劳动合同法讲座.doc

“劳动合同法若干实践问题的探讨”讲座的个人总结2009级民商法硕士研究生 邹超2011年12月7日，黔东南州的张斌律师为我们做了题为“劳动合同法若干实践问题的探讨”的学术讲座。张律师从法律实务的角度出发，讲解了许多劳动合同法实施中的问题。我们知道劳动合同法颁布和实施以来，由于该法直接切入劳资利益分配领域，引发了激烈的争论。该法在实施过程中也存在着许多问题，怎样在实践中实现立法的目的是我们这个阶段需要思考的问题。经过这次的讲座，让我对该问题有了进一步的思考，总结一下，有以下收获。一、无固定期限劳动合同设计的瑕疵问题 劳动合同法为了解决我国劳动合同普遍短期化的问题，通过法律引导用人单位和劳动者订立相对长期的劳动合同，加大了用人单位订立无固定期限劳动合同的义务（第14条）。虽然该法在无固定期限劳动合同方面有了很大的突破和进步，但仍然存在一些问题以至影响了人们对无固定期限劳动合同的认识和执行。 一是无固定期限劳动合同中的工龄认定问题。根据劳动合同法的规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年或连续订立二次固定期限劳动合同的，用人单位有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同，虽然劳动合同法实施条例解决了劳动者在新法实施后工龄连续计算的问题，但并没有真正解决“连续工作满10年”和“连续订立二次固定期限劳动合同”中的“连续”该如何理解问题？如果劳动者在该用人单位的工作时间有短时间的间隔，比如一个月、两个月，是否应当视为连续？对于有行业淡季、旺季的工作如何解释“连续工作”之“连续”？有专家认为，连续工龄必须是连续“不间断”的在该用人单位工作，“不间断”意味着劳动者一直保持与该单位的劳动关系。也有专家认为，劳动者有短时间的间隔如果在6个月之内应视为连续。然而，专家的并不能作为实践中操作的法律依据，事实上，有的用人单位为了规避与劳动者签订无固定期限劳动合同，就利用这一模糊规定，通过给劳动者放长假的方式，使劳动者失去签订无固定期限劳动合同的权利。目前应通过司法解释进行扩大解释，明确3月之内的短时间隔视为“连续”，以弥补这一重大漏洞。 二是无固定期限劳动合同的解除条件问题。由于有关无固定期限劳动合同解除的争议较多，劳动合同法实施条例中列举了用人单位在14种情形下可以解除无固定期限的劳动合同，有关部门和新闻媒体也通过宣传解释认为无固定期限劳动合同在解除方面与固定期限劳动合同、以一定工作任务为期限劳动合同没有任何差别，这有违法律规范本意，有损法律的尊严。事实上，无固定期限劳动合同的解除与固定期限劳动合同的解除是有区别的。无固定期限劳动合同的签订、解除，有企业权力与劳动者权利之间的互动，包括劳动者及其工会的参与权利或共决权利。无固定期限劳动合同被解除，会被合理地引申劳动者和工会的参与权利或共决权利。 二、社会保险制度不完善影响劳动合同签订、履行问题 社会保险制度是增强劳动者抵御养老、疾病、工伤、失业、生育风险能力的一项社会保障制度。我国的社会保险主要实行的是国家统合模式，即用人单位和劳动者只有参加社会保险、依法履行缴纳社会保险费的义务，才能享受各项保险待遇。劳动合同法进一步明确了用人单位和劳动者的参保义务，强化了相关的法律责任。按照劳动合同法第38条、第46条的规定，用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。问题是，按照我国现行社会保险政策的规定，劳动者跨地区流动时只能转移个人账户中的资金，统筹账户的相应资金不能异地接续，加上社会保险缴费的基数、费率较高，这使得部分劳动者特别是农民工不愿参保缴费，若要其参保缴费，便不签劳动合同。同时，一些劳动者以用人单位没有为其参保缴费为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，由于现行法律法规尚未对劳动者不愿参保导致的法律责任作出具体规定，通常情况下，社会保险关系是依附劳动关系的，为劳动者办理社会保险一般被认定为属于用人单位的义务，用人单位最终仍要承担相应的经济补偿金支付义务。社会保险制度的健全与完善是劳动合同法推行的重要制度基础。国家应尽早出台社会保险法，着力解决：一是社会保险关系接续问题。社会保险关系不能异地接续是劳动者不愿缴纳保险费的症结，法律应解决省内劳动者异地就业时，社会保险关系无障碍转移接续，并积极创造条件，逐步实现养老保险基本部分全国统筹。二是对社会保险在缴费的基数、费率和方式上做出适度调整，适当降低基本医疗保险和工伤保险费率，以增强劳动者参保缴费的积极性。三是明确劳动者与用人单位不参保缴费所应承担的法律责任。 三、劳务派遣规制漏洞成企业规避责任问题 劳务派遣是一种新型的用工方式，是雇佣与实际使用相分离，涉及三方主体之间的法律关系，即劳务派遣单位与劳动者之间、劳务派遣单位与实际用工单位之间以及实际用工单位与劳动者之间的法律关系。在我国，现实中劳务派遣存在的主要问题是派遣单位和用工单位相互推卸责任，导致劳动者无法获得直接受雇雇员享有的权利。虽然劳动合同法用了11个条文明晰了劳务派遣单位和用工单位之间的义务和责任，但这些规定多数是在契约法的命题下进行的，是建立在信任企业社会责任基础之上的。尤其是该法第66条的规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，既抽象又模糊。劳动合同法实施条例虽然进一步将之明确为“劳务派遣期不得超过半年、岗位为非主营业务、岗位须为可替代性岗位。”但仍然存在漏洞，对于用工单位而言，任何岗位都不是绝对的，随着产业模式和企业技术不断变更及升级换代，企业的任何岗位都有可能是临时的和可以替代的。劳动合同法实施条例规定劳务派遣“一般”在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，又是一处缺口，从理论上讲，“一般”可以理解为提倡性，“应在”强制性也较弱。这一规定成为用工单位大量使用劳务派遣工的法律依据。目前，劳务派遣用工在部分企业已经占到50%，这是因为，使用劳务派遣用工有两大好处：一是用工单位节约了人工成本、方便了管理，甩掉了无固定期限劳动合同的包袱，二是用工单位可以使用年轻劳动力，却不必对这些劳动力的未来负责，严重损害了劳动者的权益。为有效解决这些问题，法律法规要解决如下三个问题：一是解决好劳务派遣中的“三性”问题，明确劳务派遣岗位的具体内容，列出相关的职位和行业，消除理解偏差。二是在法律设计上应切断地方劳动保障部门与劳务派遣公司之间的利益关系，完善劳动保障部门对劳务派遣公司监督管理的相关制度；三是规范用工单位、劳务派遣公司和劳动者的权利义务关系，切实做到劳务工与正式员工的同工同酬。 我们知道，准确性和可操作性是一部法律