合同法精要讲义3.doc

第三节 合同的效力一、合同的成立与合同的生效要讲合同的效力，首先要弄清合同成立与合同生效的关系。成立与生效关系密切，但却是截然不同的两个概念。合同成立指合同当事人订立合同的行为完成，要约与承诺的过程已经结束或者双方已经签字盖章。而合同生效是指合同产生法律效力，生效后，当事人必须按照合同履行义务，否则要承担违约责任。合同生效以合同成立为前提，即有合同，合同才能生效，没有合同，合同生效、失效、有效、无效便无从谈起。但合同成立并不意味着合同生效。有时候，合同生效还需要履行批准、登记等手续或者等待条件的成就或期限的届至。合同作为一种民事法律行为，其生效也要具备三个条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。二、合同生效的时间根据合同法的规定，合同生效的时间有以下几种情况：（一）依法成立的合同，自成立时起生效。（合同法第44条第1款）即一般情况下，合同依法成立，意味着生效。（二）办理批准、登记手续后生效。（第44条第2款）“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”目前，涉及合同审批、登记的有关法律、行政法规主要有：中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、城市房地产管理法、海商法、民用航空法、担保法、技术引进合同条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、对外合作开发海洋石油资源条例、对外合作开采陆上石油资源条例等。（三）条件成就时生效、失效。第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”最高人民法院关于合同法的解释第9条规定：“以批准、登记为生效前提的合同，在一审法庭辩论终结前，当事人办理了批准、登记手续的，应认定合同已生效。规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续，不影响合同的效力。”这里对所附条件有几个要求：第一，这种条件是当事人自己设定的，不是法律规定的；第二，这种条件是将来可能发生，也可能不发生的，不是必定发生，也不是根本不可能发生。也就是条件处于不确定状态；第三，条件必须合法。如某公司与某中学生约定，待该学生考上大学时，赠与其5万元，以资助其完成学业。该赠与合同就是附生效条件的合同，考上大学就是所附条件。考上大学，合同发生效力，考不上大学，合同不发生效力。但有时候“当事人为了自己的利益，不正当地阻止条件成就”或“不正当地促成条件成就”。这时候，按照本条第二款规定：“视为条件已成就”或“视为条件不成就”。以防止当事人滥用条件。如，为阻止学生考上大学，故意将考生的手表拨慢2小时。（一老汉卖12只羊，买主提出等全部杀完后，再付款。买主只杀了10只，剩余两只不再杀，并以此拒绝付款。这是“恶意阻止条件成就”还是“履行期限约定不明确”？还是“违反公平原则”？）（租房子，约定三个月付一次房租，最迟不超过第四个月，否则，合同自行解除。后来该地方越来越繁华，房主想提租，但又无借口，便故意躲着不见承租人，以此来达到不收房租的目的来解除合同。出租方就是不正当地促成条件成就。承租人可采用提存的方式来履行合同）（四）期限届至时生效、届满时失效。即合同法第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”附期限与附条件的区别在于条件处于不确定状态，而期限处于确定状态，将来一定会到来。如甲乙在1999年1月1日签订合同，约定自1999年6月1日起至2000年5月31日止，甲代理乙进行一切诉讼及仲裁活动。这就是一个既附生效期限又附失效期限的合同。三、效力待定（未定）的合同效力待定（或者叫未定）的合同是指这些合同的签订从主体上来看存在着某些瑕疵，不完全符合法律的规定。那么其效力如何确定呢？是一概否认其效力？还是承认其效力？对此合同法作了较为灵活的规定，在某些情况下认定其是有效的，在某些情况下认定其是无效的。所以人们把这种合同叫作效力未定或者叫待定的合同。（一）限制民事行为能力人订立的合同合同法第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”首先看什么是民事行为能力。限制民事行为能力人所签订的合同的效力可以用三句话来概括：1、纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同有效。2、其他合同经法定代理人追认的有效；法定代理人未追认的无效。3、相对人享有催告权和撤销权。即相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。这里需要注意三点：一是法定代理人追认的期限是被催告后的一个月内，在一个月内未作表示的就被视为拒绝追认。二是享有撤销权的相对人必须是善意的，所谓善意的，就是指相对人在与限制行为能力人签订合同时并不知道其为限制行为能力人，而误以为是完全行为能力人。如果相对人主观上是非善意的，即相对人明知行为人是限制行为能力人仍与之签订合同，则不享有撤销权。三是相对人的撤销权必须是在合同被追认之前行使，如果合同已经被法定代理人追认，则合同的效力已经确定，相对人不得再进行撤销。（二）无权代理人签订的合同第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内追认。被代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”代理是指。无权代理是指不符合法律规定的代理行为，包括没有代理权、超越代理权和代理权终止后的代理。基于这种无权代理行为签订的合同的效力也可以用三句话来概括：1、合同一般无效，基于合同无效所责任由行为人即无权代理人承担。也就是说“被代理人”对无权代理人的行为不承担任何责任。2、经被代理人追认后有效。行为人在进行“代理”行为时没有代理权，但是经过被代理人追认后，无权代理行为变成了有权代理行为，所以代理行为有效，被代理人要承担合同义务。3、相对人有催告权和撤销权。即相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。同样这里也要注意三点：一是被代理人追认的期限是被催告后的一个月内，在一个月内未作表示的就被视为拒绝追认。二是享有撤销权的相对人必须是善意的，所谓善意的，就是指相对人在与“代理人”签订合同时并不知道其无代理权，如果相对人明知行为无代理权而与其签订合同则属于非善意的，不享有撤销权。三是相对人的撤销权必须是在合同被追认之前行使，如果合同已经被“被代理人”追认，则合同的效力已经确定，相对人不得再进行撤销。（三）表见代理合同（泰脉集团与体育报社广告费纠纷上诉案）表见代理人实际上没有代理权，但是相对人有理由相信其有代理权，法律为保护善意相对人的利益，规定代理行为有效，被代理人要承担责任。表见代理制度立法的目的是为了保护善意的无过失的相对人的利益，保护交易安全。表见代理行为在社会生活中大量存在，但在合同法以前的法律上却对此没有任何规定。过去的民法及合同法教材中大都讲述表见代理制度，但都是理论上讲述，在我国的法律上却没有相应的规定。合同法在我国法律上第一次明确规定了表见代理制度，这是我国立法的一大进步，是合同法的一大贡献。合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理有二个条件或者叫突出特征：1、行为人为无权代理，即行为人在进行“代理”行为时确无代理权，本质上属于无权代理；2、相对人为善意，主观无过错，即行为人虽然实际上无代理权，但是从外部表象上看，他是有代理权的，也就是相对人完全有理由相信其是有代理权的。而且这种有代理权的表象往往是由于“被代理人”的过失引起的，在这种情况下法律强制要求被代理人履行合同义务，承担合同责任。出现表见代理的情形主要有以下几个方面：被代理人对第三人表示将代理权授予他人，而实际并未授权。被代理人将某种有代理权的证明文件（如盖有公章的空白合同书、空白介绍信、合同专用章等等）交给他人，他人以该种文件使第三人相信其有代理权而与之进行法律行为。代理授权不明。代理关系终止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行法律行为。（四）法定代表人、负责人越权订立的合同合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”法定代表人是指法人组织的，负责人是指非法人组织的领导人。法定代表人代表法人、负责人代表其组织行使职权是法律的规定和章程的规定，无需特别委托和授权。其在职权范围内所为的行为就是法人或组织的行为。法人或组织必须承担责任。但有时候法定代表人、负责人却超越职权范围订立合同，从事民事行为，其效力如何确定？从其越权看，应认定其无效。但大部分情况下，除违法行为外，其是否越权，相对人很难知道。所以，合同法对其效力规定了两种情况：1、一般情况下，代表行为有效，合同有效。2、如果相对人知道或应当知道其越权的，代表行为无效，责任由行为人承担或行为人与相对人共同承担。法人或组织不承担责任。如，公司法定代表人行使了“股东大会”的职权，就应由股东大会决定的事项签订了合同就属于相对人应当知道。但这里“越权”是指超越经营范围呢？还是超越对其个人的授权呢？容易引起争议。最高院关于合同法的解释第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”所以，越权应理解为对其个人的授权。（五）无处分权的人处分他人财产的合同例：。处分权是财产所有权的四大权能之一，应该由财产所有人和享有处分权的人来行使。如果无处分权的人处分了他人财产则构成侵权，由此签订的合同一般应认定无效。但也不是一概而论。第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”如甲把某物借给乙，乙将该物卖给丙。本来乙无处分权，乙与丙的买卖行为无效。但此后，甲同意把该物卖给乙。则乙属于事后取得处分权，乙与丙的买卖行为有效。无处分权的人处分他人财产的合同一般无效，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。1、一般合同无效。2、两种情况下有效：一是经权利人追认的合同有效。因为经过追认后，行为人的无权处分行为变成了有权处分行为，当然就产生效力。二是行为人订立合同后取得处分权的合同有效。这种事后取得的处分权具有塑及既往的效力，使得行为人在无处分权时的处分行为变成了有效。但是这里有一点需要特别予以说明，就是无处分权的人处分他人财产未经权利人追认无效，这里的无效，不能否定物权法中的“善意取得”，即这种无处分权的人处分他人财产的合同虽然在债权法上是无效的，但是善意相对人却可以基于其善意而取得该财产的所有权。财产的权利人不能基于其权利而要求善意相对人返还财产，而只能要求无处分权的行为人赔偿其经济损失。四、合同的无效合同的无效是指合同已经成立，但是由于违反法定事由而使其不能产生法律约束力。对于这种合同，当事人不仅不能履行，而且要承担法律责任。关于合同的无效问题，三部合同法及民法通则都作出过规定。合同法规定了两种无效：（一）合同无效。合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”（其实应为禁止性规定）合同法的规定与通则和三个合同法的规定基本相同，但有两点区别：一是将无效情形中的欺诈、胁迫与国家利益联系起来，也就是说，这种行为只有同时损害国家利益的，才为无效。如果是并不损害国家利益的欺诈、胁迫和乘人之危，则归入到可变更、可撤销的合同中，而通则中都是无效的。（这里有一个问题，就是什么是“国家利益”？如何来界定国家利益？国有企业的利益算不算是国家利益？一直没有明确的界定。应该说进入经营领域后，就不算是国家利益了。有人说这是立法上的一个败笔。刘保玉语：这一“国家利益”毫无意义，唯独给了法官一个自由量裁权。）二是本条限制的范围较小。没有将合同形式的缺陷、当事人行为能力的缺陷、代理人代理权的缺陷、滥用代理权的缺陷、违反指令性计划的缺陷列举进来。这主要是因为合同法第9条、条10条、第38条、第44条、第47条、第50条、第51条已经作出了相应的规定，在第52条中没有必要重复。（但是对于滥用代理权，即自己代理和双方代理行为，合同法没有规定；无民事行为能力人所订立的合同，合同法也没有规定。刘保玉认为这是一个漏洞，不衔接，应属于效力待定的合同。）（二）免责条款无效合同法在规定合同无效的同时，还规定了两项免责条款无效。即第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或重大过失造成对方财产损失的。”它与第52条规定的区别是，第52条规定的情形往往造成整个合同无效，而第53条仅指该条款无效，并不影响合同中其他条款的效力。五、合同的可变更、可撤销（或可变更、可撤销的合同）两“可”合同也叫相对无效的合同，而“无效”又被称为绝对无效，确定无效。无效指不管当事人自己的意愿如何，不管是否申请仲裁或诉讼，在法律上都是不能产生法律效力的。而两“可”合同效力待定，如果当事人申请变更或撤销，则合同无效，如果当事人并未申请变更或撤销，则合同有效。（一）合同可变更、可撤销的情形合同法第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：1、因重大误解订立的；2、在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”（那么，请求撤销的可否变更呢？应理解为也不可。）重大误解指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的意思相悖，且由于该合同造成较大损失。显失公平指一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验签订合同，致使双方的权利义务明显违反公平原则。第三款的规定是限制了法院和仲裁机构的自由量裁权。它们的行为必须以当事人的请求为基础。（二）撤销权的消灭如前所述，两“可”合同的效力待定，当事人申请的就无效，当事人不申请的就有效。但是当事人是否申请，他人不得而知，这就使这类合同的效力处于不确定状态。如果这种不确定状态持续时间过长，就会不利于社会经济秩序的稳定。所以合同法规定，撤销权在一定条件下消灭。合同法第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：1、具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；2、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。”一年又叫除斥期间，这与最高人民法院关于贯彻执行民法通则的意见第73条的规定是基本一致的。该73条规定：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”（但是撤销权消灭后，变更权是否消灭呢？应理解为也消灭。）六、合同无效和被撤销的法律后果合同法第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”该条规定了合同从什么时候无效以及合同可能全部无效也可能部分无效的问题。合同法第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”也就是说，有关解决争议的方法的条款虽然也是合同的一部分，但在效力上却具有独立性，与其他部分分开。合同其他部分无效，该部分仍然有效，当事人之间的争议仍然要按照约定方法来解决