你所不太了解的《劳动合同法》.doc

你所不太了解的劳动合同法一、加班工资；日工资；带薪年休假加班工资标准：劳动法44条加班工资150%；休息日加班又不能补休，工资双倍；法定休假日加班，无论是否补休，工资三倍。（法定休假日见当年国务院办公厅关于年部分节假日安排的通知）。日工资标准：21.75天/20.83天？根据2008年国家劳动和社会保障部发布的关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知作依据，该问题可总结如下：（一）首先明确，一年有104天休息日，11天法定节假日（二）进而：“月计薪天数”为21.75天（含法定节假日），计算方法是（365104）12=21.75。因此，日工资的正确计算方法是：月工资21.75（三）“月工作日”为20.83天，计算时剔除休息日、法定节假日，计算方法是（36510411）12月20.83。“月计薪天数”之所以多了一点点，是因为法定节假日也照常计薪，这就多了一些天数出来。平时HR们用“月计薪天数”的概念比较多（尤其是计算员工辞职时最后一段不足月的零散工作日工资）；而至于“月工作日”的概念，则通常只有单纯的概念意义了。有意思的是，实务当中，在计算员工的加班工资的日标准时，倘若真的用月工资21.75（“月计薪天数”），得出来的结果比用月工资20.83（“月工作日”）反而还要少。究其原因，在于“月计薪天数”比“月工作日”要多，因此，分母（天数）的增加导致了分值（日均工资）的减少。“月计薪天数”在实务操作上其实是个明升暗降的概念。（由于这个原因，实务中有些用人单位如果之前计算日工资时一向沿用月工资20.83（“月工作日”）的方式，当发现问题时，也可能仍然保留以前的20.83天计算标准，以免工人情绪波动。）带薪年休假：劳动法45条；职工带薪年休假条例（2008）基本规定累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。劳动仲裁时别忘记提出。亦可作为调解时的让步手段。二、补偿金。违约金补偿金基本计算方法：劳动合同法47条工作每满一年，折一个月；半年“上下”的，视为一年、半年，折半个月、一个月。通常认为的“上限不超12个月”常是误解，因为仅对月工资高于本地区上年度职工月平工资三倍的“高端劳动者”，才有“按三倍”、“不超12个月”的计算封顶。月工资指劳动合同解除或终止前12个月的月平工资。按劳动合同法实施条例27条，工资按“应得”而非“实发”数，故应为税前金额，且包括奖金、津贴、补贴等货币性收入，甚至可能包含入了账的计生奖、开年利是、清凉补（高温补贴）。劳动者主动解除，一般没有补偿金（除外见38条）；用人单位主动解除，一般要付补偿金（除外见39条）。但不鼓励劳动者在有主动离职打算时用变相对抗的办法来逼迫用人单位主动提出以领取补偿金：用人单位可以合法修改规章制度，仲裁庭和法院如今未必倾向于保护不诚信的劳动者。“代通知金”仅限三种情况（40条），并非总有：非工伤的伤、病，医疗期满后不能适应工作；不能胜任工作，培训或调岗仍无效；客观情况重大变化，双方协商不成。“代通知金”的标准不按月平工资，是按上一个月工资。违约金：劳动者不承担违约金（25条）除非：（22条）专业技术培训 + 服务期约定；（23条）保密义务 + 竞业限制 （但单位必须付经济补偿）。三、赔偿（一）87条：用人单位违法解除劳动合同按补偿金的二倍支付赔偿金；同时，按劳动合同法实施条例第25条，支付了赔偿金就不再支付补偿金。违法解除见39条。该条规定内涵非常丰富，在实务中视情形变化繁多，建议请教专业法律人士。劳动仲裁时，如果请求的是赔偿金，则无需再请求“代通知金”。因为请求的是赔偿金，则主张的是非法解除；既然是非法解除，则不涉及合法解除情形下的“代通知金”了。（二）82条：未签订书面劳动合同第一个月为合法不签订期；过了第一个月，自第二个月起，应支付双倍工资（仲裁请求时注意剔除已发的“单倍工资”，而请求“应发未发金额”）；上限不超11个月。有些具有书面劳动合同性质的文件（如载明了用工期限、薪酬等条件的转正表），有可能被视为书面合同（诉讼风险）。四、流程仲裁前置：未经仲裁不得诉讼；对裁决不服，收到裁决书十五日内起诉。仲裁时效：一年之内申请。拖欠劳动报酬的，在职期间可以不申请，但一旦“离开”则必须一年内申请。结语：劳动法是一个很庞杂的法律部门体系，涉及到千丝万缕的法律、法规、规章、部门规定，其间，上位法与下位法的冲突、新法与旧法的冲