商品房买卖合同破除术.doc

商品房买卖合同“霸王”格式条款“破除术”作者:宇丹律师 时间:2012-3-15 09:17商品房买卖合同“霸王”格式条款“破除术”深圳房地产律师/颜宇丹如果您是一位购房者，面对心仪已久的房子，心怀欢喜地交付定金、签订认购书后，当签订商品房买卖合同时，发现开发商在预告拟制好的补充协议里有诸多格式条款，这些条款把政府公布的示范文本中保护购房者(消费者)权益的条款改得面目全非，而开发商又不同意消费者用手写体书写补充协议，你会选择放弃购买吗？笔者颜宇丹律师相信大多数人还是会选择签订这份明知对自己并不公平的商品房买卖合同，原因择其要者有三：一是已交了定金、签了认购书难以退回定金；二是这些条款修改的内容只是潜在的法律风险，毕竟还没有发生；三是这些条款并非一家开发商独有，换一家仍然是这样，除非你这辈子不买房。而当签订商品房买卖合同后，真正发生法律纠纷时，面对“霸王”格式条款，才意识到后果很严重，顿时手足无措。其实“霸王”格式条款并非无懈可击，无须望而生畏，即使签订了也可以通过法律技术手段予以变更、撤销或直接否定其法律的约束力。以下笔者颜宇丹律师举出一些开发商在认购书和补充协议里常见的“霸王”格式条款，并逐一点解“破除术”。【条款一】宣称并非格式合同某商品房买卖补充规定：所有合同及相关文件均系买卖双方充分协商后自愿达成，并非卖方提供的格式合同，卖方对合同条款保留解释权并负责解释。【破除术】格式合同并非开发商说不是就不是，也不是在合同中宣称不是格式合同就不是，就和精神病患者说自己没有精神病、醉酒的人说自己没喝醉一样，无法抹煞事实真相。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据商业惯例，用印刷体预先拟定合同条款的通常是在一手房买卖中占据优势地位的开发商一方，而不是处相对弱势地位的购房者一方，而且在诉讼中可要求开发商提供同一楼盘的其它购房合同，籍以比对补充协议的内容是否雷同，如果雷同则证明是开发商进行了重复使用，据此特征，可作为判断开发商提供格式条款的依据之一。并且，根据合同法第四十一条规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”不是由开发商按有利于自己的解释处理。【条款二】面积误差不能退房某商品房买卖补充协议规定：面积发生误差时，不予退房，面积误差部分双方按每平方米房价款据实结算房价款。【破除术】合同法第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十四条规定：“面积误差比绝对值超出3，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。”面积误差超过一定比例，法律赋予买受人解除合同的救济权利，合同有约定从约定，无约定按法定。开发商通过格式条款来排除买受人合同解除权的，该格式条款无效。买受人可以依法行使合同解除权，该权利不得通过约定剥夺之。【条款三】违约责任不对等某商品房买卖补充协议规定：买受人如果不按时交付房款，须向出卖人支付购房款的% 作为违约金。出卖人延期交房时，每日向购房者支付的违约金为购房款的% 。买受人不能在规定期限内取得产权证书的，出卖人按已付房价款的% 向买受人支付违约金。【破除术】合同法第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”依照最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行) 第72条、第73条的规定，开发商利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，构成显失公平。购房者可以据此请求人民法院予以变更或撤销，并根据合同法规定，要求增加开发商的违约金，减少购房者的违约金。【条款四】共有部分归开发商所有某商品房买卖补充协议规定：该商品房所在楼宇的屋面使用权不属于买受人，该商品房所在楼宇的外墙面使用权不属于买受人，买卖双方同意屋顶和外墙面广告权、会所、休闲娱乐设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设施权益属于出卖方。【破除术】物权法第七十三条规定：“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”根据民法通则、物业管理条例以及相关部门规章的规定，业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或使用权，建设单位不得擅自处分；利用物业共用部位、共用设备进行经营的，应当征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后，按照规定办理手续，所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用；已纳入分摊面积的公用部位的产权，属业主共有，房地产开发企业不得擅自另行出租、出售。合同法规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同条款无效。开发商的上述格式条款由于违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。【条款五】 为虚假广告宣传免责某商品房买卖补充协议规定：出卖人在买受人签订合同前的广告、宣传资料（或楼盘模型、售楼书或其他载体）中的所有图片、资料数据、说明等，仅供买受人参考，以政府最终审核为准。【破除术】根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定：“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”因此，提供格式条款一方免除其责任的免责条款无效。【条款六】认购定金不退还某认购书规定：买受人签订认购书时，即交付定金5万元（含诚意金）。本认购书签订后，定金不退还。【破除术】最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”商品房认购书属于预约合同，如果因政策变化或双方就认购书内容之外的其他条款进行协商无法达成合意等不可归责于双方的事由，开发商应当向购房者返还定金。而且，如果是开发商在正式的商品房买卖合同中变更了认购书的内容，而购房者又不同意的情况下，开发商还应适用定金罚责，双倍返还购房者定金。【条款七】开发商有权变更规划某商品房买卖补充协议规定：卖方保留变更规划及交楼标准的权利，并以实际交付为准，买方不持有异议。【破除术】根据城乡规划法第五十条规定：“经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。”根据物权法第七十六条规定，改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。所以，开发商无权擅自变更规划，如果因变更规划给购房者造成损失的，购房者有权要求开发商承担违约责任，严重的还可以要求解除合同。商品房买卖合同中的有关条款是否为格式条款，以及该格式条款是否具有“霸王”特性，在某种程序上可谓见仁见智，聚讼