中国劳动合同法之研究.doc

中國勞動合同法之研究周兆昱* 日本國立大阪大學法學博士，稻江科技暨管理學院財經法律系助理教授。目次壹、前言貳、試用期間一、勞動合同法第十九條二、勞動合同法第二十條三、勞動合同法第二十一條參、培訓費用與約定工作年限肆、競業禁止條款 一、勞動合同法第二十三條 二、勞動合同法第二十四條伍、結論壹、前言中國大陸自一九七九年開始實施改革開放、社會主義市場經濟以來，即將於今年屆滿三十年，其間除創造了令全世界注目之高度經濟成長外，該國於法制上之變化亦值得吾人加以探討。隨著市場經濟與對外貿易之日益發展、成熟，經濟、貿易相關領域之法律亦呈現出明顯地進步。但負起保護經濟成長幕後的無名英雄，即廣大的勞動階級重責大任之勞動法令卻未必有同等之進步及現代化，形成社會主義國家之勞工卻未受到該國勞動法令充分保護之不公平現象。為改善此一問題，雖然該國早於一九九四年即已完成制定中華人民共和國勞動法並於翌年施行，並已發揮若干正面功能，例如正式引進勞動契約（劳动合同）制度，打破過去計畫經濟下之用工制度，使得勞動市場亦開始進入市場化。但因其內容未及於如派遣勞動、部分工時等新出現之各式各樣非典型勞動關係，實務上亦常出現企業拒絕與勞工訂定書面契約、不當地訂定短期或定期勞動契約等問題 葛玉輝新劳动合同法实用解析，北京市：經濟管理出版社，2008年1月，3頁。且當時正值中國全力發展經濟之際，效率考量高於一切，故而雖訂有對於勞工保護之規定，卻受到學者批評為不充分。為解決勞動法所留下之問題，乃有制定勞動合同法之議 葉靜漪劳动合同法十二講，北京市：中国法制出版社，2007年7月，8頁。 勞動合同法自第一版草案提出後，至全國人大常委會表決通過第四版草案為止，共費時一年半，可謂少有之現象，其間並首度以公開草案向外界徵求意見之方式，來廣納各方意見，更是被輿論稱為立法民主化之標誌事件 葛玉輝前揭書，4頁。吾人如綜觀其內容，可發現法律名稱固為勞動合同法，內容卻不僅只對狹義之勞動契約有詳盡之規範，甚至連團體協約（集体合同 本文中有關專業用語之使用，原則上仍以台灣之實定法或國內勞動法學界之慣用語為準，惟當兩岸用語不一致時，為便利讀者了解，以於該名詞首次出現之處加註大陸之對應用語的方式來處理，合先敘明。）、勞動派遣（劳务派遣）、部分工時勞動（非全日制用工）等非屬狹義勞動契約但確有重要性之部分亦一併加以規範，實已具有勞動契約法典之雛型。惟受篇幅所限，本文對於此部分暫先割愛，待日後再行執筆，以下僅就狹義勞動契約之相關條文中，具有高度重要性且我國勞動法令中尚未規範者作說明，並與我國學說或法院判決作一比較。貳、試用期間 我國現行有效之勞動法令中對於勞動契約之試用期間並未置有任何規範，呈現完全委由契約雙方當事人以私法自治來處理之現象 勞動基準法施行細則中曾經就試用期間有所規範（試用期間不得超過四十日），然因有逾越母法授權之虞而業已於1997年為主管機關所刪除。此外，國民政府時期制定、公布之勞動契約法中曾就勞動契約之試驗期間有所規範（同法第六條），然因該始終未正式施行，故尚非有效之勞工法令。就此，勞動合同法中共計以三條條文來加以規範，內容頗為詳盡，不乏可供參考之處，以下詳述其規定並檢討之。一、勞動合同法第十九條 勞動合同期間三個月以上不滿一年的，試用期間不得超過一個月；勞動合同期間一年以上不滿三年的，試用期間不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期間不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 如前所述，因我國現行法中並無有關試用契約或試用期間之規定，故而勞資雙方得否約定試用期間或得約定多久之試用期間，以及試用期間能否延長等，因試用契約或試用期間而生之勞資爭議問題並非少數。本條第一項直接就勞資間得約定之試用期間長度作明確之規範，可謂相當程度解決了上述爭議，亦有吾人加以參考之處 本條第三項雖明定三個月以下及完成特定工作之定期勞動契約不得約定試用期間，故依本條項之反對解釋可得出其他一般之勞動契約得約定試用期間。但終不如以直接明文規定得約定試用期間之立法方式來得清楚、明確。惟因勞動合同法對定期勞動契約採原則自由，例外限制之立場，與我勞基法對定期契約採非常嚴格之規定有別，故以無固定期限勞動契約之試用期間不得超過六個月較有參考價值 學者劉志鵬氏即主張，我國勞基法允許之定期勞動契約之期間均非常短暫，有無必要訂定試用期間即有商討之餘地。氏著試用期間，台灣勞動法學編勞動基準法釋義，台北市：新學林出版，2005年7月，84頁。依國內學者研究我國法院有關試用期間判決之結果，雖未有一致見解，惟三個至六個月之試用期間多尚可得到法院之認同。此一結論恰與本項規定相契合，管見亦認為，除有特殊之必要 如學校新聘教師，因有使其參與完整學年教務後再判斷適任與否之必要，故可例外同意雙方得約定以一完整之學年為試用期間。，六個月之試用期間應已足供雇主判斷勞工是否合於所擔任之職務，不宜放任當事人自由約定過長之試用期間。至於本條第四項明定試用期間包括於勞動契約期間內之規定亦極有意義 中國之法律構成為條、款、項，與我中央法規標準之規定不同。為免形成紊亂不利讀者了解，本文中除直接引用條文規定外，仍依我國法律之用語表述。，應可助於避免因試用期間尚非正式之勞動關係，故試用期間是否應算入工作年資爭議之發生 我國勞基法第八十四條之二雖明定，勞工工作年資自受僱之日起算，但此受僱是否包括試用期間，或僅限於正式僱用？即非無可議之處。 然本條第二項規定試用期間之約定以一次為限，亦即縱使勞資雙方合意試用期間仍不得延長。此一規定雖可避免永無止境試用之發生，但是否真正完全有利於勞工權益之保護？就此，國內雖有地方法院判決認為雇主於試用期滿後既未為積極評價、應認為視為被告已正式僱用原告，而否定雇主得延長試用期間 台北地方法院91年勞訴字第120號判決。但本案事實關係為勞工第一次試用結果為不合格，故延長試用期間實兼具有補考之性質，亦即給予試用不合格勞工救濟之機會。倘堅持概不允許之立場，反有使勞工面臨一次試用未合格即死當退學之殘酷結果，更不利於勞工。故有學者認為，如雇主是為了確實評估勞工之適任與否，於得到勞工同意且延長期間未逾越相當期間時，雇主得延長試用期 陳金泉勞動法一百問（修訂二版），台北市：三民書局，2007年10月，52頁以下。因此之故，本條項之規定似有欠缺彈性，未必能充分顧及試用勞工權益之虞。二、勞動合同法第二十條 勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。 有關試用期間勞工之工資得否較一般正式僱用者為低，甚或低於基本工資乙節，與其他起因於試用之爭議相同，因我國現行法中無明文規定，而有解釋、議論之必要。國內學者有認為試用之主要目的在考核勞工之適任與否，非以提供勞務為主，且其勞動之成果亦有可能在質與量上均不如一般勞工，因此雇主只給付較低之工資亦無不可，但不得少於基本工資 劉志鵬前揭文，90頁。但學者林振賢持反對意見，認為雇主不能以試用為理由，降低試用勞工的勞動條件，氏著新版勞基法的理論與實務，台中市：捷太出版社，2003年9月，160頁。 本條就此訂有詳細規定，可避免爭議之發生。試用期間勞工之工資除不得低於企業所在地之最低工資外，亦不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，對於勞工之保護更為周全。所謂相同崗位最低檔工資，意指該企業中與試用勞工相同職務之正式勞工的最低工資標準；至勞動合同約定工資，則係為勞動契約中約定勞工於試用期滿後正式僱用時之月工資標準 王全興劳动合同法条文精解，北京市：中国法制出版社，2007年7月，74頁。三、勞動合同法第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。 試用期間之勞動契約亦有勞基法之適用，除有前勞動基準法主管機關內政部之行政解釋外，並有學說上之支持意見 呂榮海勞基法實用（十四版），台北市：蔚理法律出版社，1992年9月， 72頁。，應無可疑。但勞基法上有關解僱限制之規定於試用期間是否仍有適用，則有深入探討之必要。按試用制度之最主要目的在試驗勞工之工作能力是否符合企業之需求以及能否融入企業文化中，以便雇主於試用期間屆滿後判斷是否正式僱用該一勞工。因此通說與法院多數意見均認為試用期間之解僱條件應較正式僱用後為寬鬆 劉志鵬前揭文，89頁；林振賢前揭書，159；陳金泉前揭書45。，但是否可達完全自由之程度?就此，法院有認為只要未濫用權利，勞資雙方均得任意終止勞動契約，無須依照勞基法所訂之要件 台灣高等法院92年勞上字第20號判決；台北地方法院90年勞訴字第135號判決。 ；亦有先認為因試用期間雇主可規避勞基法適用，故試用期滿時雇主欲行使終止權時，仍應參酌勞動契約之內容，考量雇主拒絕正式任用之事由，與一般社會通念是否認為相當。 高雄地方法院88年勞訴字第3號判決。判決之意見可謂頗為分歧。 為免上述情形出現，勞動合同法特於本條明定雇主得於試用期間內解僱勞工之要件，不符合要件者即不得終止契約（試用期滿即自動成為正式勞動契約），違反本條規定解僱勞工者，雇主應負賠償責任或同意勞工繼續履行勞動契約（同法第四十八條） 葛玉輝前揭書，33、163頁；王全興前揭書，72、75頁。至於本法第三十九條、四十條分別為有關可歸責於勞工之解僱事由及不可歸責於勞工之解僱事由之規定 勞動合同法第39條，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。同法第40條，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同:(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。，其中第三十九條第一款即為在試用期間被證明不符合錄用條件的。且依本條之規定，雇主必須說明解僱之理由，不能僅以試用不合格即拒絕正式僱用。至於企業要如何證明勞工不符合僱用條件?論者以為，須注意以下二點。（）企業對某一職務之職能及要求有無作出描述；（）企業對勞工於試用期間之表現有無客觀之記錄或評價 余薇最新劳动合同全攻略，北京市：中国法制出版社，2007年7月，73頁。亦即，企業如欲合法地於試用期間終止勞動契約，必須有明確之判斷基準及詳細之考核記錄，缺一不可。參、培訓費用與約定工作年限 有關勞工之教育訓練費用應由勞方亦或資方負擔，以及企業可否要求勞工簽訂同意繼續任職一定期間以上否則須支付違約金之書面(學理上稱為約定服務年限特約)等，均屬常見之勞動契約爭議。按我國勞動基準法並未設有如日本勞基法第十六條，禁止勞資事先約定勞工因不履行勞動契約須支付違約金之規定 日本勞動基準法第十六條，雇主不得約定有關勞動契約不履行之違約金或為預定損害賠償之契約。故而實務上即有雇主要求新進人員必須一律簽署約定服務年限特約(不問所任職務高低或是否受到公司之培訓)，否則即不予僱用之不合理情事。國內法院就此一爭議尚無一致之見解，承認與否定此種特約效力之判決均大量存在，惟因理由未必具有合理性而欠缺說服力者並不在少數(不論判決是採肯定或否定之立場) 有關勞工訓練費用返還相關判決之介紹及詳盡探討，見周兆昱勞工訓練（留學）費用返還問題初探，律師雜誌第317期，63頁以下。勞動合同法第二十二條就此二問題同時作了規範，以下說明其內容並詳細探討之。勞動合同法第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。 勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。 用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。首先，雇主得要求勞工簽訂約定服務年限特約者，以對於該名勞工提供特別之費用進行專業技術培訓者為限。故而如台灣實務上所常見，雇主未提供任何職前或在職訓練即要求勞工一律簽署特約之情況，均非本條所許可。筆者一向反對此類單純久任條款之存在，因此對本條第一項規定之內容完全認同，並以為應列為我勞基法修正時之重要參考 周兆昱前揭文，67頁。此外，為免企業僅提供類似新生訓練程度之職前訓練（例如企業文化或經營理念之介紹、認識辦公環境等無關專業技能者）即藉故要求勞工簽署約定服務年限特約，本條項特別規定須符合專業技術培訓之要件後，雇主始能與勞工協議簽訂服務期間之特約。 其次，有關勞工違反約定服務年限特約者，本條第二項除規定勞工須依約定支付違約金外，對其數額亦有明確規範。非但約定違約金之總額不得超過企業提供之培訓費用，且得請求者亦以對應勞工尚未履行之服務期間而自行分擔之部分為限。亦即，雇主只能依勞工尚未履行之期間佔約定服務期之比例來請求違約金，不得有提早一日離職即須付全額之情事。換言之，本項規定既重視對勞工之保護，又能顧及企業對人力訓練投資之合理回收利益，誠可謂不偏袒勞資任何一方之公平立法 日本勞基法第十六條之規定雖有利於勞工權益之保護，卻未能兼顧企業對投入之人力訓練投資應有合理之收回，有阻礙企業投資勞工訓練之意願之虞。故有部分即主張應修正本條之規定，使其排除於企業派遣員工受訓時之適用。見周兆昱前揭文，59-60頁。，亦值得吾人於爾後研議修正有關勞動契約相關法律時之參考。肆、競業禁止條款 雇主為避免勞工於離職後，利用在職期間所學得之技能與累積之人脈與其競爭，常有要求其簽署離職後一定期間內不得受僱或自行經營相同或類似事業之特約，即所謂競業禁止條款。與前述貳、參兩部分相同，國內現行有效之勞工法令對此亦未有相關規定 已公布但迄未施行之勞動契約法中，就競業禁止事項訂有頗為詳細且公平之規定（同法第十四、十五條）。，故僅能由當事人之私法自治來處理，結果經常呈現出不論勞工擔任職務之高低，均被雇主要求簽署競業禁止條款之浮濫現象 黃程貫離職後競業禁止約定之問題，台灣勞動法學編勞動基準法釋義，台北市：新學林出版，2005年7月，226頁。勞動合同法中對此亦置有詳盡規定，相當值得吾人參考。以下即依條文順序說明並檢討之。一、勞動合同法第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。 依據本條第一項之規定，企業得就其商業秘密及智慧財產權相關事項與勞工約定保密條款；第二項則賦予企業要求勞工簽署競業禁止條款之依據並同時針對範圍作限制。依學者解釋，第一項之商業秘密必須符合經濟性、秘密性、措施性及合法性。亦即該秘密須有經濟上價值且尚非為公眾所知悉，而雇主就該秘密已採取保護措施，非一般員工均得輕易接觸，最後，該秘密之取得須合法 王全興前揭書，82、83頁。同項之智慧財產權相關事項，則係尚未依法取得專利權、商標權及著作權，且非商業秘密但對企業而言有一定保密價值者 同上註，頁84。因此之故，企業不得隨意要求勞工就不合於上述要件者簽署保密條款。 就保障企業合理利益之觀點而言，吾人的確難以完全否認競業禁止條款之合理性，縱使此條款除限制個別勞工之工作選擇自由外，亦有不利於產業整體發展之處(人力資源無法得到最佳之利用)。但管見以為，勞工至少應可得到因競業禁止所受到損失之補償始稱公允。惟競業禁止期間雇主之經濟補償義務，雖於比較法上不乏先例，亦為我國勞工行政主管機關亦持肯定態度，卻並未得到法院之全面支持 黃程貫前揭文，228頁以下。本條第二項就此訂有詳細之規範，明文要求雇主於離職後之競業禁止期間應按月給予勞工經濟補償，可避免爭議之發生並調和勞資雙方之權利義務。二、勞動合同法第二十四條 競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。 在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。 為避免雇主利用勞工急於求職而接受企業不合理要求，簽下不合理之保密或競業禁止條款，本條第一項特別明定，競業禁止條款之適用對象僅限於高級管理人員、高級技術人員及其他負有保密義務人員，非屬於此三類者即不得簽訂。誠然，如何於發生爭議時界定各該人員之範圍亦非易事（尤以第三類負有保密義務人員之解釋），但至少有明文規定下，雇主濫用其有利地位強迫勞工簽訂競業禁止條款之現象應可得到若干改善。亦且，本項後段要求競業禁止之範圍、地域、期限需由勞資雙方協議訂之，非可由雇主單方決定，合乎私法契約應平等地由當事人自治之原則。 本條第二項將競業禁止期間限制為二年以內，以免競業禁止期間過長，造成勞工職業生涯之發展受到不當限制，自屬值得肯定之規範。惟本條中並未如勞動合同法第二十二條第二項，就勞工違反競業禁止義務時應支付違約金之上限訂定規範，可謂較令人遺憾之處。管見以為，因同法第九十條尚規定勞工因違反競業限制而造成企業損失者 勞動合同法第90條，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。，應負賠償責任，即本條違約金與實害之存在與否無涉，故本條之違約金數額自不得過高始為公平。伍、結論 上文所探討之勞動契約之試用期間、勞工訓練費用與約定工年限及競業禁止等三議題，無一不是國內勞動關係實務上所常見之問題，卻均無實定法加以規範，以致除依賴法院判決以斷外別無他法。而中國勞動合同法中就此皆有詳盡之規定，且大多數內容亦符合學理之要求，實值我勞工行政主管於爾後修正勞動基準法，或研擬重新制定勞動契約法時之參考。然則，本法因側重修正對過去勞工保護不足立法政策之缺失，將勞工保護列為最主要立法目的。故而本法儘管名為勞動合同法，但大多數條文卻都具備強行規定之性格，不容當事人以特約排除適用(例如試用期間之約定以一次為限，不得延長)，不符合勞動契約法應以補充當事人未及約定事項為主要功能之性格。此外，罰則規定亦大量被編入其中，使得本法與勞動契約法本來應有之面貌，即不訂罰則、任意規定為主，有所差距。此種強行法性格強烈之勞動合同法，或有及時處理上述現存問題之立法政策考量，但終究難謂符合法理。因此之故，本法於完成其階段性任務，即將目前存在於大陸勞動市場上種種勞資間之不均衡現象導正後，應再次修正，刪除不必要之強行規定，特別是罰則部分，以還其應有之性質。 最後，筆者在此要呼籲我國勞工行政主管機關行政院勞工委員會加強研議勞動契約法之速度。畢竟勞動契約者，就勞動關係為規範之民事私法契約也，不宜僅由具備濃厚行政取締色彩之勞動基準法來作為其主要之法的依據，應回歸私法性質之勞動契約法始為正辦。且此勞動契約法中無庸訂定罰則，僅就勞動契約之私法上效力加以規範即為已足。過去有企業界