再议商品房预售合同之性质.doc

再议商品房预售合同之性质一、商品房预售合同订立的目的理释依合同法第125条、第41条的规定，对合同的解释，不得拘泥于当事人所使用的文字，应根据订立合同的目的，探求当事人真实之意思。为此应斟酌订立合同时以及过去的事实，本于经验法则，基于诚实信用原则而为判断。就商品房预售交易合同之内容而言，当事人确有约定关于房屋所有权之转移及取得问题，但亦有敷设管线、绿化以及休闲设施之约定。更为甚者，商品房预售交易合同的付款方式均以房屋兴建过程，而非以日期为付款期限。而将这些约定定性为买卖，而不认有任何劳务之给付约定，从而不认有承揽法律性质，似有不妥。二、当事人利益之衡量商品房预售交易的合同性质究为买卖抑或承揽，不仅在于其给付义务之差异，更在于法律效果之不同。买卖以现物或可代替之种类物，且短期内可一次履行转移义务完毕为其合同典型;而承揽人完成一定工作，通常需较长之时间，无法一次提出给付即得完全履行其给付义务。如将商品房预售交易的法律性质定性为买卖，于购房人极为不利。这里着重阐述。1、依一般买卖，如依合同法第166条规定，出卖人可分批交付标的物。然依交易习惯，在此种买卖，买受人即可在受领全部标的物后再付款，也可在受领一批次的标的物时付一批次的价款。无论属于前者还是后者，均以出卖人先交付标的物后有收取价金之权利，换言之，出卖人有先履行义务。而在商品房预售交易中，却反其道而行之，出卖人有先收取房款之权利，而买受人则有先付房款之义务。此等差异，非以“当事人可排除法律任意规定之适用”而能解释。虽然先付款后交房系我国目前房地产交易市场之惯行，然此“惯行”似不属于善良风俗，故纵有此约定，也应受合同法第7条规定限制。2、就商品房预售交易中，开发商与购房人订立合同中之合同条款，无一例外地为开发商所提供之格式合同。就格式合同之提供本身，即表明开发商与购房人相比，具有强势地位。而且，其格式合同之内容，几乎毫无例外地为有利于开发商之约定，其方式或增加自己之权利，或增加购房人之义务负担，或二者兼有。同时，对格式合同的内容，开发商虽给购房人审阅，但却仅限于在开发商之经营场所;更习以为常者，购房人如就内容提出修改或增删，断无可能。于此情形下，仅以交易合同冠以买卖(或销售)之名，并以有转移所有权之约定，即认为买卖性质，于购房人而言，显有不公。3、商品房预售交易中，其交易既有买卖关系特征，又有承揽关系特征，但又不完全同于买卖或承揽特征，在此情形下商品房预售交易究应属于何种法律性质，应为有利于消费者(购房人)之解释。故应定位为承揽关系。4、购房人承担了太多之风险。除本文前已述及之房屋预售的各种风险外，自购房人方面观察，如认为商品房预售交易为买卖性质，购房人还要承担下列风险：(1)施工人(或称营造人、承包人)的建设工程价款的优先受偿权及对建设工程之留置权的存在对购房人实现合同目的是一很大的风险。依合同法第286条之规定，发包人(即开发商)未按照约定支付价款(即工程款)的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。此外，依合同法第287第、第264条之规定，施工人尚得享有留置权。这使购房人处于极为不利之地位。因为按照买卖关系，出卖人与卖受人虽已订立买卖合同，但买卖人并非当然取得买卖标的物之所有权，尚有待出卖人转移作为买卖标的物之房屋所有权之行为。在未实施转移前，开发商尚有标的物之所有权。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有报酬取得请求权，而购房人在已付出绝大部分甚至全部购房款之后，尚不能取得房屋所有权，即使购房人有转移所有权之请求权，然施工人有合同法第286条、287条和264条之保护，施工人之报酬请求权比之购房人之转移所有权之请求权更有保障。由此可知，施工人之地位显然优越于购房人。一旦开发商违约，施工人得行使建设工程价款之优先受偿权或者行使留置权，这样，遭受损害最大的，非购房人莫属。(2)开发商兴建房屋时，得向银行贷款。而一般银行贷款须由贷款人提供担保。倘开发商将预开发的“楼盘”设定抵押，则在开发商未按约定清偿贷款时，银行得依担保法的规定实行抵押权。抵押权属物权范畴，其性质为绝对权;而买卖为债权范畴，其性质为期待权。物权之效力应优于债权，即所谓物权优先。在二者发生冲突时，即银行(担保物权人)要实行抵押权时，购房人(一般债权人)取得所有权之期待，要让步于抵押权。此于购房人而言，不啻又是一种风险。(3)如开发商破产，依破产法第34条、第31条、第37条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付;有抵押权、质权之债仅人就该抵押物，质押物有优先受偿权;更依第28条2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了有担保的债权后，还须在清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后方得按一定之比例得到部分清偿。显然，在开发商破产时，遭受损害最大者，亦为购房人。购房人在商品房预售交易中权利义务失衡以及所承受巨大风险的原因，就在于在此种交易中，购房人不能原始取得预售房的所有权。而此又缘于其交易性