劳动合同制度若干法律问题浅析.doc

劳动合同制度若干法律问题浅析一、关于事实劳动合同的效力问题劳动法确定的劳动合同是要式合同,应当以书面形式订立。而在实际生活中,由于诸多原因,用人单位与劳动者之间不签订书面劳动合同的情况大量存在,妨碍了劳动合同制的推行。用人单位与劳动者之间因形成事实劳动关系,具有事实劳动合同关系。对于事实劳动合同的效力,人们有不同看法。一般认为,劳动合同的形式要求是具有法律效力的,对于不符合法定形式(即书面形式)的劳动合同,应认定为无效劳动合同。因为,订立劳动合同是一种法律行为,必须遵守合法原则。合法是一个完整的概念,既包括主体资格合法,也包括内容、形式合法。如果法律、法规明确规定为要式合同,就必须依照法律规定,以书面形式签订。如果不按法定形式签订,就不合法,应当认定为无效合同。另一种观点认为,没有订立书面劳动合同的,劳动合同关系不成立,不存在。劳动部的解释及劳动仲裁机构基本持此观点。还有一种观点认为,法律规定劳动合同形式的目的,在于合同发生争议时,易于分清责任,便于及时处理。因此,当不符合法定形式的事实劳动合同发生争议时,要从实际情况出发,区别对待。笔者即持第三种观点。第一种和第二种观点,不利于保护劳动者的合法权益,有时并非劳动者的过错,劳动者也将因此而承担不小的法律责任,不符合劳动法的宗旨,也不符合我国的用工实际。一般来说,出现事实劳动合同的根本原因,在于用人单位,而不在于劳动者,不能把用人单位的责任转嫁到劳动者身上。劳动者与用人单位相比,处于弱者的地位,更需要法律的特殊保护。由于我国劳动法对事实劳动合同的法律后果没有明文规定,从立法上看,应在条文中明确事实劳动合同的法律后果。在这方面,可以吸收国外有关劳动立法的成功经验:定期劳动合同因未采用书面形式而转化为不定期劳动合同;劳动者因劳动合同未采用书面形式而有权单独证实其权利。从司法、执法的角度看,应尽可能避免“君子合同”,力争订立书面合同。从用人单位的角度看,应增强劳动合同意识,充分利用劳动合同的书面形式,稳定劳动关系,维护用人单位的合法权益,尊重劳动者的权利。从用人单位的长远利益看,只有劳动者与用人单位利害一致、相互尊重,才能保证劳动者为用人单位竭尽才智,促进用人单位的发展。二、关于设立单方可变更、可撤销劳动合同制度的问题中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)第59条设定了可变更、可撤销民事行为制度;中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第54条设定了可变更、可撤销合同制度。这种制度的设立,体现了公平观念,体现了法律所追求的价值。法律上的公平是形式公平和实质公平的统一。形式公平是起点的公平,在立法上表现为法律地位的平等;实质公平是结果的公平,在法律上体现为利益的均衡,即法律主体依据某一法律行为所得的实际利益,与其所付的代价相等。形式公平是一般的公平原则,已融于整个法制之中,其适用的结果是立法、司法和执法的公正。实质的公平是公平的理想状态,是法律所认同的终极目的。法律对形式公平的追求,其目的在于实现实质公平。但是,形式上公平的法律,却并非必然产生实质上公平的结果。因此,法律一般以实质公平原则,作为对形式公平原则的限制和修正,以弥补坚持形式公平原则可能造成的不公平结果。当然,实质性公平原则仅为形式上的公平原则的补救原则,而非一般的公平原则。因为民事行为、合同满足法定的生效要件生效后,绝对维护其法律约束力却可能造成不公平的结果,给民事行为、合同的一方当事人造成不应承受的损失,使当事人基于合同所得到的利益(或不利益)严重失衡,甚至导致社会财富的极大浪费。各国立法,包括我国的民法通则、合同法,在此情况下适用公平原则,用以限制民事行为、合同的法律约束力,保护不利益当事人的权利,实现法律上的公平。劳动法规定了劳动合同的法律约束力、劳动合同无效制度,体现了对形式公平的追求,符合法治社会的需要。但是却忽略了对实质公平的注意。如果出现了依据劳动合同履行,会造成劳动合同一方当事人处于非常不利的境地时应该怎幺办,劳动法没有提供解决问题的依据、方法,这是一种法律上的漏洞,应当考虑进行填补,有必要设立可变更、可撤销合同制度。可变更、可撤销的劳动合同与无效的劳动合同不同,它并非当然无效,而是如果劳动合同一方当事人认为有失公平,可以申请仲裁机构或人民法院进行确认;仲裁机构、人民法院确认、撤销的劳动合同,从行为开始起不具有法律约束力。三、关于劳动合同终止与解除的关系问题在我国的合同立法中,因为终止的概念在不同法律中含义不尽一致:有时与合同消灭同义,有时为解除的一种类型,有时则是与解除并列的概念。这不但为学理研究设置了障碍,也为法律的学习、实施增添了麻烦。我国合同法改变了这种状况,在合同消灭的意义上使用终止,把合同解除作为合同终止的一种形式,符合立法、守法、执法、司法和法律监督的需要。在我国劳动法中,把劳动合同的终止和解除并列起来,作为两种制度来看待,这种作法在实践操作中很不便利。劳动法仅仅规定了两种情况下的终止:因劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现。而事实上这种规定,根本没有全面概括出劳动合同终止的情况,例如,因不可抗力而终止等基本情况,导致在实践中不得不进行不必要的解释,把劳动合同终止概念的外延扩展到经过裁定或判决终止,因不可抗力终止,劳动者达到法定退休年龄终止,劳动关系主体消灭终止等;而这些终止又不易在法律条文上找出适用的依据。另一方面,劳动合同解除的效力是什幺?这个问题也很难解决。在解释劳动合同解除的概念时,一般认为是解除双方当事人权利义务关系、终止劳动合同的法律约束力,即提前终止双方当事人的劳动权利义务关系。显然,劳动合同的解除成为劳动合同终止的一种情形。那幺,既然劳动合同解除的效力是劳动合同的终止,并作为劳动合同终止的一种特殊表现形式,劳动合同解除与劳动合同终止又怎幺能够作为并列的概念呢?以上可以看出,我国劳动法在有关劳动合同的终止与解除问题上的规定是有问题的,宜作适当的修改。劳动法在修改时也宜采用与合同法相同的立法例。四、关于劳动者违约解除劳动合同的责任问题(一)支付违约金可否作为承担责任的方式问题劳动法和其它有关劳动法规,对支付违约金作为承担劳动合同违约责任问题没有规定。有人认为,法律法规对劳动合同双方当事人是否可以在劳动合同中的约定违约金未见有禁止性规定,况且违约金与明令禁止收取的定金、保证金或押金等性质上完全不同,因此可以作为承担劳动合同违约责任的方式。有人认为,我国目前尚无关于违约金的金额或计算方式的具体规定,如由当事人自行约定,则存在弊端:忽视劳动合同与其它合同的本质不同,忽略了在劳动关系中劳动者的弱者地位。特别在我国,劳动力长期供大于求,法律上的平等地位很难真正实现。这就容易使双方在约定违约金时,更多地体现用人单位意志,用高额违约金限制劳动者自由流动。笔者认为,劳动合同法律责任的承担方式应该是由法律规定的,任何用人单位和劳动者都不能创设法律没有明文规定的法律责任承担方式。如果在劳动合同中出现了违约金的创设,则属于无效条款,对双方当事人均无法律约束力。因此,支付违约金不能成为劳动合同违约责任的承担方式。(二)培训费、工资的赔偿问题1 培训费的赔偿。培训费赔偿主要在于是否适用全赔。有人认为,培训费不适用全赔。原因是,用人单位对劳动者进行职业培训系履行法定义务,既然为义务,就应无条件履行;用人单位所付的培训费不应全部视为损失,因为劳动者培训后通过实际的劳动已为单位创造了价值,一部分培训费已转化为价值回报给单位。笔者认为,培训费是否全赔,宜作具体分析。如果劳动者培训后根本没有履行劳动合同的,一般宜全部赔偿,但要结合