合同法题目.doc

1.双务合同和单务合同以当事人双方是否存在对待给付义务可以将合同划分为：单务合同与双务合同，双务合同指当事人双方互负对待给付义务的合同，（如买卖合同、租赁合同、承揽合同等）；单务合同是指一方当事人只享有权利而不尽义务，另一方当事人只负义务而不享有权利的合同（如赠与合同、归还原物的借用合同和无偿保管合同）。两者是一组彼此对立的对应概念。区分两者的意义在于两者存在某些方面的不同：1是否适用同时履行抗辩权规则。单务合同因双方之间不存在相应的履行义务，因此不能适用。2在风险负担上是不同的。双务合同中中，如果当事人因不可抗力导致其不能履行合同义务，其合同义务应被免除，其享有的合同权利亦应消灭。在此情况下，一方当事人因不再负有合同义务，也无权要求对方作出履行；在单务合同中，不存在双务合同中的风险负担问题。 2.合同的法律渊源所谓法的法律渊源，一般是指法律规范的创制方式或外部表现形式，如法律、法规、习惯、国际条约与惯例等。简言之，法的法律渊源就是指法的规范的表现形式。因此，合同法的渊源就是指合同法律规范借以表现和存在的法律形式。合同法的法律渊源主要有如下几种： （一）宪法宪法是由全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的根本法。我国宪法规定的是国家和社会生活中带有根本性的制度，因而具有最高的法律权威最强的法律效力。宪法是我国民事立法的根据，一切民事法律，无论属于成文的民法或不成文的民法，均不得与宪法相抵触。我国宪法不仅规定我国的经济制度和民事立法准则，而且直接规定了公民的基本权利和义务，及民事关系的重要原则。这些宪法规定本身直接构成我国民事法律规范以至合同法律规范的一部分，一切合同主体均应遵守。在无具体的下级法律规范规定时，司法机关应直接引用这类宪法条文作为判断民事行为合法与否的依据。 （二）民法通则民法是国家的二级大法，是调整市场经济关系的基本法。六届人大四次会议于年月日通过，自年月日起施行的民法通则是我国当前民法基本法。 民法通则是合同法的母法，它与合同法是普通法与特别法的关系。二者的关系非常密切：民法通则直接适用于合同关系的法律规范主要包括三方面：一是民法通则关于民事法律行为的规定（第四章）。民事法律行为包括合同、遗嘱等合法行为，因此这一制度可直接适用于合同关系。二是民法通则关于债权的规定（第五章第二节）。由于合同是债的主要形式，因此债权的规则也是合同法的基本规则。三是民法通则关于民事责任的规定（第六章）。其中关于民事责任的一般规定和违反合同的民事责任的规定，是确定合同责任的重要依据。当然民法通则的其他内容也应适用于合同关系，但不如上述三种制度在适用于合同关系方面更为直接。 （三）合同法规国务院是最高权力执行机关，全国人大授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定与有关法律的基本原则和全国人大及其常委会有关决定不相抵触的暂行规定或者暂行条例。在合同法方面，国务院曾颁布了一系列法律规定。这些法规也是我国合同法的渊源。 国务院各部委为贯彻执行合同法律及国务院颁布的合同法规，先后颁布了许多规章，这些规章有的是报经国务院批准后发布的，有些是直接由制定部门发布的。它们虽然是行政规章，但也是合同法的渊源。 （四）地方性合同法规地方各级人民代表大会及其常务委员会、地方各级人民政府制定的与合同有关的合同法规，只在颁布机关所辖区域内有效。如，北京市经济合同管理办法、天津市经济合同管理的若干规定、深圳经济特区涉外合同规定、深圳经济特区技术引进暂行规定、大连经济技术开发区涉外合同管理办法，等。 （五）最高人民法院关于合同的司法解释最高人民法院是我国最高审判机关，它对全国人民代表大会及其常委会负责，有权监督地方各级人民法院和专门法院的审判工作，有权对审判工作中具体应用法律、法令的问题作出解释。这种由最高人民法院所作的解释，通常称为“意见”和“批复”。从现实情况来看，最高人民法院在合同法律法规的适用方面曾作出大量的解释，这些司法解释可以包括三个方面的内容：一是集中的司法解释文件。二是大量的批复，如最高人民法院有关保证、合同履行地、合同的履行等许多方面的批复。三是其他文件，如最高人民法院转发对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题的通知。 （六）中国缔结、参加或承认的国际条约和国际惯例在合同法方面，我国政府已于年月日正式加入了联合国国际货物销售合同公约，因此我国各公司与参加公约的国家的公司如果不另作法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。当然该公约仅适用于国际货物买卖，而不适用于其他合同。 与合同有关的国际惯例是在国际合同实践中逐渐形成的一系列约定俗成的原则、准则和规则及一些习惯做法。因此我国认可的国际惯例也是我国合同法的一部分。3.讨论非合同义务主要包括先合同义务和后合同义务，先合同义务，是指在订立合同过程中，合同成立之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法律义务。它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务，是诚实信用、公平原则的具体化。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。先合同义务的特征：1.主体特定：为缔约双方；2.成立的理论依据为诚信原则；3.是一种法定义务，我国合同法第四十二条做了具体规定；4.属于广义的附随义务；5.始于要约生效，终于合同生效。后合同义务，是指合同关系消灭后，缔约双方当事人依诚实信用原则依法应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务的合同附随义务。我国合同法第九十二条对后合同义务进行了规定：“合同终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，后合同义务主要包括通知义务、协助义务和保密义务。4.邀约的撤回（or撤销？）包括一般规则和例外要约的撤回，是指要约生效前，要约人使其不发生法律效力的意思表示。要约是可以撤回的。但撤回要约的表示必须在要约发生法律效力以前作出。要约可以撤回是因为，要约发生法律效力以前，不会对受要约人产生任何影响，不会对交易秩序产生任何影响。在此阶段，应当允许要约人使尚未生效的要约不产生预期的效力。 撤回要约的条件是撤回要约的通知在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人，如果撤回要约的通知在要约到达受要约人以后到达，则要约已经生效，是否能够使要约失效，就要看是否符合撤销的条件。因此，要约人如欲撤回要约，必须选择快于要约的方式向受要约人发出撤回的通知，使之能在要约到达之前到达受要约人。如果要约人在发出要约以后马上又以比发出要约更快的方式发出撤回的通知，按照通常情况，撤回的通知应当先于或最迟与要约同时到达受要约人，但如果因为其他原因耽误了，撤回的通知在要约到达之后才到达受要约人。在这种情况下，受要约人应当及时向要约人发出通知，告知其撤回的通知已经迟到，要约已经生效。如果受要约人怠于通知时，要约人撤回要约的通知视为未迟到，仍发生撤回要约的效力。 要约撤销是指，要约人在要约发生法律效力之后而受要约人承诺之前，欲使该要约失去法律效力的意思表示。要约的撤销与要约的撤回不同在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后；要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力；要约撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力，而要约撤销的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，不一定发生效力。在法律规定的特别情形下，要约是不得撤销的。我国合同法第十八条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 第十九条规定有下列情形之一的，要约不得撤销： （一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。5.衡量悬赏与广告提供与否悬赏广告是指以广告的方式公开表示对于完成一定行为的人给予报酬的意思表示。因此，广告人对于完成该行为的人，负有给付报酬的义务。悬赏广告主要有两层意义：一是指悬赏广告的意思表示，即悬赏广告人意思表示的外化；另一是指此意思表示与指定行为的完成结合而成立的法律行为，也即是悬赏广告人以广告的方法声明对完成一定行为的人给予报酬的意思表示，基于该意思表示，悬赏人对完成指定行为的人负有给付报酬的义务。悬赏广告的成立与其性质的认定有关。理论上有争论，主要有单方法律行为说和契约说。主要会涉及到行为能力对其成立的影响。我国对于悬赏广告主要采契约说，其成立需要具备的要件有：1须依广告的方法，对不特定人为意思表示。悬赏广告必须采用广告的方式为之，因此属要式法律行为。但究竟何为广告，应依一般社会公众之观念判断之。民法上最简易之判断方法，就看其所使用的方法是否针对特定相对人作出的。如果该意思表示是向某一个或者某几个特定人发出的，则难称其为悬赏广告，只能视为一般之要约。至于广告的方法，无论是采用文字广告，如在报纸上刊登广告，在广告栏内、电线杆上张贴广告，在公共车辆、场所内悬挂广告等，还是口头广告，如通过收音机、有线广播播发或口送宣传等，只要使用的方法能使不特定人了解其意思表示，都可以成立。 2广告须对完成一定行为的相对人，有给付一定报酬的表示。一定行为，各国民法上并无严格限制，不仅指积极的作为，如寻找走失之人，也包括消极的不作为。 3须完成一定的行为。这是广告人负担给付报酬义务的前提条件。对行为是否完成的认定，应依行为的性质而定。如果指定的行为是对广告人报告一定事项的行为，或广告含有须将完成行为的事实告知广告人的意思，在通知到达广告人时，才为完成了广告指定的行为。有人认为，不必将给付一定报酬作为悬赏广告的成立要件之一。理由如下：其一，悬赏本身就是具有给付内容的意思表示。至于不特定人在完成指定行为后，是否接受这种给付是行为人的权利；其二，民事生活的多样性和复杂性，使法律不可能也不必要对悬赏广告的酬金给付作出限制。法律只须对悬赏广告的内容是否违背国家利益，是否有悖公序良俗和损害他人合法权益等方面加以限制；其三，悬赏酬金是悬赏广告的重要组成部分，缺少悬赏报酬给付，在理论上也抹杀了将广告分为普通商业广告和悬赏广告的法律意义。关于悬赏广告的效力，其最主要之效力，即是相对人的报酬请求权，此与一般债权关系并无不同。6.讨论镜像规则和UCC的接收标准【概念】 “镜像规则”(mirror image rule) 是普通法上的传统制度，1887年的Langellierv。Shaefer一案中曾对这一规则做出经典的归纳：“一方对另一方所发出的交易要约施加责任于前者，除非后者根据要约的条款对其予以承诺。任何对这些条款的修改和背离都将使要约无效，除非要约方同意这种修改和背离。” “镜像规则”，要求承诺严格地与要约相符，否则将被视为反要约. 【变革】 美国统一商法典（UCC）则在相当的程度上实现了对“镜像规则”的变革，集中体现在UCC第2207条的规定上。该条第1款规定“明确且及时表示的承诺或者在合理时间内发出的确认书生承诺之效力，即使它规定了与要约条款或双方约定之条款不同的附加条款，但承诺人明确表示其承诺以要约人同意该附加条款或不同条款为条件的除外。”这一款的规定废弃了“镜像规则”中承诺必须与要约相一致的要求，只要是明确及时的非限定性承诺即可生效，使得格式之战下合同的成立较为轻易。UCC考虑到，商人很少关心和阅读合同背面的一般条件，视之为陈词滥调，假如买方发出订单，卖方发回销售确认，只要双方文件中的正面条件（品种、数量、价格）相符，即使背面条款不符，合同仍可成立。UCC的此种考虑在格式之战条件下是有其现实意义的，避免了大量正面条件已达成一致的合同因背面条款相歧而归于不成立，或将它们成立与否归因于此后捉摸不定的当事人行为，缓消了“镜像规则”所表现出来的僵硬和机械，有利于商业交易的进行。7.讨论在合同成立中的错误合同成立过程中会有一些缺陷，导致合同的效力存在问题，法律从鼓励交易的角度出发，一般允许合同当事人通过对于合同进行补正或者实际履行来使合同成立。但是违反合同法第52条的，无效。不得通过对合同的解释等进行补正。8.讨论和比较失实陈述和欺诈欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。当事人由于他人的故意的错误陈述，发生认识上的错误而为意思表示，即构成因受欺诈而为的民事行为。为了保护受欺诈的当事人的合法利益，使其不受因欺诈而为的意思表示的约束，法律允许受欺诈的一方当事人撤销该项民事行为， 欺诈也是致使民事行为无效的行为。欺诈与失实陈述都涉及到错误陈述，但是欺诈相比于失实陈述更有一个主观故意的问题。中国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”欺诈和失实陈述的法律后果也不同，欺诈不仅会导致合同的撤销或无效，还会导致损害赔偿责任；失实陈述如果陈述人并不知情，则不需承担法律责任。香港失实陈述条例第3条规定：凡任何人在立约的另一方向他作出失实陈述后订立合约，结果因此蒙受损失，又若该失实陈述是欺诈地作出，会引致作出失实陈述的人要承担损害赔偿的法律责任，则即使该失实陈述并非欺诈地作出，该人亦须承担该损害赔偿的法律责任，但如他证明他有合理理由相信，而且至立约时他仍相信所陈述的事为真实，则属例外。9.讨论对价的