论《劳动合同法》对雇佣规则的规范.doc

论劳动合同法对雇佣规则的规范.txt女人谨记：一定要吃好玩好睡好喝好。一旦累死了，就别的女人花咱的钱，住咱的 房，睡咱的老公，泡咱的男朋友，还打咱的娃。论劳动合同法对雇佣规则的规范刘明辉中华女子学院【摘要】笔者针对雇佣规则严重失范、侵害劳动者合法权益的问题，提出劳动合同法规范雇佣规则的模式、重点和难点，阐述了相关理论依据和现实基础，意在推动此项立法。【关键词】雇佣规则 劳动合同法 规范On The Normalization Problems Of Labor Contraot Law To Employment Regulations雇佣规则，即用人单位的劳动规章制度，是指用人单位依法制定和公布的、在组织生产经营和人力资源管理过程中适用的，用来规范用人单位和劳动者的行为准则。现实中大量雇佣规则不符合此定义，通常以职工必须遵守的劳动纪律形式出现，作为用人单位进行管理，甚至任意处罚职工的“杀手锏”，因而蜕变为用人单位侵害劳动者合法权益的工具。解决此项带有普遍性的问题，对于维护劳动者合法权益、协调劳动关系，进而加快和谐社会建设的步伐，具有重要意义。因此，笔者借中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）即将出台的契机，提出一些见解以期引起学术界和立法者的关注。 一、劳动合同法规范雇佣规则的理论依据 （一）规范雇佣规则的模式。在世界范围内，规范雇佣规则的模式主要有以下三种： 1授权模式。此模式完全授权雇主自主制定雇佣规则，只要雇佣规则的内容不违反其他法律的强制性规定即生效。例如，美国公平劳动标准法和加拿大（劳动者）标准法。1此模式与合同法对合同效力的认定相似，需要以健全的劳资协调机制为基础。 2授权与强制、限制结合模式。此模式在授权的同时，强调雇主在一定条件下有制定雇佣规则的义务，并且规定雇佣规则的内容。例如，我国台湾地区的劳动基准法规定，企业雇工达到30人以上者，应当制定内部劳动规章。内容包括：工作时间、休息、休假、法定纪念日、特别休假及继续性工作之轮班方法；工资之标准、计算方法及发放日期；延长工作时间；津贴及奖金；应遵守之纪律；考勤、请假、奖惩及升迁；受雇、解雇、资遣、离休及退休；灾害、伤病补偿及抚恤；福利措施；劳雇双方应遵守的劳工安全卫生规定；劳雇双方沟通意见、加强合作的方法；其他方面的规定。2此模式着力于对雇员的保护，渗透了公权力适度干预私领域的理念。 3立法取代模式。此模式以法律的方式直接规定雇佣规则的具体内容。为实行计划经济体制的国家采用，体现中央集权，将维护企业内的生产秩序与维护社会秩序相联系。 笔者认为，我国应当采取第2种模式。其中的“授权”，顺应了市场经济的客观规律，在法律的框架内尊重用人单位的用工自主权。其中的“强制”，符合社会化大生产条件下企业管理不可或缺的客观需求。用人单位制定雇佣规则，可以预防管理者的主观随意性，使劳动者拥有知情权和对于奖惩后果的合理预期。其中的“限制”，体现了作为社会法的劳动合同法公法与私法相结合的属性，既适应我国大部分雇佣规则需要法律规范的现实，也符合公权力适度干预契约自由的世界潮流。 目前，学术界对此存在两种观点。一种认为，我国法律规定企业有内部管理的权利，并没有规定企业有制定内部劳动规章的义务，因而建议确立企业有制定内部劳动规章的权利和义务的原则；另一种认为，我国现行的立法基本上可以说是一种权利义务结合型立法。 笔者赞同第一种将制定雇佣规则作为用人单位的权利和义务的观点。但是，不同意其理由，因为我国劳动法第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。其中的“应当”一词，意味着这是强制性规范，而非授权性规范。劳动法已经将制定雇佣规则作为用人单位的义务，无须再重复规定。至于第二种观点，笔者认为表述欠准确，还应补充“限制”要素，因为劳动法第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” （二）规范雇佣规则的理念。劳动合同法规范雇佣规则的指导思想取决于立法者的理念。当务之急是走出以下误区： 1套用合同法。现实中存在套用合同法片面强调尊重当事人意思自治的误区。此错误认识是劳动合同法规范雇佣规则的最大障碍。之所以套用合同法，是因为对雇佣规则的性质认识模糊。对此，理论界已有争鸣。对于雇佣规则的性质，有“契约说”、“法规说”和“事实说”等。持“契约说”者认为，雇佣规则出自当事人双方的合意，可以作为劳动合同的附件。持“法规说”者认为，雇佣规则与团体协约同为雇主与雇员之间对劳动合同适用的一种特别契约法规，或者视为一种习惯法。持“事实说”者认为，内部劳动规则仅是一种事实，而无法律效力。3 在中国劳动法学研究会2005年年会上，关于规章制度的法律性质问题，学界争议颇多。焦点在于对劳动者的参与程度和决策能力的评价，劳动者在劳动合同上签字承认规章制度作为附件，该行为究竟在多大程度上可以认定为真实意思表示值得深入调查研究。笔者在实践中发现，绝大多数劳动者的“签字”是出于无奈，因为主体之间的实力相差过于悬殊，处于弱势的一方往往没有协商余地。如果与合同法一样，强调尊重当事人的意思自治，就会背离社会法的属性及劳动法的价值取向，造成形式平等掩盖下的实质不平等。因此，雇佣规则的出台，只是一种事实，尚需法律进行价值评判。 2高竞争力依赖低人工成本。作为发展中国家，在经济全球化进程中，企业竞相压低人工成本。劳动力资源的严重过剩提供了压榨的空间，资本短缺、信息匮乏和技术含量低等事实成了压榨的借口，形成低劳工成本、低素质劳动者、低技术含量产品、廉价产品竞争的低层次恶性发展模式。在此类短期行为带来的一时繁荣的影响下，雇佣规则的制定者将“低人工成本”与“高竞争力”划上了等号，使雇佣规则堂而皇之地变成“压榨”的工具。此误区一旦侵入立法群体，将使“压榨”披上法律的外衣。 透过现象看本质，“不应将劳工成本低当成一个国家的所谓竞争优势，世界上真正有竞争力的国家都是劳工成本高的国家。逻辑很简单：劳动成本高的背后是人力资本投资高，人力资本投资高必然带来劳动者素质高，带来产品的技术含量高，产品的技术含量高才具国际竞争力。所谓劳工成本低是一种短视的伪优势而己，它不能提高核心竞争力也不具有长期竞争力。 3对民主程序期望值过高。对于劳动合同法将企业规章制度的制定程序改成员工与企业之间的共决程序，有学者表示担忧，认为在劳动管理中溶入员工主导，将出现世界罕见的“非企业主导的规章制度”。企业对绩效不好的员工不能调整岗位或报酬，企业合理的工作安排必须员工书面同意才能实施，绩效管理将变成一种“无改进的绩效管理机制”，即企业在绩效管理中可以制订业绩计划，进行绩效评估，但无权采取任何绩效改进措施。这将带来劳资关系新的失衡。4 还有学者认为，中国劳动关系的现状是，劳动力由市场供求调节而集体谈判体制基本没有确立，劳动法赋予劳动者的权益很多时候被违反或故意规避了。整个劳动关系管理过程都处在劳动者的法定权益与管理权的智慧博弈之中，在多数情形下，管理权可以昂然前行而无须顾及劳动法的一些原则规定。自从有了以国家公权力介入的劳动立法，事实上就开始了对劳动管理权的分享。劳动合同法这一点比现行法律的规定更加谨慎而绝无扩大。在世界主要市场经济国家中，这种规定已经扩大为劳资集体谈判的主要内容，并以劳资委员会等多种形式体现。现在需要讨论的就是劳动管理权要分享什么、分享多少、如何分享？5 笔者认为，“非企业主导的规章制度”是理想化的目标，劳资双方共决是发达国家的成功经验，也是世界立法趋势。但是，在我国缺乏现实基础。因为有限的结社自由和工会对政府及企业的依附性，使大量私营企业既无工会又无职工民主管理制度，加上多数劳动者缺乏民主管理意识和能力，因此无法指望经过民主程序来解决雇佣规则的普遍失范问题。立法无力改变规章制度由企业主导的现状。正视我国集体谈判体制的缺陷，才能从实际出发，立法规范雇佣规则。因此，立法应着力于对雇佣规则的审查机制，而不是制定程序。因为民主程序往往名不符实。我们应当正视我国劳动力严重过剩与“人世”后竞争加剧引起的供需尖锐矛盾导致的职业不稳定现实，雇员迫于失业危机很难真正行使民主权利。 二、劳动合同法规范雇佣规则的现实基础 （一）现实需求强烈。中国人力资源开发网开展的“工作倦怠指数”调查显示，国内七成职场人士出现工作倦怠，其中13的受调查者出现严重的工作倦怠。其中，635%的人认为单位的规章制度和各类要求有很多不合理的地方。6 1内容违法。现实中的雇佣规则存在形形色色的违法内容，笔者仅举几例，可见其严重程度。 某外商独资大酒店的员工守则规定：女职工在合同期内结婚，合同自行解除。某信用社规定：本单位高度重视社会主义精神文明建设，家庭是社会的细胞，稳定高于一切，因此，凡在本单位工作期间离婚的，一律除名。某宾馆的员工守则规定：凡到本宾馆工作的人员，其结婚年龄，女不得早于25岁，男不得早于28岁。这类规则与中华人民共和国婚姻法规定的婚姻自由原则相抵触，侵犯了雇员的婚姻自由权。 另有一些不成文的“规矩”，侵犯了员工的人身权。据重庆晨报报道，该市某宾馆有一个规矩，借口保证“客人的利益不受损害”，下班后必须对员工搜身。另据中新社北京2000年7月31日电，深圳市某玩具厂明目张胆违反宪法侵犯工人的人身权利，很长时间来每天对全厂数百名工人搜身。对他们来说，每天被搜身已经成了不可缺少的一道程序。该厂一位保安向记者反映，厂里搜身的规定由来已久，从他进厂那天起就没断过。 2经济处罚危及员工的生存权。虽然工资支付暂行规定（劳部发（1994）489号）第16条规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。但是，一些用人单位以各种名目罚款超过法定限额，已危及员工的生存权。有些企业规定职工外出从事销售活动，对收不回来的货款一律要职工承担100的赔偿责任。超出了法定的20的扣除限额，并且与最低工资保障制度相抵触。这种现象亟待纠正。 3性别歧视条款侵犯了女性的平等就业权。有的企业规定职工在一年内如果连续中断工作60天以上，就视为自动离职，从表面上看，似乎并无性别指向，但是，连续中断工作60天以上的多为怀孕女职工，这实际上是对孕妇的间接歧视。更有甚者，有的规章制度沿袭封建制度，株连、殃及无辜。例如，某市玻璃器皿厂的厂规规定：“男职工调离时，其在本厂工作的妻子须一同调出，否则停止其在厂内的一切待遇。”这是对女性的直接歧视，同时，严重违反了劳动合同解除制度。 4漠视工作场所的性骚扰行为。辽宁省妇联在2000年对餐饮娱乐服务业的一项调查显示，70以上的服务业女性受到过不同形式的性骚扰。 被害人除患有无力感、自责、失眠、愤怒、紧张、忧郁及其他心理病症外，还会有头痛、背痛、呕吐、高血压、体重变化及疲劳等生理症状，更严重的是她们往往会被迫辞职。对企业而言，性骚扰会导致工作场所关系紧张，破坏团队凝聚力，影响工作业绩，增加旷工人数，降低效率，并使优秀员工流失。对工作场所性骚扰采取容忍态度，在客观上会怂恿加害人，且不利于企业文化建设，会恶化企业形象。 利用规章制度预先防范工作场所性骚扰的发生，可以避免诉讼的高成本和低效率，也可以避免或者减轻工作场所性骚扰的损害后果。这已被实践证明属于成功的国际经验。许多国家规定：发生工作场所性骚扰，雇主未制定防范制度，无内部投诉机制或者投诉机制无效或者低效的，应当对工作场所性骚扰行为承担连带赔偿责任。其跨国公司在本国的企业管理规则中都有禁止性骚扰的专门规定。例如，韩国的Kumho企业集团于1995年制定了具有划时代意义的公司内部禁止性骚扰的章程。而跨国公司在中国的生产企业管理规则中，又大都没有关于禁止性骚扰的明确规定。在本人接触到的10余份跨国公司在中国的生产守则和管理章程中，只见到1例，即著名的运动用品制造商Reebok在其企业的人权生产标准中对什么行为构成性骚扰作了详细的解释，且明确规定了“不骚扰政策”“工厂不得从身体上惩罚、胁迫或激发工人，也禁止使用性别、心理或言语上的骚扰和侮辱”。“禁止性骚扰，工厂应有保密的程序让员工报告性骚扰，员工可以将此报告给专人而不是他她的直接领导。”7 修正后的中华人民共和国妇女权益保障法第40条规定：禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。第58条赋予了受害人寻求行政救济和司法救济的权利。如果在劳动合同法中规定防止工作场所性骚扰是雇佣规则的必备内容，将有效地遏制工作场所性骚扰行为的蔓延，无疑将成为我国禁止性骚扰法制建设的里程碑。 （二）规范雇佣规则的国内经验。除了前述有关规定以外，在实务中普遍应用的是以下欠完善的规定：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第19条规定：“用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”只是位阶低，影响其普及和权威，且将民主程序作为生效要件，不具有可行性。在司法实践中，尚未见到以未经民主程序制定为由，否定该规章制度效力的判决。 劳动保障监察条例（国务院令2004第423号）第11条规定了劳动保障行政部门对用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况实施劳动保障监察的职责，但既未规定罚则，又无监察主体不作为应当承担的法律责任。 （三）国际成功经验足以借鉴。立法规范雇佣规则的难点是对于雇主调动雇员工作权利的限制，过宽会放任雇主滥用用工自主权，侵害雇员的合法权益；过严会影响生产和经营绩效，有损企业的竞争力。成功的国际经验是确立对雇主权利限制的适当性标准。例如，法国劳动法第12235条明确规定：“内部劳动规则不得包括违反法律、法规以及集体合同、集体协议的条款，也不得对雇员个人性的、集体性的权利和自由做出不能为雇员要完成的任务的性质所证明的、或者与雇主所要追求的目标不成比例的限制；也不得含有对具有同等职业能力的雇员只因性别、习俗、家庭状况、出身、观点或信仰、或者残疾等因素不同，而侵害其劳动权益的条款。”8该标准包含合法性、必要性、合理性和非歧视性等因素。 借鉴国际经验，我国的劳动合同法应当明确用人单位制定雇佣规则的原则： 1合法原则。在内容方面，要求所有条款不得与现行法律法规和公序良俗相违背。其中违法的情形包括积极地违反现行法律、法规的强制性规范，以及消极地不履行法定义务的行为。后者尤其值得重视，因为这是督促雇主履行法定义务的有效举措。可以设想，如果劳动合同法规定雇主有义务制定防范工作场所性骚扰的内部规则，凡是欠缺此类规范的内部劳动规则便自始无效，那么，将会解决防范工作场所性骚扰的关键问题。 在程序方面，应当明确规定未经公示的雇佣规则不生效。同时规定公示的时限、地点和对象，保证每一个义务主体知悉。因为现实中存在大量不公示雇佣规则的现象，员工直到受处分时才知其内容。这样，即使管理丧失公平，又削弱了规章制度的应有作用，违背了制定规章制度的防范初衷。其违法性和显失公正性伤害了员工的自尊心，极易激化劳资矛盾。根据国际惯例，任何人可以不遵守其尚不知晓的内部雇佣规则，不得以此规则作为认定雇员违纪事实的依据。在以雇员“严重违纪”为由行使单方解约权的案件中，要求雇主对雇佣规则已经公示、该雇员已经知晓的事实负举证责任。 2合理原则。合理原则属于倡导性原则，具有灵活性，注重对各种相关因素的综合考量。例如，对于严重违纪的界定，因人因地制宜。同样是“吸烟”，倘在化工企业，存在火灾隐患，即可作为严重违纪的情形；在其他无此隐患的企业，则应作为一般违纪处理。 在遵循合理原则方面，值得深思的是“全球契约”的导向作用。联合国秘书长安南曾向全世界企业主管们发出呼吁，实施有共同价值的“全球契约”，呼吁工商界以自主的行为遵守商业道德、尊重人权、劳工标准和环境方面的国际公认的原则，通过负责的、富有创造性的企业表率，建立一个推动经济可持续发展和社会效益共同提高的全球机制，从而给全球化带来一张富有人情味的面孔。 作为回应，2002年1月，欧盟推出了针对发展中国家的新的普遍优惠计划（General Scheme ofPreferenceGPS），即确保尊重核心劳工标准的国家关税减少两倍，如果欧盟认为申请国能符合国际劳工标准，在WTO规定的基础上其大量产品的关税将减少7，否则，只减少35。新计划还规定，“严重而系统”损害核心劳工标准的国家将被排除在所有GPS优惠关税之外。此外，欧盟的GPS还覆盖了大量的敏感产品，包括对发展中国家至关重要的纺织品和农产品。此外，西方一些国家也经常以劳工标准作为人权衡量标准。9 中国企业联合会认为，“全球契约”的原则符合建立和谐社会的目标，反映了以人为本，全面实施科学发展观的要求，建立了全球契约推进办公室，正在推动此项工作。立足于此高度，会对合理原则有深入的理解。 3可操作性原则。根据司法实践，雇佣规则只有内容明确具体，才具有可操作性。例如，对于“严重违反劳动纪律”和“不能胜任工作”，应当准确界定其内涵和外延，明确认定依据，尤其是准确把握“严重违反”和“不能胜任”的程度。不具有可操作性的条款不能作为处罚依据。 至于雇佣规则的主体，也是劳动合同法不应回避的问