论劳动合同之劳务派遣用工形式.doc

论劳务派遣用工形式论文摘要：随着我国市场经济的发展，20世纪90年代，劳务派遣开始在我国兴起。大量企业包含国有企业在内，为规避劳动合同法中“无固定期限合同”，及足额缴纳社保等方面的有关规定，大量增加劳务派遣用工人数。在个别行业，劳务派遣有成为主流用工形式的趋势。劳务派遣作为一种新的就业形式和用工制度，对于解决弱势群体的就业问题，满足高端人才对职业生涯规划的需求，起到积极作用。但随着劳务派遣的快速发展，用工不安全、低福利、低薪资等问题逐渐暴露出来，以致许多劳动者都反对或抵制这一用工形式。为此，劳动合同法从保护劳动者合法权益的角度出发，对劳务派遣用工作了比较严格的规范，规定劳务派遣工主要安排在临时性、辅助性、替代性的岗位，意在阻止恶意滥用劳务派遣。然而，从目前法律的贯彻实施情况来看，仍存在一些突出问题。本文将对劳务派遣这一用工形式进行论述，并针对现存在的一些问题,提出看法。主提词：劳务派遣 三方关系 现存问题一、什么是劳务派遣“管人不用人，用人不管人”这”堪称是“劳务派遣”最通俗的解释。“劳务派遣”又叫劳务租赁， 是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同以后，由劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位通过签订劳务派遣协议，将被派遣劳动者派遣到用工单位参加劳动，用工单位对被派遣劳动者行使劳动指挥权和管理权的特殊劳动法律关系。劳务派遣的本质特征在于劳动力的招用和使用相分离。在劳务派遣关系中，劳务派遣单位虽然与被派遣劳动者签订劳动合同，但却不直接使用被派遣劳动者，是被派遣劳动者名义上的用人单位。用工单位虽然直接接受被派遣劳动者的劳动，但却与被派遣劳动者没有劳动合同。从法律关系来看，劳动者和劳务派遣单位签署劳动合同，劳务派遣单位和用工单位签署劳务派遣协议，涉及劳动者、用人单位（即劳务派遣单位）以及用工单位三方主体，1 派遣职员与派遣单位和用工单位之间的关系均为劳动关系,派遣单位和用工单位均是雇主,即共同雇主。但在劳务派遣中“雇用”、“使用”二者已经分离,“雇用”已经独立出来,用工单位不负责“雇用”劳动者,劳动者是派遣单位被雇用后根据劳务派遣协议派遣到用工单位从事劳动,派遣单位就如同用工单位的人事部门,是派遣职员的选任者。（一）劳务派遣用工形式的三方关系劳务派遣单位与劳动者之间是劳动关系。劳动合同法对劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系进行了确认，劳动合同法第五十八条明确规定：劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。用工单位与劳动者之间形成的是劳动力的使用关系。劳务派遣使得劳动者的雇用和使用相分离：劳务派遣单位雇用但不使用劳动者，用工单位不雇用却使用劳动者。劳动者根据劳动合同的约定及用工单位的要求，向用工单位提供劳动，用工单位是劳动者劳动的最终受益者。在劳务派遣单位与用工单位之间是一般民事合同关系。根据劳动合同法的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议，约定双方的权利、义务。劳务派遣协议适用民法调整，对当事人双方产生约束力，劳务派遣协议也是划分劳务派遣单位与用工单位之间对劳动者承担法律责任的重要依据之一。（二）劳务派遣单位与用工单位应当对劳务派遣用工承担各自的义务 劳动合同法规定了劳务派遣用工适用的原则，主要表现在以下几个方面： 1、劳务派遣单位应当承担用人单位的责任。劳动合同法确立了劳务派遣单位是用人单位的法律地位。劳务派遣单位应根据法律、法规的规定，履行用人单位的法定义务。值得注意的是，劳务派遣单位必须承担与劳动者签订劳动合同的义务以及对用人单位劳动标准等情况向劳动者的告知义务。根据劳动合同法的规定，劳务派遣单位应当与劳动者签订书面劳动合同；同时，劳务派遣单位必须与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。在告知义务方面，除履行劳动合同法第八条规定的告知内容外，还应当告知劳动者劳务派遣协议的内容。此外，根据劳务派遣用工形式的特殊性，劳动合同法还规定了劳务派遣的特别义务，这主要包括劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬以及不得向被派遣劳动者收取费用等。2、用工单位应当承担与劳动过程直接相关的义务。用工单位是劳动者劳动的最终受益者。用工单位通过劳务派遣协议取得了劳动者劳动给付请求权，享有对劳动者从事具体工作的劳动过程管理权和劳动者劳动成果的所有权等，这些决定了用工单位承担义务的基础。由于劳动者的劳动事实发生在用工单位，用工单位应当履行与劳动者劳动直接相关的义务，如：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护，根据派遣协议的约定，承担劳动者的工资、加班费及与岗位相关的福利待遇，保证劳动者享有同工同酬的权利等等。另外，用工单位还应当根据与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议所约定的内容，承担对劳务派遣用工的相应义务。3、劳动者依法享有的各项权利。 劳动合同法针对劳务派遣过程中的劳动者规定了特别权利，如：扩大了知情权的范围，保障被派遣劳动者在劳务派遣单位或用工单位依法参加和组织工会的权利，保障在无工作期间享有最低工资保障的权利，依法解除劳动合同的权利，与用工单位的劳动者同工同酬的权利等。二、现今派遣用工形式存在的问题劳务派遣在我国尚属于一种比较新的事物。与国外相比，我国关于劳务派遣的管理制度还不成熟。目前尚未建立起有关劳务派遣的专门法规，既没有关于劳务派遣的单独立法，已有的劳动保障总体法规中对劳务派遣行为也无明确的条款规定。法律法规不健全，使劳务派遣行为缺乏必要的法律保障，影响其规范发展，还存在一些突出问题。（一）滥用劳务派遣现象严重近两年来，一些地方和行业的用人单位滥用劳务派遣现象增多。这其中，既有私营企业，也有国企、事业单位。如在江苏，劳务派遣用工每年平均增长10%左右，多数集中在银行、电力、石油、纺织等行业。因以劳务派遣转换劳动关系引起的上访和群体性事件明显增多，如2007年底，仪征化纤公司为规避劳动合同法，强行要求200多名合同制工人转为劳务派遣工，遭到职工坚决反对，引发群体上访事件。（二）逆向派遣，将劳动合同制职工转为劳务派遣工。部分企业包括金融、通信、邮政等国有大中型企业大量将原有职工转入劳务派遣公司再派回原单位，结果是人员不变，身份发生根本变化，劳动报酬大幅度降低，由此引发劳资矛盾。重庆市用工不规范的一些国有企业，在劳动合同法颁布实施后，将原有临时聘用人员全部解除劳动关系，成建制转为劳务派遣工。如邮政系统，将原来聘用的邮递员、快递员等全部辞退，改为劳务派遣；移动、联通等公司大厅营业员也大都是劳务派遣工。据对中国邮政，中国电信、网通、联通、移动通信集团公司的调查统计，劳务派遣工占职工总数的比例分别为50%、16%、30%、50%、75%。某亿吨级煤矿企业劳务派遣工已占用工总量的48.62%d。劳动者对此有诸多不满，但在当前就业形势严峻情况下也不敢反抗，只能听任企业安排。（三）采用劳务外包方式规避劳动合同法“三性”规定。劳动合同法规定劳务派遣一般在临时性、辅助性、替代性岗位上使用，为达到在主业岗位使用劳务派遣工的目的，一些用人单位将某项工作及人员整体外包。这种发包方式表面不属劳务派遣，实质具有劳务派遣内涵和目的，在实践中更易引发纠纷。在上海，建筑、港务、船舶等系统大量通过劳务外包在主业岗位使用劳务工。四是劳务派遣机构数量大增。由于劳务派遣用工需求剧增，一些地方劳务派遣机构数量倍增，许多职业介绍机构也纷纷转型成为劳务派遣机构。劳务派遣的无序发展状态，对劳动合同法实施造成了冲击，损害了职工就业稳定、同工同酬等权利，引发大量劳动纠纷。在广东，由此引起的劳动争议占争议总数的30%以上。此外，一些劳务派遣单位利用异地派遣少缴社会保险费，侵害劳务派遣工的合法权益。劳务派遣工参保率也普遍偏低。（四）运作还不规范，制度还不完善，劳务工的部分权益受到侵害。例如有不依法缴纳或随意降低社会保险的缴费标准；不为劳务工提取福利费、培训费的；劳务工同工不同酬现象普遍。2在劳务派遣中，由于劳务期限较短，并且派遣机构与派遣员工之间签订的合同也不是连续的，因此很少有派遣机构为派遣员工缴纳社会保险。派遣工往往没有社会保险，或只能享受几种保险，如失来保险未交，派遣期结束后，派遣工无法享受失业反救济；或者工伤保险未交，医疗费用和工伤后的救助往往不有着落。因此他们的社会保障往往得不到保障。（五）这种用工方式对工会工作带来了很多的新问题，如派遣工的入会问题，按照“劳动关系建在哪里就在哪里入会”的原则，应由派遣机构吸收入会，而目前派遣机构普遍没有建立工会组织；同时工会经费也由于种种原因收缴困难；再就是劳资双方劳动关系的脱节，派遣机构不是真正的用人单位，而派遣工与用人单位又存在事实上的劳动关系，这就形成了法律劳动关系和事实劳动关系的二元化，实践中产生诸多的矛盾不便协调与解决。鉴于上述问题的存在，为保护劳动者的合法权益，减少由此引发的群体性事件，构建和谐稳定的劳动关系，特提出以下建议：第一，加强对劳动法、劳动合同法的执法检查，加强劳动法律监督检查，要求企业严格按照法律规定的“三性”使用劳务派遣用工。（3）强化劳动保障部门对劳务派遣的监督检查力度，严肃惩处劳务派遣中的违法行为。立法是前提，执法护法是关键，而要保证劳务派遣机构、用人单位和被派遣劳动者三方严格按照劳动法律法规行事，需要劳动保障部门依法行政、严格执法，维护守法者，惩处违法者，重点监督检查劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同、依法建立劳动关系情况，为被派遣劳动者办理并缴纳社会保险费情况;监督、检查用人单位使用被派遣劳动者工资支付、工作时间、劳动保护、休息休假的情况。加大对非法黑中介清理、整顿的力度;发展、壮大公益性的劳务派遣机构，着力为劳务派遣健康有序发展保驾护航，营造良好的用工环境;应当逐步加强工会、雇主组织和派遣同业协会等社会组织对劳务派遣的监管能力，从而减轻政府规制的压力。第二，立法机关尽快出台劳动合同法配套法律法规，特别是劳务派遣条例，对劳务派遣用工作出详细、明确、具有可操作性的规定，规范劳动派遣劳动关系。第二，全国人大常委会和国务院人力资源和社会保障行政主管部门通过适当方式明确“同工同酬”的含义，保证被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，减少有关劳动争议和纠纷。在从事劳务派遣过程中，劳务派遣机构必须与用工单位签订劳务派遣协议，其中必须明确劳务费的构成、支付方式以及涉及劳动者权益的其他内容3；第三，通过国资委系统或者媒体等呼吁，要求国有企业特别是大型国有企业履行社会责任，减少劳务派遣用工，稳定劳动关系。（4）努力做好被派遣劳动者的入会工作，切实维权。对劳务派遣机构，要督促其与用工单位协商，及时建立工会组织，组织被派遣劳动者入会。目前大量派遣机构欠规模的情况下，应提倡在用工单位入会。组织被派遣劳动者入会后，积极探索劳务派遣会员的会籍管理模式。针对突出的侵权问题，各级工会要重视从源头上维护职工的权益。一个健康、规范的劳务派遣市场，不仅是劳动者的福音，更是构建和谐社会的润滑剂。第四，在对相关政策与制度的设计上，要保证有相应渠道与平台充分保障劳务派遣工的民主权利。尤其是在当前部分群体利益受损、劳资矛盾较为突出的形势下，在国家及地方的立法中，要有相应的制度安排考虑到劳务派遣工群体的利益保障与民主权利实现问题，明确提出劳务派遣工应作为用工单位职代会的正式代表身份与权利，落实劳务派遣工作为正式职工代表的法律依据，并逐步从根本上解决劳动用工的规范化问题；要改革以用工管理制度、薪酬分配制度为核心的一系列排斥性、歧视性制度安排，打破身份界限，让劳务派遣工享有与正式员工同样的公民待遇即平等的民主权利；要在基层单位建立健全各种民主管理制度，尤其是要强化建立保障劳务派遣工民主权利的相关工作制度；要适度提高劳务派遣工的组织化程度，通过劳务派遣公司工会、用工单位工会以及劳务派遣公司和用工单位的职代会平台表达合法、合理的利益诉求，引导其有序自主维权。以上相应法律制度的建立健全，是实现劳务派遣工民主参与权利的关键所在。第五，创新工作机制，探索多种形式的民主管理活动，通过相应工作机制保障劳务派遣工的民主权利。可以在以下几个方面进行大胆探索：一是整建制的劳务派遣公司应建立健全职代会制度和厂务公开制度；二是分散混岗使用劳务派遣工的企业，应在劳务派遣工中民主选举一定数量的职工代表参加企业的职工代表大会，并尽量保证劳务派遣工在用工单位正式职工代表中占有一定的比例，拥有相应的话语权；三是劳务派遣工所在企业召开职代会或参加区域性、行业性职代会时，要注重维护劳务派遣工的合法权益；四是建立健全劳务派遣公司与用工单位及其各自工会共同参与的不同身份职工的利益协调机制与劳务派遣工民主参与机制，妥善处理并协调好不同身份职工的利益关系，在逐步提高劳务派遣工待遇做到同工同酬、同工同权的基础上，又尽可能不影响正式员工们的利益，避免产生新的矛盾和群体冲突。三、结束语劳务派遣是市场经济发展的必然产物，作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能、作用和很大的生存空间。但在实践中还存在不足，具有较大的潜在风险。必须完善劳务派遣的法律法规，防范和控制其风险，强化监督管理，才能更好地发挥其积极作用。要切实按照有关政策法规与制度要求，确保劳务派遣工的民主权利能够落到实处。（5）劳务派遣工民主权利的充分体现是保障其劳动经济权益的有力支撑和有效途径。要督促有关部门和基层企事业单位认真落实国家和地方有关政策法规要求，推动基层民主的发展，维护好广大劳务派遣工群体的利益；要按照有关民主程序和工作要求，从劳务派遣工中直接民主选举产生职工代表，保证选举出来的劳务派遣工职工代表拥有广泛的代表性，能真正反映劳务派遣工群体的利益诉求；要创造并提供相应的条件，保障劳务派遣工代表依法行使职工代表的有关职责，认真保护好劳务派遣工职工代表在履