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论法律效力 谢晖 法律作为 冰冷的理性 和 静态的规范 何以对主体的社会交往行为能起 到调整作用 何以使绎动不已的心灵世界得以安宁 又因何使变动不拘的社会得 以安定 一言以蔽之 法律为什么对人们的社会交往行为具有效力 对这类问题 的回答 需要我们进入到有关法律效力理论的学习和研究中 才有可能得到较好 的解决 法律效力是法律制定后能够通达主体社会实践 并安定主体心理 调整 主体行为的逻辑前提和基础 法律没有应有效力 意味着法律的制定仅仅是一次 规范的书写过程而已 也就不值得人们特别关注它所存在的必要 然而 只要法 律制定并生效 则人们 理解了也得执行 不理解也的执行 既然如此 与其 懵懂无知地 被动地接受法律调整 不如理清法律效力的原理 以接受法律之调 整 一 法律效力的内涵与外延 法律效力问题在近年来我国的法学研究中已经引起重视 出版了相关专著 也 发表了不少论文 1 但关于什么是法律效力 还存在诸多不同的看法 2 其中 较为典型的 有代表性的观点是 法律效力 通常有广义和狭义两种理解 从广义上说 是泛指法律约束力和法律强制性 不论是规范性法律文件 还是非 规范性法律文件 对人们的行为都发生法律上的约束和强制作用 它们之间的区 别在于 规范性文件对人们的行为产生普遍的约束作用 非规范性法律文件 如 判决书 调解书 逮捕书 公证书等都不具有这种普遍约束力 只具有具体的或 特定的法律效力 狭义的法律效力是指法律的生效范围 即法律对什么人 在 1 什么地方和在什么时间适用的效力 3 尽管这种解说在一定程度上也能说明法 律效力问题 但明显地是一种关于法律效力的发散式说明 缺乏逻辑上的严整性 并且该狭义的法律效力概念事实上所讲的是法律效力的范围 而不是法律效力这 个概念本身 我们认为 法律效力是内含于法律规范中的对法律调整对象产生作用的能力 在这一概念中 我们不难得知法律效力其实是由法律规范而连接社会关系的内在 根据 这一概念大体包含两个方面 其一 法律效力内含于法律规范之中 尽管 按照孟子的说法 徒法不能以自行 但是 法律之施行的相关力量设置 也来 自法律规范的授权 法院为什么能够裁判两造的案件 源于法律对法院的职权授 予 国家元首为何能对外宣布战争或耦合 原因也在于法律规范的授权 为何有 些很有力量的组织 如黑社会组织 却得不到法律的支持 而只能受法律的否 定和制裁 而另一些组织 即使没什么大的力量 如目下我国的一些 自治 组 织 但法律却对之予以肯定 其原因还在于法律规范是否授权 但是 当我们 强调法律总要靠人 个人 非法人组织 法人 来执行的时候 总有一种看法容 易将法律规范和执行它的人置于对立面 显然 这是对法律规范的内蕴不求甚解 之故 只有当人们将一切可能导致法律规范从纸面进入到实践的力量全部归诸法 律规范之内含中的时候 所谓法治的主张及其制度设置才是有效的 否则 法治 就只能是中听不中用 口惠而实不至的意识形态说教 同样 只有我们认可法律 效力内含于法律规范之中 而不在其外 才有可能说明并拒绝似是而非的种种 人治 官治 权治 德治 现象 为国家管理的法律一元之治奠 定基础 其二 法律效力乃是法律规范对法律调整对象产生作用的能力 尽管法律效力 内蕴于法律规范之中 但如果它只能固守在法律规范内部 而无法对外部对象世 界产生作用 那么 研究法律效力也就有无的放矢之嫌 法律效力固然存在着规 范内部的逻辑效力问题 如高层次的规范对低层次的规范具有效力等等 详见后 述 但更重要的 它应当是法律规范由内部向外部 法律调整对象 的辐射力 2 包括规范力 调整力和强制力等等 法律制定的目的 不在于法律本身 尽 管为了人们更高层次的目的 法律应当成为人们信仰的对象 4 然而 这并不是 说法律本身即目的 任何美妙 公正和完善的法律 都只关乎着社会追求目的的 方法之维 都是目的实现的条件 方法 过程和程序 当然 这绝不是说作为方 法的法律和人类追求的目的相比是次要的 在手段和目的之间非要比较出一个主 次关系来 这是国人思维中长期存在的痼疾 需我们认真反思并革除之 这也正 是我们长期以来忽视法律之形式合理性价值的原因所在 法律的目的 在于实 现社会交往主体之间有序 自由与和谐的生活 这一目的的实现 只有法律发生 效力时 才可取得 因此 法律效力是法律从静态的规则走向动态的实践 从明 晰的文本走向复杂的社会之力量源泉所在 如果法律内蕴着再大的力量 但无法 将其内蕴释放到主体的社会交往关系中时 其只能收到 茶壶里煮饺子 的效应 我国现行宪法的困境正可作为其恰当的注脚 法律效力含义的厘定 对进一步认识其外延分类奠定了基础 其实 法律效力 的外延分类在不同之视角可有不同的结论 但最基本的划分是法律的内部效力和 外部效力两方面 第一 法律的内部效力 它是指在国家体系内部不同板块和不同层级之间法律 的效力关系问题 正如在 法律体系 一章中我们已经了解到的那样 一国的法 律体系 既有横向的板块构造 其中公法 私法和社会法 以及内国法和国际法 等之间事实上只能是板块的构造 那么 它们之间是否有效力关系 自表面看来 它们之间似乎是 老死不相往来 的关系 它们间各司其职 互不交涉 这特别 体现在我国法学教育中公法学者和私法学者们相互间固步自封的态度和举措中 尽管从社会分工视角观察这是可以理解的 但从法律的整体效力视角观察则是有 弊无利的 其实 这是一种极大的误解 事实上 一国的法律 不论有多少板 块构成 其效力在总体上应是互补的 法律秩序的构建 乃是所有不同板块的法 律共同调整的结果 而非某一板块法律调整的结果 正是在此意义上 争所谓私 法 公法抑或社会法孰重孰轻的问题 简直可以看作是无聊之举 也是在这里 3 我们可以进一步得知 不同板块之间的法律之间 发挥着构织法律秩序的整合效 力 这就决定了在不同板块的法律之间 具有明显的制约 交涉和整合效力 显 然 它们之间的效力是通过横向的 相互作用的机理而形成的 可见 在不同板 块之间的法律间所要解决的效力问题 乃是其间的效力合作问题 至于在不同层级的法律之间 照样存在着效力关系问题 这就是所谓法律的效 力层级问题 在任何一个大国 国家的管理都是分层的 不同层级的政权机关 管理部门 往往可以针对特定地域 部门 的社情民意 文化传统 自然环 境 管理性质等制定法律 于是在法律规范内部 也就出现了所谓 科层制 5 的问题 毫无疑问 在上 下不同的层级之间 低层级的法律要服从高层级的法 律 亦即高层级的法律单向度地向低层级的法律发挥效力作用 但在同一级别的 法律中 其间有无效力关系 回答应当是肯定的 为了维护一个国家的整体秩序 安定和完整 必须在同一级别的法律之间保持效力合作 否则法律就不再是国家 统一秩序的建构者 反倒是破坏者 这更需要高层级法律对低层级法律的有效制 约 在法律的层级效力问题上 联邦制国家和单一制国家奉行不同的理念 在前者 低层级的法律往往构成在其区域范围内成龙配套的单独的法律体系 如美国各个 州的法律 俄罗斯各自治区的法律等都是如此 在这里 低层级的法律实际上构 成一个国家法律秩序的主导 而联邦的法律主要是协调各低层级法律间的关系 而在单一制国家 中央国家政权之下尽管有地方立法和部门立法存在 但它们都 不能构成成龙配套的单独的法律体系 因此 国家法律秩序的基础乃是由中央立 法构造的 因此 地方和部门立法对国家立法的绝对服从为其根本特征 否则 国家秩序只能变成 诸侯割据 的局面 我国尽管是单一制国家 在大陆完全按 照单一制国家的法律层级效力准则在立法 但随着一国两制原则的施行 对于特 别行政区我们实行了类似联邦制国家之不同层级间法律效力的模式 这使得我国 不同层级之间的法律效力关系体现出明显的立体型和多样性的特征 4 第二 法律的外部效力 它是指法律对其调整对象的作用能力 如果说法律的 内部效力首先所强调的是具有逻辑意义上的效力的话 那么 其外部效力则首先 所强调的是其实践意义的效力 法律被公认为是有别于纯粹理性的实践理性 6 因此 法律制定的意义不在于仅仅追求逻辑形式上的圆满 当然 这很重要 而在于法律制定后能否以规则来对社会实践或者主体交往行为发挥实际效力 这 恐怕正是霍姆斯强调 法律的真谛不是逻辑 而是经验 的原因所在 法律的外 部效力 所要强调的恰恰是法律作为逻辑形式的实践效力问题 如果把时间 空间和人作为三维存在的话 那么 作为法律调整对象的主体之 间的交往行为 只能发生于一定的时空之内 因之 法律之内在的逻辑效力也就 需要深入到一定的时空当中 才能对主体交往的后果 社会关系发挥作用 这 样 法律的外部效力 就逻辑地被归结其效力范围问题 从这一视角出发 则一 般认为法律的效力范围有如下三方面 首先 法律的空间效力 它所指的是法律在什么空间范围内有效的问题 这里 的空间 乃是具有法律意义的空间 而不是哲学意义的空间 由于我们仍然处于 国家时代 因此 法律所作用的空间范围大体上是以国家的主权范围为标准的 因此 可以将空间效力分为域内效力和域外效力两个方面 顾名思义 前者是指 一国 或一地区 的法律仅仅在该国 国该地区 主权 管理 所及的空间范围 内发生效力 而后者则指一国 或一地区 的法律效力延伸至其主权 管理 区 域之外 一般说来 国家法律的空间效力仅指前者 但因现代国际交往的日趋紧 密和国际合作事务的不断深化 内国法律的域外效力问题也逾显突出 但域外效 力仅仅以在域外发生的行为与内国有关系为界度 否则 它只能造成对主权原则 之侵犯 值得关注的是 随着国际交往的日益突出 国际法的地位也越来越重要 它已 经从边沁 奥斯丁等所谓实在道德 7 的境地走出来 对国际主体间的交往发挥着 明显的效力 甚至也对其它法律主体发挥着重要的调整功能 因此 尽管人类还 5 没有制定具有全球效力的法律规范 但以国际法 特别是国际贸易法等为代表的 法律 其效力越来越具有跨国界的特征 对此 应当引起法理学者们的高度重视 8 尽管现在的国际法仍然以主权国家的参与与否作为其效力范围之根据 但可 以预料 随着人类经济交往 文化交流 政治合作和意识形态对话的进一步发展 和深化 一个 全球政府 世界政府 出现的可能性并不仅仅是乌托邦 从而 法律的全球效力 甚至它在外层空间的效力 如外层空间法 就不是什么海客 谈瀛的问题 其次 法律的时间效力 它是指法律能够对其调整对象产生效力的期间范围 时间是川流不息的流动者 所以 孔子站在川上 感叹说 逝者如斯夫 不舍昼 夜 时间的流失也是刷新一切事物的前提 包括法律 法律的制定 并非一劳 永逸地发挥其作用 它总有一个发挥效力的时间范围 世间不存在人定的 万古 不变之常经 当然也就不存在不容更改之法律 这样 法律就存在一个效力作 用的时间范围问题 一般说来 在该问题项中 所涉及的具体问题有 法律的生 效问题 法律的失效问题和法律的溯及力问题 关于前者 一般存在两种情形 其一是法律颁布即生效 其二是在该法律或其 他法律中专门规定某一法律的生效日期 究竟选择何种模式 乃由立法者所决定 关于中者 大致存在三种情况 其一是法律明定的时间效力期限届满 其二是 因相关的新法律制定而使与新法律冲突的原先的旧法律自然失效 其三是法律调 整的对象不复存在 关于后者 即新生效的法律对既往所发生的社会事件和主体行为有无追溯力的 问题 如有 则为有溯及力 如无 则为无溯及力 大体说来 各国法例中不外 乎如下几种规定 即从旧原则 按此 则新法律无追溯力 从新原则 按此 则 新法律完全有追溯力 从轻原则 从新兼从轻原则以及从旧兼从轻原则 按此 则新法律在符合法定条件时有部分溯及力 6 法律外部效力的实现 是与法律的调整方式紧密相关的 缺乏适当的调整方式 也就缺乏把法律的内在效力实践化 社会化的机制 法律调整问题 本书要做专 章论述 此不赘述 二 法律的合法性效力 实质合理性追求 法律效力的逻辑前提是什么 或者说法律为什么对人们有效力 有人说 那是 因为法律有国家强制力作后盾 9 无疑 某种强制力量的存在是法律能够发挥效 力的不可或缺的因素 尽管在现代世界各国 特别是在西方国家 法律强制力观 念之弱化是一个不争的事实 10 不过离开了权力的强制保障作用 法律的软弱 就是并不难以想象的 尽管如此 我们还是要说把法律对人们有效的原因主要 甚至完全归诸于某种权力强制力量 显然 只能使法律被动地发生效力 虽然我 们知道 不间断的强制也会形成某种自觉和 文化 然而 这种以牺牲主体自 治和自由为前提的 文化 不去生产它也不值得遗憾 也有人进一步说 法律之所以有效力 是因为它是 理 与 力 的结合之故 11 毫无疑问 这和前种观点的相比 是一个不小的进步 然而 它依然未能 更令人信服地说明法律效力的来源问题 关键在于 理 所指的究竟是什么 难 道 力 的强制自身不是 理 么 缺乏合理根据的 力 还有在法律上存在的 必要么 既然法律要符合 理 则意味着作为法律运行后盾的 力 同样要 甚至首先要符合 理 的要求 否则 当 力 能够赤裸裸地和 理 分庭抗礼 的时候 则意味着一旦 理 力 产生抵牾 则必然是 理 不胜 力 这恰如常言所谓 秀才遇到兵 有理说不清 一般 当然 还有其他一些观点 如以神灵的意志 人的理性精神或者自然法思想等 等作为法律效力根据的逻辑前提 应当说 这些思想在人类法律思想发达史上 都各领风骚 大放异彩 但总的看来 这些观念之想象的成分要多于法律之真实 7 成分 尽管在人类法治的建构中 某种想象的存在是必要的 缺少一定的诗性精 神 就不可能有大气磅礴 引领人类前行的法律的出现 12 但想象的 逻辑的 真实终究非事实之真实 因此 这些观念虽然能够激励人们为法律效力的发挥而 奋斗 但尚不能真实地说明法律效力的真正逻辑前提 我们以为 法律效力逻辑前提的探寻 首先需要进入到人们的需要层面 我们 知道 实在法意义上的法律是人类需要的产物 脱离人类需要的一切法律都不可 能自觉地对人类有组织的社会交往活动产生任何效力 但人类需要又是一个极其 复杂 驳杂难辨心理世界 究竟法律反映何种需要 才算达致主体需要的世界 对此 可能见仁见智 但借助马斯洛的需要 格式塔心理学 13 也许会在一 定意义上说明问题 我们知道 在马斯洛心理学中 人的需要被从低到高分为几个层次 分别为生 理需要 安全需要 归属和爱的需要 尊重需要 发展需要和自我实现需要 依 此前后排列 其中每一种排列在前的需要都构成排在其后的需要之基础 不论哪 一种需要 在逻辑上都构成法律效力基础之根据 原因在于任何法律皆为实现人 的某种需要和目的所制定 因此 法律以人的需要为目的乃是具有其效力的第一 要义 轻视或疏忽法律之于人的内在需要 则法律效力也就无从谈起 然而 一方面 人本身是一个多面和多元的概念 法律自身对人的需要也并不 尽然一视同仁地保护 大体上说来 我们可以按照梅因的观点在政治社会意义上 将人的发展分为两个历史阶段 即身份社会中的人和契约社会中的人 14 在身 份社会中 法律对人们需要的表达一般集中于位处上层的统治者层 这是由于社 会信息的不同 人们接受文化教育的的差异以及人们所能够把握的文化物质资源 的差异 都使得已经掌握了一定社会文化和经济物质资源的人能够捷足先登地取 得统治地位 而其他人不得不接受其统治 这样 层级关系被固定化 于是 法 律对人们需要的表达也就表现为一种层级状态 按照布莱克的分析 则社会地位 越高者 法律义务对其的规约就越少 而对其权利赋予则越多 反之 社会地位 8 越低着 法律义务对其规约就越多 而对其权利的赋予就越少 也就是说 在彼 时 法律权利与主体的社会地位之间呈正比 而法律义务与之成反比 15 正因 如此 包括奥斯丁 马克思在内的一些法学思想大家都强调法律是 主权者的意 志 或者 统治阶级的意志 而在契约社会 尽管人的存在也是多面和多元的 但在社会政治意义上人被赋 予了普遍平等的资格 因此 法律上对人们需要的表达 不再以身份为原则 虽 然在有关法律 特别是司法 的现实生活中可能存在着诸多的以事实上的身份为 特征等不尽人意之处 但这并不意味着人们身份平等的原则可被轻易更改 这一 原则不仅仅是一种信念 而且是人们的热切行动和追求 更是重要的立法理念 这正是自近代以来 世界各国的立法已普遍地关注对民意的要求和表达之原因 如果说代议制立法在民意的采集和表达上是人类历史上的一个伟大进步的话 那 么 新近出现并被广泛运用的全民公决制立法更进一步表明了法律对主体需要的 深切关注 民众已然直接进入立法活动 从而在法律中不断推进主体需要的表达 16 为什么说主体需要的恰当表达是法律效力的最重要的来源 这恐怕还要深入到 法律效力的动力机制 一般将强制力作为法律效力的最重要的动力机制 在表面 上看 这似乎并无什么大的问题 然而 只要我们设想一下 如果人类主要生活 在一个以强制为特征的法律秩序体系中 那么 人的主体地位和特征还有可能得 到保障么 事实上 人的主体地位需要以人的自治 自主和自由为前提 在一个 唯有强制力支撑的秩序结构中 在一个不能充分表达主体意志和要求的法律体系 中 主体自治 自主和自由从何谈起 所以 法律效力的终极动力源头在于主体对法律规定的自觉 我们曾竭力论证 和倡导法律信仰的必要性 其原因就在于此 17 俗话说 三个臭皮匠 敌一 个诸葛亮 法律作为集体行动的纪律 需要参与其中的全体行动者共同对它的 尊重 唯有如此 法律才能既发挥其应有效力 同时也减少不必要的成本支出 9 节约社会和政治成本 可见 法律效力的实体性根据 就在于法律对人们需要的 表达和尊重 在于法律能真正赢得民心 在于主体行动的动力与其表达在法律中 的内在需要的大体和谐 一致 法律效力逻辑前提的探寻 当然还要进入到法律与规律的关系领域 如果说主 体需要与法律效力之间构成主体动力意义上的效力根源的话 那么 法律是否尊 重 反映规律则与法律效力之间构成对象支持意义上的效力根源 我们知道 人 类生活在一个关系世界中 该结论既指人类生活于内部的关系世界 人与人 人与社会组织 中 也指人类生活于和对象互动 当然 从终极意义上讲 人 类永远受制于对象 永远是对象世界的被支配者 的外部的关系世界 在这两种 关系中 内部关系世界的法律调整固然重要 但外部关系世界的法律调整也为必 需 尽管对外部关系世界的调整往往要通过内部关系世界表现出来 但毕竟在法 律上所要记载的内容与纯粹人际之内部关系完全不同 赞恩在谈到蚂蚁的社会组织时曾精辟地说 指导群体生活的法则导致了绝对 服从法则动物的产生 也就是说 所有的蚂蚁都是守法的 那么 对改革者来说 让所有人都遵守法律的最简单的做法莫过于把人类变成模仿蚂蚁的集体 不过 他同时又指出 蚂蚁与自然环境达成的平衡是不可逃避的 改变其存在的规则 以及相互间的行为规则是不可能的 然而人类却并非如此 人的心态在漫长岁月 中经历了巨大的发展变化 18 在这里 虽然赞恩强调了人与纯粹动物世界在 面对自然对象时的差异 但同时我们也不难品味出人对对象世界及其规律的强烈 依赖 严格说来 人类的心智尽管可以像雪莱所说的那样 比海洋和天空更宽 阔 但人类的一切心理需要 永远不能脱离对象 人类生存环境的制肘 科 学越发展 所表明的相关事实也越充分 特别是20世纪以来 随着人类利用和改 造自然的加剧 人类与对象间的紧张关系越来越剧烈 其原因则在于因为人类需 要和对象规定之间本来是一种依赖关系 一旦人类需要跨越对象规定的限界 需 要自身也就皮之不存 毛将焉附了 10 法律之反映人类需要 在很大程度上已经意味着对人类所赖以生存的环境的表 达 但这并意味着人类需要总是以对对象规定性的认知和把握为前提 这也就表 明 人类需要与对象规定性之间总会有冲突 甚至对立之处 在此情形下 在法 律中究竟以需要取代对象规定性呢 还是以对象规定性取代主体需要 不难想见 合乎逻辑的的结论应当是前者 所以 法律与事物发展的规律之间 应具有某种逻辑关联 尽管法律不是规律 法律也不可能成为规律的复写者或记载者 但有效力的法律要尽量向人们认知的 事物之规定性看齐 而不能公然和其对抗 在古代社会 就有关于人与对象关系 规定的法律规范 而在近代 特别是20世纪以来 随着人与对象紧张关系的加剧 以及人与人之间因为资源匮乏而引起的争夺 有关人与对象之间关系的法律在各 国法律体系中的地位更为重要 例如环境法 资源法 能源法等等 要规定人与 对象的关系 当然就不能回避对象对人的规定性问题 即从根本上说来 作为主 体的人只有先依从于对象的规定 然后才能真正成为主体 对对象规定性的漠视 尽管自表面看去 似乎更能够表达人的主体性规定 但事实上 却适得其反 所以 尽可能地表达 反映并记载对象的规定性 乃是法律的基本使命之一 当然 也是法律为什么具有效力的本体原因之一 法律的制定 贵在落实为人们 行动中的操守 但公开背反对象规定性的法律 既不能与人们的利益要求相合辙 也只能在人们的行为实践中被放弃 这就在逻辑上使法律效力与其所记载的规律 之间产生了关联 作为对象规定性表达的法律 与法律效力之间的基本逻辑关系可以被总结为 法律效力与法律所记载的对象规定性程度成正比 即法律所反映和记载的对象规 定性程度越高 越全面 法律效力亦越大 反之 法律所反映和记载的对象规定 性程度越低 越片面 则法律效力亦越小 这样 法律所记载的对象规定性 构 成了法律效力在实体上的基本逻辑根据 11 总之 在我们看来 法律效力在实体上的逻辑根据大体上有两个方面 即法律 规定对主体需要的满足状况和法律规定对对象规定性的对应状况 三 法律的逻辑技术效力 形式合理性追求 法律既是主体需要和对象规定性的规范表达 这反映了法律的实体内容 但同 时其既然是一种规范表达方式 就在客观上存在着如何表达这样一个技术问题 在这个意义上讲 法律也是一套社会治理的技术规程 俗话说 工欲善其事 必先利其器 既然法律对主体需要以及对象规定的表达同时是一套技术规程 那么 如何在技术层面健全法律的规范表达方式 也就值得纯粹法理学特别关注 甚至如果仅从形式合理性出发的话 该问题比法律中的实体规定在保障法律效力 方面往往还要有价值 法律的基本目的在追求社会公正 所以 西塞罗借杰尔苏斯的话曾讲 法律 是善良和公正的艺术 19 在法律发达史上 人们对由法律所导致的公平的理 解主要是从实体角度进行的 然而 实体视角之公正的实现却是困难的 罗尔斯 把公正分为实质公正和形式公正 前者在很大程度上是结果公正 即不问过程付 出是否公正 只求分配结果能够公正 我们知道 形形色色的空想主义者都尊奉 结果公正的实体原则 严格说来 这并没什么不妥 然而 问题在于有没有可能 因为一方面 仅仅追求结果的公正意味着对人们实际付出不公的蔑视 另一方面 结果公正自身又是一个人言言殊的问题 如在男女吃饭的消费问题上 面对同样 的饭菜 究竟不问食量 而按照人头平均分配更合乎结果公平呢 还是根据男女 食量的差异 又分别地分配更为符合结果公平原则 显然 对这些问题本身就存 在一个公正与否的量度问题 这也正是长期以来人类号称再公平的法也总会被人 们违反的原因所在 所以 赞恩指出 人们能够预见到 人绝不会像蚂蚁那样 认认真真地守法并服从其社会生活的规则而永不改变 如果真有那一天 那么 人将无法改变生活的规则 也就不会有进步了 20 12 这一切表明 实体真实不是人力所能够完全地解决的问题 它也许只有在 上 帝 的安排中存在 人类对实体公正的解决 也许往往只能是不得要领 顾此失 彼 既然如此 那么 追求通过法律实现任何意义上的实体公平 都有可能存在 巨大的风险 有鉴于此 自近代以来 人类在立法上采取了一种全新的理念 即 通过形式正义 合理性 来实现实体正义 就一般情形而言 形式正义与实质正 义之间是相互关联的 但在实践中 两者之间往往存在着冲突 在这种情形下 究竟如该何处理形式正义与实质正义之间的关系 这是长期以来困扰人类的重大 问题 但我们熟知的一位母亲切蛋糕的故事却恰当地解决了这一问题 这则故事说的是 母亲养了两个儿子 以前 为两个儿子分蛋糕的事的都是由 母亲来代劳 但随着时间的推移 大儿子不满 二儿子也不满 其原因皆认为母 亲的蛋糕分的不公平 有偏三向四之嫌 这时 聪明的母亲采取了一个让两个儿 子都无话可说的切蛋糕的规则 大儿子来切蛋糕 二儿子优先选择所切的蛋糕 于是 大儿子切蛋糕唯恐不公平 二儿子选蛋糕唯恐选小的 于是 一则形式公 平的举措使两个儿子在公平问题上涣然冰释 21 尽管这则故事还有许多可推敲的地方 也尽管母亲所面对的是一桩较小的纠纷 但形式合理的规范能够直接影响到实质合理的实现程度 却在这则故事中得到了 生动的表达 它也表明 人类的认知和行为 往往只能达到形式的外观 从而公 平也只能体现于形式层面 更进一步的问题是 人类只有遵守形式的公平 才有 可能进至实质的公平 缺乏形式公平 则意味着任何实质公平 都可能是我们目 下所面对的那种尴尬境况 公说公有理 婆说婆有理 大家都有理 只有法无 理 了 法律的形式合理 其实即法律效力的逻辑技术层面 那么 在形式的逻辑技术层面如何作为才会使法律有效力 我们以为 大体说 来 如下一些因素是法律效力在逻辑技术层面的必然要求 法律规范要合乎形式逻辑之规定 几乎所有的正式法 都是通过文字工具来表 13 达的 文字工具之特点 就在于其符合表达的基本形式逻辑 逻辑不清 则意味 着法律之形式合理性存在缺陷 甚至不具有形式合理性 从而法律效力的形式技 术基础也便丧失 法律也罢 有关法律的活动 特别是司法活动也罢 都强调必 须符合逻辑规范 在立法及其法律规定中 如果不符合逻辑的形式规定 就意味 着形式合理性存在瑕疵和混乱 同样 在司法或者其他法律活动中 逻辑的清晰 通晓和明畅也是使法律活动能取得更大效力的基本形式条件 试想 一位法官或 律师如果在庭审活动中表达不清 逻辑不明 怎么能让人们相信法律的效力呢 法律又如何能体现出其效力呢 所以 在法律及法律活动中 不允许那些暧昧不 明 表意不清的现象存在 否则 法律效力的形式根据便因此不存 法律规范要符合语法之规定 包括文字在内的语言要被人们所理解 必须符合 语法之要求 可以说 语法是语言运用的基本工具 有了语言和文字 而没有语 法规则 恰如有了汽车 而没有公路一样 如果说人们的日常文字交往要符合语 法的话 那么 对于具有域内全面效力的法律而言 其规则要符合语法的基本要 求就显得尤为重要 因为只有被人们理解了的才能有效力 尽管在哲学诠释学那 里 理解是一个明显相对化的概念 22 但在我们的生活中 在我们的语言文字 交往中 仍然存在着理解问题 甚至可以说 语言和文字本身 就是帮助人们更 好地理解的工具 从此意义上讲 语法则是工具的工具 正因为如此 法律规范的合语法问题 就不是什么多余 而是人们更好地理解 法律之必需 前已言及 法律是在其辖区内对众人都要发挥作用的规则 因此 任何法律都是要写给众人阅读并理解的 法律的读者是其辖区内的全体民众 这 就需要全体民众对它的理解 只有被人们普遍理解了的法律才会内蕴更大的效力 在其中 尽管人们理解了的法律并不必然会有更大的效力 这就涉及到法律是否 表达了人们的一般需要问题 法律必须是用最准确的文字所表达的规范逻辑体 系 法律一旦不讲究语法 即法律不尊重语法之规范 其效力也会因此而大打折 扣 所以 法律规范要有效 法律自身需尊重语法规范 14 法律规范要符合修辞之规定 乍看起来 法律语言是以讲究平实为基本特征的 因此 它与追求词藻 用典以及以吸引人注意为目的的修辞之间不存在什么关联 但不事雕饰本身就是一种修辞 我们可以在世界许多著名的法典中看出 法律用 词确实以戒绝华丽的词藻为要求 但法律总要以明晰的语言来表达 为什么法律 往往能带给人们一种明确的确定感 其原因恐怕就在其独特的修辞 法律用词最 讲究准确 不论作为立法的法典还是作为司法的法律判决 都要以讲究用词的准 确为所任 所以 确定性的用词可以认为是法律修辞的最主要的特色 这恐怕正 是孟德斯鸠强调 法律用语 对每一个人要能唤起同样的观念 23 之缘由 在许多文学作品中 在日常语言中 各类修辞手段是吸引人们通往文学殿堂 或 者参与日常生活的重要工具之一 因此 修辞的多样性在这里是天经地义的 但 是 法律修辞却要单一的多 尽管在律师的辩护中 在法庭辩论中 可能会运用 许多独特的修辞方式 以取得更好的辩论效果 但许多修辞 如夸张 镶嵌 对 仗 比喻等就一般不可能在法律中得到运用 所以 对一些修辞方式的限制和约 束 就是法律规范 甚至法律活动必须关注的问题 也是法律有更有效力的形式 根据 正因如此 可以这么说 在日常生活语言中或者文学语言中 多样修辞方 式的运用是其有效的根据 即多样修辞的运用和变换和其效力成正比 但在法律 中 多样修辞的运用和变换往往与其效力成反比 作为一套讲究逻辑的技术规范 法律效力的形式根据就在于其必须符合形式逻 辑的要求 符合语言运用中语法的要求 也要符合法律所需要的独特的修辞要求 当然 法律作为一套必须关注逻辑技术问题的规范 其效力的形式根据不仅仅在 如上几个方面 因为在一般意义上讲 只要是人类的语言活动 上述诸方面都可 作为其形式效力根据 这样 就可能使得法律效力的形式根据和其他语言活动之 效力的形式根据间没有实质差异 但事实却并非如此 法律效力的逻辑技术根据自然不同于日常语言行为的效力 根据 这就在于法律规范所内蕴的齐一的程序性要求和必要的强制性规定 15 有些学者把法律和程序等同起来 强调法即程序 24 尽管对之我还持有保留 意见 但作为实践理性的法律 25 其主要应当体现为一套程式严谨的程序体系 则并无什么分歧 在一定意义上 法律的程序性特征越强 法律效力也越高 反 之 法律之程序性特征越弱 其效力也相应变弱 因为程序既和法律的可操作性 相关联 没有程序 面对美好的目的设想 人们往往无所适从 不知所以 同时 只有在程序中才能更好地展现法律的实质性追求 就此而言 我们完全可以说法 律的实质性追求就在法律程序运作过程中 法律程序之外不存在法律的实质性追 求 除非人们所追求的不是法律上的实质理性 那么 法律的程序性是什么 简言之 它就是指法律需要以一定的顺序将人们 行为的步骤 过程 环节组织 编排起来 并通过其将人们内在需要和实质性追 求表达在其中的规范表达和运作机制 法律的程序性不同于法律程序 后者是和 法律实体相对应的概念 而前者不论在实体法律还是程序法律中都必须有表现 正因如此 法律是否体现出程序性 是否能给人们的行为以程序性的指引 就是 关涉法律效力的核心问题 为什么法律只有表现为程序的形式要求 才能有效力 倘若从某种深度理解出 发 这是因为世间的一切都按照一定顺序处于 流动 的过程当中 世界 不论 是自然界还是社会界 都处于日变日新 不断流动的状态 而流动本身就是一个 有序的过程 古人讲 人的生活是 日出而作 日落而息 尽管在现代人看来 这是过分的因循自然 缺乏人类应有的主观能动作用 但即使今天人类的主观能 动性发挥到极致的时代 人类并不能把没有秩序 混乱不堪当作追求的目标 相 反 追求某种有序状态 是人类永恒的使命所在 而秩序是什么 它就是流动的 程序 是通过主体行为对程序规则的尊重所编织而成的有序网络 当然 要使得法律具备更大的效力 就需要程序自身必须正当 正当程序既是 确保法律在实体上具有合法性的重要机制 同时也是法律自身具有合法性的外在 条件 具有正当程序的法律未必一定会在实体上合法 但不具备正当程序的法律 16 连形式合法的要件也不存 更遑论实体合法了 这就涉及到法律程序的正当性问 题 严格说来 法律的程序性本身包含着其正当性问题 但这并不是所有的程序 都是好的或者正当的 因此 在强调法律程序性的同时 再强调程序的正当性 就不是多余 这正是自近代以来 以西方为主的现代国家在法制建设中特别关注 正当程序建设的原因所在 可以认为 正当程序乃是法律效力的内在根据 当然 法律效力的逻辑技术因素还包括了其外在的保障机制 即法律的强制 性 在本章的开头 我们已经提及强制性在法律效力生成中的有限性 但这绝不 意味着强制力之于法律效力不重要 更不意味着它不必要 重要和必要与否是一 码事 但在其中起作用的程度则是另一码事 任何针对全体公民所制定的法律 都不可避免地会遭到个别的否定 在此情形下 究竟如何才能确保作为公共要求 的法律不被个别主体的个别行为所蚕食 甚至被否定 这就需要立基于法律之外 而不是其内的力量来保障 如果说前述程序性要求是法律的内在规定的话 那么 强制性则是法律所必须的外在属性 程序性构成了法律效力技术根据的内在方面 而强制性构成了法律效力技术根据的外在方面 可以说 任何法律的程序性因素都是对有德者所制定的 对于无德者而言 再 完备的程序也无济于事 于是 一种置于法律之外的力量的存在 就显得格外有 必要 这就是法律的强制性 正因为如此 程序性在正的方面保障法律效力 而 强制性却在反的方面保障法律效力 程序性是一种发自法律规范内部的 法律效 力的日常机制 而强制性却是一种法律的正当程序受到干扰 甚至被破坏后的事 后救济机制 程序性不论法律秩序遭破坏与否 都要坚持 而强制性在法律秩序 未遭破坏时只是备而不用的机制 只有当法律秩序遭破坏之时 这一机制才能够 被启用 总之 法律不应当总是给人一种强制的印象 然而 对于法律效力而言 对于法律在实践中的有效性而言 没有法律强制性因素之保障 法律效力就会大 打折扣 四 法律效力与司法 17 尽管法律效力是预先存在于法律规范中的 一般说来 司法活动只是根据具有 法律效力的法律所进行的一种法律适用活动 这在强调法典理性的大陆法系国家 固然如此 所以 在大陆法系国家 有所谓法院是法律的 自动售货机 之说 同样 即使在强调判例法律的英美法系国家 也照例如此 尽管在英美法系国家 法官在很大程度上就是造法者 即真正的立法者是法官 而非议会 特别是在私 法领域中更是如此 但是 遵循先例原则 这一法律传统也使法律效力与司法之 间产生了内在的逻辑关联 那么 具体说来 法律效力与司法之间究竟是何种关 系 我们认为 它们之间的关系可以概纳为如下几个方面 第一 司法是法律效力的实现机制 法律效力的实现 大体上即法律实效问题 严格说来 法律效力实现问题关联着多个方面 例如 普通公民和法人的用法行 为 守法行为等是法律效力实现的日常表现方式 只有公民自觉的用法和守法行 为 才能使法律效力的实现真正降低成本 使法律效力在主体的行为中呈现出流 动状态 再如政府的执法行为 也是法律效力实现的重要方面 政府对法律的执 行 乃是国家强制力量进入法律运作的日常形式 然而 尽管法律效力的实现方式是多样的 但司法却是法律效力的最后实现者 这是因为 一方面 司法权作为国家诸权力的组成部分 本身被置于诸权力的末 梢部位 然而 说其被置于诸权力之末梢 绝不意味着该权力不重要 相反 它 是国家权力运转的最后的闸门 因为司法权的启用 源自于两造的纠纷以及两造 对纠纷解决的请求 如果说用法 守法及及执法行为只关乎或者主要关乎着法律 的正常流动的话 那么 司法则是因为法律的正常流动出现了滞胀而被引出的 它的功能就是要排除法律运行中的滞胀因素 司法就是法律流动过程中的清道夫 法律运行之道路不畅 则意味着法律效力只能是法律给人们许诺的空头支票 可 见 司法活动对于法律效力实现的基本作用 另一方面 司法是人们纠纷的最后救济机制 两造之间一旦发生纠纷 可以选 18 择多种方式予以救济 其一是自力救济 私力救济 尽管在处理有关民事纠纷 问题上 该救济方式具有相当现实的价值和实际的效力 但一旦涉及公法上的纠 纷 特别是和刑事法律相关的纠纷 则私力救济往往以对公共规则和公共秩序的 破坏为代价 因此 私力救济的范围和效力是有限的 即使在私法纠纷的救济机 制中 私力救济的效力也相当有限 其二是公力救济 在公力救济中 既有行政 的救济 也有司法的救济 相对而言 行政救济的权威性大大弱于司法救济的权 威性 这既取决于法律在程序上的规定 司法权是有关社会纠纷之最后的救济 权 也取决于司法权自身的职能 司法权的判断属性和救济使命 26 正因如 此 当人们之间的纠纷经过了司法处理之后 意味着纠纷处理的使命便最终完成 既然某一纠纷处理使命的最终完成在司法那里最具有代表性 那么 司法之于法 律效力实现的作用就不难理解 再一方面 司法权的专门性和权威性也决定了它对法律效力实现的独特作用 我们知道 任何国家权力都和法律相关 不存在置于法律之外的国家权力 从此 一般意义上讲 所有国家权力都关涉着法律问题 即在法律之外不存在任何权力 这就是所谓权力的不可推定性 27 同样 任何国家作为公共利益的代表者 都 具有权威性 从这一视角看 似乎突出司法权的法律专门性和权威性在逻辑上并 不能成立 然而 和其他任何国家权力相比 司法权与法律的关系更为密切 如 果说其他国家权力在自己所分工的某一领域涉及相关的法律的话 当然 这只是 在职能层面所讲的 而不是在权力来源层面所讲的 那么 司法权则是法律的 全面的守护者 这就使得司法权之于法律 更具有专门性 恰恰是这种专门性 决定了在法律方面 司法权的判断和行政权等的判断相比 更具有权威性 正是 这些因素 决定了司法活动对于法律效力实现的关键作用 第二 司法是法律效力的创生机制 如前所述 虽然法律效力在实质和形式上 来源有自 并且在近代以来的代议制理念下 法律主要来源于议会的立法 这已 经是一个不争的事实 然而 它并不意味着司法在法律效力方面只是被动的贯彻 者 相反 在许多情形下 它还是法律效力的积极的 主动的创造者 19 我们知道 在英美判例法模式中 法律的理性大体上可以被总结为司法的理性 也就是说 是司法具体地决定了法律效力 任何一次司法活动 不仅是针对个案 的解决而制定具体方案的过程 同时 也是为了在更为普遍的意义上实现对同类 案件同类解决的公正使命过程 判例法的产出 就是为了给人们创造一种对同类 案件同类对待的法律机理 正是这种具有演进和积累特征的法律理性观念 创造 了伟大的英美法律体系和法治模式 只要我们了解了英美法系的相关特征 则司 法对于法律效力的创生机制便豁然可现 那么 在强调法典理性的大陆法系国家 司法是否纯粹为法律的 自动售货 机 大陆法系国家法律发展的事实业已表明 尽管和英美法系相比 大陆法系 的司法在法律面前更多亦步亦趋的特征 即司法往往是法律之被动的运用者 但 首先 任何一次司法活动 并不是机械地将法律套用到案件事实中去的过程 相 反 案件的解决 总是一个富有创造性的过程 从此意义上讲 每一次司法活动 都意味着法官创造性地将法律运用之于案件事实中去 只要案件事实和法律尚需 要通过司法进行解释 就意味着司法之于法律效力的创生特征 因此 司法既是 法律效力的实现过程 也在一定意义上讲是法律效力的创造过程 其次 在大陆 法系国家 尽管在私法领域不存在英美意义上的判例法 但判例制度的存在却尽 人皆知 所以 法官在判断案件中 虽不能以判例为根据 但判例至少是法官判 决案件的参照 这就表明 大陆法系的法官们在案件的解决中所形成的判例同样 具有法律效力的创生作用 再次 值得特别关注的是 在大陆法系国家的公法领 域 业已形成了类似于英美法系国家在私法领域中的判例法体系 也就是说 在 大陆法系国家 司法在一定意义上和一定条件下具有对公法及其效力的创生机制 和功能 在我国 大体上以大陆法系为蓝本建设其法制 因此 直到目前 司法主要是 机械地运用成文法的规定 但只要我们回想一下最高人民法院所拥有的具有类似 立法性质的司法解释权 回想一下我们的司法往往并不是以议会的立法为蓝本 20 而是以最高人民法院的 司法解释 或者有关法律贯彻落实的解释为蓝本这一事 实 也就不难理解 即使在我国这样一个司法权相当孱弱的国家 司法照样对法 律效力起着创生作用 近些年来 随着司法改革的发展 在我国建立判例制度的 呼声高涨 可以预料 如果这一制度在我国司法改革中能真正被建立起来 那么 司法对法律效力的创生功能也将成为我国法律制度中的现实存在 而不象目前那 样 仅仅是在法院进行个案处理时 客观地存在而已 第三 司法是法律效力的补救机制 任何号称完备无遗的法律 在事实上只能 挂一漏万地表达主体的需要和客体的规定性 那么 如何更好地使法律调整起到 更大的作用 如何使法律规定的漏洞 冲突 过时 超前及其它不足在实践中得 到补救 从而使法律效力在实践中真正的以体现 严格说来 这需要一套关于法 律的解释机制 谁能够在法律实践中具有权威性地解释法律 在我们传统的理论 中 总是认为立法机关 司法机关和行政机关都可以为这种解释 但在我们看来 能够从事这一工作的只能是代表司法的法院以及从事司法活动的法官 当然他们 也是代表司法 这是因为 其一 司法之于法律的专门性 这一点 我们已经 在前面做了交待 司法是专门以法律为业的活动 这种得天独厚的优势 使得司 法之于法律解释具有近水楼台之便 其二 司法之于社会事实的直接性 司法的 启动端在于人们对社会纠纷解决的请求 故此 司法活动能够经常性地站在社会 纠纷的前端观察法律规定的不足 从而能更好地根据社会事实进行司法解释 以 便拓展法律效力的空间 延长法律效力的时限 促动法律效力在主体交往关系中 发挥更大的作用 1 其中相关专著有 张根大著 法律效力论 法律出版社1999年版 付 21 子堂著 法律功能论 中国政法大学出版社1999年版等 有代表性的论文则 有 梁忠前 法律效力的逻辑探寻 载 法律科学 1998年第1期 李琦 法律效力 合法行为发生法律上效果之保证力 载 法学研究 1995年第2期 等 2 较为详细的梳理及批评参