《劳动合同法》制度与实践的思考下.doc

劳动合同法制度与实践的思考下(三)社会保险费无法转移和接续的障碍新法创设了新多新制度和新规则，必然要求具备相应的很多运作条件，但是我们看到一些基本的配套条件却缺丢了，形成了劳动合同法运作的严重障碍。其中以社会保险费无法转移和接续的障碍最为明显。劳动合同法将“社会保险”列为劳动合同的必备条款，并赋予劳动者在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费即可以单方立即解除劳动合同并主张经济补偿金。但是，目前我国的社会保险无法跨地区转移，各地区、各行业的社会保险情况也差别甚大，而很多外来务工人员经常变换工作地点和单位，社会保险账户无法转移，严重抑制了他们参保的积极性。从各地的退保风潮也反映了这一客观事实。这也使企业面临很多困惑，一是不少劳动者自己不愿意签订劳动合同，而是不少劳动者自己不愿意缴纳自己承担的那部分社会保险费。(四)劳动行政执法机构和人员存在的问题我国目前的劳动行政执法机构和人员执法水平、素质很不平衡。劳动合同法的颁布实施，对劳动保障部门依法行政能力提出了新的更高要求。如何使劳动保障系统及其工作人员依法行政，进一步提高依法行政的能力，是当前的一个重要问题。(五)劳动争议仲裁、司法机构和人员存在的问题目前我国劳动争议仲裁、司法机构的设置和人员也存在一定程度上不能适应实施新的劳动保障法律需要的问题，这些问题不解决，对正确适用法律、解决劳动争议从而形成新法的执行力也会产生障碍。(六)我国企业运营的综合环境和税费负担不乐观分析我国企业运营的综合环境和税费负担，无疑也是与西方发达国家难以类比的，这是影响我国企业的竞争力的重要因素。这也是导致企业规避劳动法律极力降低用工成本的一个动因。1.我国企业运营的综合环境我国企业面对的是一个相对不规范的市场环境，行政执法和司法环境也不尽人意，往往要承担法定税赋以外的很多费用，维护权利的成本往往是企业不堪承受的一个额外不可预算的费用。2.我国企业的税赋从税赋来说，企业除了要承担25%的所得税，还要承担营业税、增殖税等。关于我国企业税赋是否过重一直存在不同的观点。民建中央发布的“非公有制企业税费负担状况及分析”调研报告中所指出“税费负担过滥、过重仍然是制约非公有制企业发展的主要政策和体制因素”。非公有制企业普遍认为，税费过重局面未得到缓解。在回答“国家目前的税负水平，您的企业总体感觉如何?”问题时，12.5%的企业选择“非常沉重，无法承受”。在回答“制约企业发展的政策和体制因素”问题时，36.9%的企业认为“税负太重和不公平，税收过程不透明”;40.6%的企业认为“税、费混杂，各种变相和强制性收费太多，且只收费不解决实际问题”;30.6%的企业认为“税、费收取额度的确定人为因素大，民、私营企业受到歧视”;25.0%的企业认为“行政管理和执法部门缺乏服务意识，存在管卡压和以权谋私现象”。新的企业所得税法也于2008年1月1日实施。从长远看，各类企业税负是公平的，有利于企业竞争，但因在今后5年内将继续保留外资企业的税收优惠政策，相比之下，国内众多企业，包括非公有制企业，其竞争仍会处于劣势。“民营企业税费过重局面未缓解，税外收费项目多”，载中华工商时报2007年12月17日。3.我国企业的社会保险费率企业承担的社会保险等费用与企业工资总额挂钩，分项如下：缴纳养老保险费方面，企业缴纳基本养老保险费的比例为企业工资总额的20%;从2006年1月1日起，个人账户的规模统一由本人缴费工资的11%调整为8%，全部由个人缴费形成，单位缴费不再划入个人账户。缴纳失业保险方面，城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费;城镇企业事业单位职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费;城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。基本医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳;用人单位缴费率控制在职工工资总额的6%左右，职工缴费率一般为本人工资收入的2%;用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分，一部分用于建立统筹基金，一部分划入个人账户。划入个人账户的比例一般为用人单位缴费的30%左右。工伤保险费由统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率;用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，职工个人不缴纳工伤保险费。此外，还有企业单方按各地规定费率缴纳的生育保险费，也是以企业工资总额为计算基数的。这种缴费基数计算方式，会促使不少企业从账面上采取少用人(采取不签订劳动合同的方式规避缴费)、减低账面支付的工资、减少工资总额、减少缴纳社会保险费，而可能实际多用人、实际付出的工资比账面工资多很多的现状。(七)新法颁布实施前后企业为抵消新法的应对措施目前实践中规避劳动合同法的行为主要有五方面：一是劝说、辞退甚至胁迫职工辞职。二是逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作，以中断连续工龄。三是非法裁员，即一次或分批进行较大数量的裁减人员。四是各用人单位陆续制订或正在修改单位内部规章制度，以便保留单位用人权的最大自由度，意图架空劳动合同法。五是利用劳动合同法的漏洞，采取一些规避的措施和做法，例如采取业务外包的方式来规避法律责任和无固定期限劳动合同等等。(八)一些地方政府片面追求经济发展抵消新法的效力在这次珠三角、长三角低端工厂撤离潮中，内地一些政府向这些工厂伸出了“友谊之手”，希望这些工厂搬到内地，并承诺可以协助这些用人单位规避劳动合同法。对这一情况，我们尚需要针对劳动合同法在全国特别是我国落后地区的实施运作情况进行调查后，才能作出稍贴近事实面貌的描述。(九)个别经济学家的负面观点影响新法运作一些人经济学家和企业家认为，劳动合同法设置的新制度、新规则超越了我国的实际，很多规则无法贯彻实现，企业无法承受，现实中大量用人单位采取规避措施和要求修改法律的呼声反映了这一问题。1.经济学家张五常教授批评新劳动合同法规定的“无固定期限劳动合同”等制度将维护懒人，导致铁饭碗;“如果严厉执行新劳动法，失业率逾8%恐怕是起码的了”;新劳动合同法的实施“把改革得大有看头的经济搞垮了”“张五常博客炮轰新劳动法”，载河南商报2007年12月25日。 .他认为，新劳动合同法是从德国、法国抄过来的，他们在本国都搞得这么不成功，为什么要抄过来?张五常：“平生没有见过这么好的制度”，载南方周末2008年9月11日E31. 对中国经济改革产生重要影响的著名经济学家在不同场合，多次对一部新生法律的批评，无疑使新法的运行受到了实际的冲击，也使新法在各地的实施中打折扣提供了经济学的“理论依据”。2.政府对要素市场干预过多已经成为改革的障碍，劳动合同法的一些条文是政府规制的加强，与西方社会放松劳动力市场的管制正好相反。3.新法缺乏真正广泛的听证与调查，缺乏对中国企业竞争环境的前瞻性分析与深入了解。采取“一刀切”的方式单纯保护劳动者，导致企业难以接受新法。4.新法增加了企业成本最终将增加社会成本的同时，这无疑会淘汰一些竞争力不强的企业，致使这些企业倒闭，把负担或包袱推向社会。5.真正令劳资关系冲突不断的一是中国制造面临的产业困境，二是跨国资本对中国市场的渗透致使中国企业在国际市场上的竞争力被削弱，不是原来的劳动法律。6.劳动合同法对人员正常流动形成了一定限制。无固定期限劳动合同的规定对企业来说，要求过高，是一种观赏性的条文，也对社会的稳定和企业良性健康发展形成了一定的障碍。7.中国的劳动基准水平与国际比较偏高，中国企业无法承受，在国际竞争中不利。(十)一些认为新法对劳动者不利的观点影响新法运作有些人认为，劳动合同法是不成功的甚至失败的立法， 很快新法的作用就将显现出不利于劳动者的一面。他们的主要理由可以归纳为：1.劳动合同法是贵族法，整个定位错了。劳动者是分层次的。可分成四块，最上端的一层是总经理、董事长，也是劳动者，本来就很强势，没有必要用劳动合同法保护。接下来一层是一些白领员工、科技人员或者是较高层次的员工，他们有很强的用脚投票的自由。第三个层次是工人，比如说底层的工人，只有这个才需要行政的干预，但他们只要一个计件工资就解决问题了。最后一个层次，是没有就业或者半就业的人，他们需要就业岗位。他们没有被劳动合同法覆盖，国家制定法律应该满足这部分人的需要。2.劳动合同法的基本模式是高标准，窄覆盖，宽执法，行不通。劳动合同法的缺点是标准升得很高，然后群体保护得很小。本应搞低标准，广覆盖，严执法，中国只能走这样的平衡点。中国要为这部法付出长痛的代价。陈小瑾、陈磊：“董保华：中国将为劳动合同法付出代价”，载南方人物周刊2007年29期。3.劳动合同法使劳动者处于敌对的地位，不但不能解决初次就业的环境宽松问题，反而用提高经营成本、抬高了进入的门槛，让就业的准入更为困难。同时资方的举证责任让劳动者成为了被严格监督的对象，让就业的条件同样紧张，反而将主人的地位变成了被严格监督的对象。劳动合同法增加的用人单位成本几乎全部都不是合理的用于生产性成本的增加，而是浪费于法律条件必备的执行之中或浪费于放弃生产的劳动者的救济之中。我们的法律要讲劳资共赢，但这部法根本不可能达到共赢，而是双输。陈小瑾、陈磊：“董保华：中国将为劳动合同法付出代价”，载南方人物周刊2007年29期。4.只要是企业提出不得不终止到期的合同就需支付补偿费用，这是一种完全一边倒并且丝毫无法预见的额外损失，同样是对未离岗职员利益的一种伤害。不能胜任工作的员工离职，却要让积极努力工作的员工承担额外支付的损失，是不合理的。这种额外的支付会转嫁到生产成本之中，实际伤害在职职工的利益，减少在职职工的福利。5.不能胜任者要再培训，这种再培训是用工作时间，则侵占了他人的劳动权益;是工作之外的则要按加班支付费用，让不能胜任工作者占尽了便宜。培训之后的自主权并不在资方手中，劳动者支付有限的(且无法完全按标准计算的)培训费用后，可以跳槽，将培训成果转移给他方、成为自己提高收入的技能，让承担了培训责任的企业和仍在继续工作的其他劳动者分担这部分时间与费用，不合理。6.当企业要对诸多事项承担举证责任时，企业就不得不修改各种制度与规定，加强监督和收集证据等工作。在一个企业加强了内部的监督时，还会有对监督者的监督与再监督，于是新法让企业增加了无数专注于内部管理方面不是用于对事，而是用于对人的监督机构与程序，从而增加成本。7.新法探亲假与带薪年休假分别成为了企业重归户籍管制条件下的就业老路。本地户籍就业人口反而要补贴外地就业人口的法定假期，逼迫企业将异地户籍人口的就业挡在高成本大墙之外。对外地人的假期保护反而让外地人异地就业成为了障碍。8.缩短试用期就必须在短期内加大考核;延长劳动合同期限就会增加补偿费用;无固定期限就要防止钢饭碗，就要加大举证的监督力量与成本。这些因素都在增加本不应有的劳动成本，并且大多都是非生产性的劳动成本、是不创造社会财富的劳动成本、是对企业经营与发展无效益的劳动成本。这些劳动成本就转化成了大大提高劳动就业的门槛，从而恶化求职者的生存条件与生存环境。最终将由劳动者承担支出成本增加的恶果。四、如何看待劳动合同法的运行障碍上述种种现象和争论，无疑深刻地影响到了劳动合同法所设计的制度在实践中的运行效果。在这些意见和争论中，我们也要承认，有些意见确实是有理论和事实依据的，法律上的疏漏也是这部劳动合同法立法技术粗糙的一个明显伤疤。反映在实践中，就是裁判机关将有选择地、打折扣地实施不少制度，而这是一个统一的法治国家所不允许的。例如，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会在国务院的实施条例通过颁布前，于2008年6月23日制定颁行了关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见，这一意见对劳动合同法、劳动争议调解仲裁法作了不少调整、修改。虽然该意见规定仅供全省各级法院、劳动争议仲裁委员会参照执行，但在广东省范围内对劳动争议仲裁和诉讼实际作为裁判规范发生切实的作用，并会反射影响到实际的劳动关系。我们在这部法律实施不久后就探讨这样的障碍，虽然没有很充分的实践依据，但利用已经出现的问题，分析这些障碍，对于我们今后的立法、司法无疑是有借鉴意义的。(一)理性看待劳动合同法的疏漏劳动合同法确实存在某些疏漏，但这些疏漏并不构成完全否定、推翻该法的充分理由。任何一部法律均存在疏漏，这是由立法的技术、立法的时代条件、各种力量抗衡消长、变动不居的社会经济文化等因素决定的。何况这些疏漏可以通过立法解释、司法解释等方式来加以缓和和妥当解决，不能成为推翻新法的充分理由。我在前面也对劳动合同法的社会法性质和该法做了总体肯定的评价，新法解决了我国劳动合同法前的劳动合同制度诸多空白，这些新制度和新规则必然会对原有的社会秩序产生适当的冲击和调整黄松有：“以和谐司法促进劳动关系的和谐稳定”，载法制日报2007年8月20日。 .(二)正确对待公权力干预劳动合同法的本质是社会法上述观点中有些理由是没有正确认识劳动合同法的本质导致的。从本质上来说，劳动合同法是社会法，应以社会利益作为直接的立法取向，对大量劳动者的保护是社会利益最基础的东西。在这一基础上，劳动合同法又适当平衡双方利益，但不可能将劳动合同法定位为保护企业利益为其宗旨。如果一味强调平等保护双方利益、强调劳动合同法没有保护用人单位利益，那么劳动合同法就成了合同法和雇主保护法了，必然违背其社会法的本质属性。 周贤日：“论劳动合同立法中的若干重要关系”，载华南师范大学学报2008年第1期。(三)对西方发达国家放松管制要正确认识在客观实际中，由于中国的立法、执法水平和力度等因素，导致客观上中国的劳动力市场规制松，而西方的劳动力市场规制严和执法水平、力度强，这是客观事实。举个简单的例子来说，中国没有劳动合同法前，立法中的劳动合同制度对劳动者的保护是缺失的，正如我在前面列举的劳动合同法前我国劳动合同制度存在的一系列悬而未决的问题。又如，山西等地的黑砖窑、黑煤窑事件，而这在西方发达国家恐怕是很少有这种在当地政府眼皮下公然的强迫奴役劳动的情形。再如，大规模的欠薪是中国独有的现象。当然，我们不能将山西等地发生的黑砖窑、黑煤窑事件、普遍的严重欠薪逃薪现象简单地归咎于没有劳动合同法，也不能简单地说劳动合同法颁布实施了就能解决类似问题。但是，至少我们可以说，事实表明无论我们的立法、还是司法，对中国的劳动力市场的规制是缺失的，这种缺失，不仅有立法上的原因，也有司法和行政执法的原因。所以不能与西方发达国家放松管制、强化市场自治的动向简单比较。在欧美发达国家立法相对完善、执法相对规范的情况下，政府减轻规制有其理由，比如德国正在废除一些劳动法规，主张劳、资自治，但欧美工人的结社自由权、集体谈判权和团结权得到较好的贯彻，因此欧美工人对抗雇主的能力远比中国工人强，但中国没有这样的背景。劳动力市场和其他要素市场不同，不仅仅是经济关系还是社会关系，仅仅靠自我平衡不行，尤其是在中国市场不规范的情况下，工会力量和所能发挥的作用受到限制的情况下，如果公权力不适度干预是无法实现劳动者与用人单位权利义务平衡的。郭晋晖：“劳动合同法争论：谁真正代表工人利益”，载第一财经日报2006年4月7日。而且，还应该看到，政府在这个要素市场介入的程度不一样，不能一概而论。在劳动力市场上，各地方政府为了追求经济发展，为了招商引资，过去往往“站错队”、“错误干预”。比如下岗，政府不仅没有站在工人的角度而且是站在企业的角度来“对待”工人，法院不受理关于集体下岗劳动争议的诉讼等。再如，政府设立的就业服务机构也向劳动者收取就业介绍费。又如，过去各地法院不受理、不解决用人单位不缴纳社会保险费的纠纷。(四)对我国的劳动基准水平要有全面客观的认识劳动标准是一个全面的指数，判断一个国家的劳动标准高低与否，不能仅看单项指标，应该将劳动标准看成一个系统。我国有些单项的劳动基准，如40小时工作日、节假日和带薪年休假日期、加班工资支付标准等确实比较高，但不能以此就断言中国的劳动标准过高。按照有一文章介绍的资料，在美国，在固定期限合同中，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失，如果原告在合同到期后难以找到相似的工作或者只能找到工资更低的工作，被告还要赔偿原告的未来损失。在无固定期限合同中，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除雇员时雇员可以获得的收入、雇员剩余工作年龄等因素来决定赔偿金额。并援引了若干美国的判例为证。该文还说，从比较法角度看，我国劳动合同法将雇主违反解除合同的赔偿金额固定化，且赔偿标准低下，这是劳动合同法的一大败笔。参见谢增毅：“对劳动合同法若干不足的反思”，载法学杂志2007年第6期。笔者认为该文引述的背景资料对批驳某些人的观点是有意义的，但得出的比较结论是片面的。其实，我国自1993年实行的违法解除劳动合同经济补偿标准得到了用人单位和劳动者的认同，符合中国实际需要和具体情况，满足了经济补偿和保障的功能。就劳资双方来说，这种个别项的比较没意义。还应该考虑其他指标，如工人的工资收入、职业稳定、社会保险水平、职业安全卫生状况、工作强度和压力、职业培训等综合水平。如果将这些指标综合起来，我国的劳动标准不仅在国际比较中属于低水平，就是在我国的经济关系中和社会权利体系中，也是比较低的。这从我国劳动者的收入增长缓慢甚至负增长，而政府财政收入增长、企业增长和GDP增长飞速的比较中就可以得出这样的结论。(五)以无固定期限劳动合同制度为例分析劳动合同法运行障碍1.受到最大抵制的劳动合同法第14条时下在热炒的一个问题就是我国劳动合同法第十四条关于无固定期限劳动合同的规定，有些人对这一条文进行了严厉的指责，甚至危言耸听地声称无固定期限劳动合同制度会给我国社会带来灾难。有些人批评劳动合同法关于无固定期限劳动合同的规定是本次立法的一个败笔，认为若干年后无固定期限劳动合同会成为用人的常态，将出现用人单位用人“能进不能出”、或“能进难出”，人浮于事、效率低下的情况，乃至退回到无异于“固定工”和吃大锅饭的年代。2.并不是无固定期限劳动合同制度本身的错无固定期限劳动合同制度是一项能够有效地保护劳动者的合法权益、实现劳动立法的宗旨的制度设计。换句话说，无固定期限劳动合同就是公法对私法上的劳动合同之干预。有些人指责无固定期限劳动合同制度的一个理由是劳动合同法的无固定期限劳动合同制度将增加用人单位的人力资源成本。这里的问题关键是应不应当增加人力资源成本?我国近年来的经济增长无疑是快速乃至惊人的，我国GDP的增长速度将连续五年平均达到10.6%，但是房价上涨飞速、物价上涨飞速观察家：“高速发展下的隐忧”，载中国发展观察2007年第12期。 ，而中低收入的劳动者工资增长缓慢甚至是负增长，内需不足。1994年，我国工资分配占GDP的14.24%，2003年这一比例为12.57%，最近这几年GDP都是以每年8%9%的速度递增，工资收入虽然也在同比递增，但递增同时两极分化越来越严重，工人的实际工资增长极为有限。通过对近10年来工资占GDP的比重分析，逐年走低，这说明工人对于经济增长分享的成果非常有限。经过二十多年的高速发展，我国社会生活中的一些深层次矛盾逐渐暴露出来，特别是在分配领域和社会保障领域，由于收入差距悬殊和社会保障缺失，低收入工薪阶层的景况不容乐观，他们往往对工作没有任何安定感和归宿感，造成了官方、富人和穷人一定程度的冲突，使得民众(不管是富人还是穷人)对未来生活都存在难以预期的不安定感。3.无固定期限劳动合同制度的价值分析劳动合同法设计的无固定期限劳动合同新规则，可以引导用人单位与劳动者建立较稳定长期的劳动关系，保证劳动者职业稳定，保证用人单位的用人规划预期和连续性，是一项双赢的法律制度。这一规范的核心制度价值在于为迅速变换的经济发展社会构建一个稳定和谐的劳动关系，保障劳动者的职业稳定权，促进社会稳定。从全社会角度看，无固定期限劳动合同制度的建立和完善还具有保障社会政治经济秩序良好运行的价值。通过规范劳动者和用人单位的权利和义务，保护劳动者的合法权益，充分发挥劳动者的主观能动性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，减少纠纷，维护社会政治经济秩序的稳定。从用人单位来说，某一劳动者在同一单位连续工作的时间越长，说明该劳动者对该单位的忠诚度越高，对该单位的贡献越大，俗话说“没有功劳也有苦劳”，在劳动合同终止而劳动者又没有开始享受基本养老保险待遇的情形下，作为用人单位给予劳动者的补偿体现了对“老员工”忠诚度和贡献的“弥补”，对劳动者度过重新就业期是非常重要的。同时，这种“弥补”往往促使劳动者更有归宿感和安定感，从而更愿意提高专业技能，更愿意为同一单位连续工作，这对用人单位也是有利的。还要指出的是，我国劳动合同法并不是要求用人单位一使用劳动者就签订无固定期限劳动合同，而是在使用了劳动者两次固定期限或在该单位连续工作了十年后等情形才存在签订无固定期限劳动合同的问题，用人单位在相当长的使用期间内的自主权是非常大的。因此，无固定期限制度是劳动法区别于传统民法的一项重要制度，是公法对私法加以干预的突出表现，或者说是公法通过私法(劳动合同)转化的表现。这项制度对构建和谐稳定的劳动关系、保障劳动者的职业稳定权、进而言之对构建和谐的社会人际关系具有十分重要的制度价值和功能，是其他任何制度不可替代的。周贤日：“无固定期限劳动合同制度的制度价值及分析”，载中国发展观察2008年第2期。当然，由于种种条件的缺失，劳动合同法的运行显然无法摆脱“说的是一回事，做的是一回事，说和做结合起来又是另一回事”的运行实际。同时，对于第14条等条文，如何切合实际作出比较妥当、为目前各界所能接受的解释，也是一个尽量避免“说”和“做”之间的过大“峡谷”的一种折中办法。为了解开劳动合同法第十四条的迷局，笔者提出的建议是，修改劳动合同法第四十八条带有强制缔约的规范，是更理性的考虑。因为劳动合同法第四十八条实际将用人单位解除劳动合同(包括无固定期限劳动合同)推上了一个无法确定、陷双方于漫长争讼的境地，该条款是导致用人单位无法确定地解除或终止与某一劳动者劳动关系的更关键条款。如果赋予用人单位在合理给予劳动者经济补偿后的无理由解除劳动合同权利，确定地终结双方劳动关系，可以减少解除劳动关系后不确定的漫长仲裁、诉讼，对用人单位提高招用人员积极性、刺激劳动者积极性、减少双方讼累、提高用人单位效益，是值得倡导的一种高效、快捷终结劳动关系的双赢制度设计。五、需要深入研究和解决的问题(一)从立法上消除劳动合同法条文歧义和劳动法律体系的冲突从劳动合同法看，确实存在一些不足，也值得我们反思谢增毅：“对劳动合同法若干不足的反思”，载法学杂志2007年第6期。但是该文中的一些观点并不准确，笔者也不赞同该文的一些观点。例如该文中提出：“未来实践中，大量订立了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题。”其实这种担心的理由至少是不充分的，因为既然法律规定劳动合同期限是劳动合同的必备条款，没有约定期限的劳动合同完全符合无固定期限劳动合同的本质特征，按照无固定期限合同对待没有法律规定和法理上的障碍。如果确实有必要，对此问题在实施细则或者司法解释中加以明确就是了。 ，但这不能成为推翻整部法律的充分理由。时下有些人以新法颁布实施后马上就要以立法解释或者司法解释来填补漏洞作为说辞推翻否定劳动合同法，其实这在立法技术上和立法史上是常见的做法，并不值得大惊小怪。前述第一家公司的事件出来后，有关部门正考虑如何认定是连续用工等法律解释和弥补漏洞问题。2008年9月18日国务院颁行了劳动合同法实施条例，虽然该条例并不能解决法律自身的全部缺陷，但这是对法律漏