则：无论是原始数据，还是复制得到的备份都应该对其进行妥善的保管，最好能存放在专门的房间并由专人保管。 2.从电子证据的收集方法进行质证（四个方法）(1)复制。在网络犯罪中，犯罪分子往往通过聊天工具、虚假广告、不实中奖信息以及其他软件载体与被害人交流沟通，使得被害人上当受骗。因此技术人员应当对聊天记录、虚假广告网站、不实中奖内容等凡是反映网络犯罪者骗取被害人财物的信息进行全面拷贝复制。并且检验存储介质，确认没有病毒感染。复制完成后，必须检查拷贝质量，防止因保存方式不当等原因导致拷贝失败。取证后，注明提取的时间、地点和复制人员，并统封闭取回。(2)印制。对查获的电子证据在属性上具有文字、图像等意义并且能够打印的情况下，比如上述的聊天记录、虚假中奖信息等，可以直接将证据资料印制在纸张上，目了然，便于法庭举证质证。当然在印制后，技术人员应当按照提取书证的方法予以固定，并注明印制的时间、数据信息的来源、取证人员等信息。(3)摄影摄像。对于查获的电子信息无法复制、印制或是具有视、听属性时，可以直接采用摄影摄像的方法进行采集和固定，原生态地展现证据原貌，使案件证据更具直观，增加电子证据的客观性和证明力。(4)解密、恢复。-些网络犯罪者有一定的计算机专业知识，往往对电子证据加密、隐藏、修改等，使得技术人员很难直接顺利获取证据信息，需要对密码解译或数据恢复。在文件解密和数据恢复操作的过程中，应当将原始文件进行备份，并对操作采取实时录像，以防止因操作失误使文件丢失或损坏。3.从电子证据的取证流程进行质证（三看有无）(1)看取证前是否有准备。A.全面了解涉案计算机系统特点，向报案人、案件发现人、受害人等询问有关情况，尽可能多的获取案件相关信息，明确侦查方向，准备好取证软件与设备，制定相应的勘查计划。B.成立现场勘查取证小组，分配任务(案件主管、取证人员、记录人员等)，至少有两名合法的取证人员同时进行取证工作。C.保证供电，防止突然断电导致丢失数据。维持现场计算机的原始状态，特殊情况下，为防止危害后果的扩大，应釆取必要措施，视情况切断网络连接，终止违法犯罪行为。 （2）看取证中是否对证据的识别提取：（5个识别） A.检查与目标计算机互联的系统搜查系统外部设备和数字化存储设备。记录计算机系统的特征和状态，如日期时间、屏幕显示的信息、系统运行状态等。 B.发现的电子设备中是否存在与待证事实相关的证据，该证据的物理状态如何，并确定该证据提取步骤、方式、方法。C.提取计算机系统运行环境以及操作系统日志、加密、隐藏或删除数据、运行变量、数据缓冲区、注册表、系统时间、隐藏文件、IE Cookies、文档、图片、邮件、影音文件、压缩文件和乱码，注意收集图形、图像、动画、音频、视频、文本等媒体信息。D.全面收集证据，既要收集电子证据，也要提取电子设备上的传统物证，比如可能有潜在手印、微量物证等，也要一并收集。此外，既要收集对犯罪嫌疑人不利的证据，也要收集对其有利的证据。E.尽量保证全程录像。提取和扣押的物证、书证、视听材料，应有侦查人员、犯罪嫌疑人、见证人的签名或盖章。(3)看取证后是否进行保存。对于电子证据取证后应当如何固定和保存，应注意把握以下几个方面：A.对电子数据进行备份，一般将存储介质中的内容按其物理存放格式(如逐扇区)进行备份。为了保证复制提取的电子信息的可靠性，至少应复制二份检材，计算镜像或逻辑拷贝文件的哈希值，并保存在输出的文件中，以便于今后检验镜像或逻辑拷贝是否与源证据相同。B.对电子证据的存贮介质进行妥善保存。使用防静电、防潮、防火的介质封装，并贴上封条进行密封，远离高磁场、高温环境，避免静电、潮湿、灰尘和挤压等，保护电子证据的客观完整。C.在运输过程中，应将存储介质封装在坚固的存储箱中，避免撞击或过度振动对电子设备造成损毁。此外侦查人员在取证中应保持高度的保密意识。一方面，不得查阅与案件无关的数据信息；另一方面，对取证过程中接触、知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私等必须严守保密纪律，维护当事人的合法权益。(二）电子证据取证中的非法证据排除（四个排除）在传统证据的收集中存在非法取证现象，电子证据取证中也可能会出现，虽然我国尚未建立真正意义上的非法证据排除规则，但就电子证据而言，凡是生成、取得等环节不合法，且足以影响证据真实性的或足以影响某一重大权益的，则可考虑予以排除。1.钓鱼取证此处的钓鱼取证不同于钓鱼执法，钓鱼执法一般指行政、执法部门故意采取某种方式、隐蔽身份，引诱当事人从事违法行为，从而将其抓捕，其性质是利用公权为欺骗手段，谋取部门利益，属于“权力敲诈”。钓鱼取证不同，由于网络犯罪具有天然的隐蔽性，单纯依靠被告人和其他人控告等传统方法己很难达到侦破案件、捕获罪犯的目的。因此在现实中会出现侦查人员扮演交易者身份同网络欺诈者进行谈判，而后在交易时一举将其抓获的情况。对于侦查人员的这种诱惑性侦查手段，不能单纯的说合法或非法，而是要分情况而论。一种情况是被诱惑者本来已经产生犯罪倾向或者己有先前的犯罪行为，而诱惑仅仅是提供了一种有利于其实施犯罪的客观条件和机会，侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或使其犯罪行为暴露。因此这种钓鱼取证是合法的，所取得的证据也是有证明力的。另外一种情况是侦查机关促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，即被诱惑者本身没有犯罪意图，而由于受到侦查机关的鼓动诱惑实施犯罪，那么这种侦查行为是违法的，所取得的证据类似于国外的“毒树之果”，是不能被采信的。2.非法搜查、扣押等方式获取的电子证据对于侦查人员违反我国刑事诉讼法关于搜查、扣押规定获取