试论罪刑法定原则

试论罪刑法定原则法学专业学生 蒋步礼指导教师 刘方启摘要：罪刑法定原则是刑法理论及刑法实践中带有全局性和根本性的问题，已经被大多数国家和地区的刑法确定为基本原则。我国刑法理论界及司法界也曾针对罪刑法定原则能否作为刑法的基本原则展开过激烈的讨论，最终在1997年修订的刑法中明文规定罪刑法定。罪刑法定原则虽已经在刑事立法上得以明确，但还未在我国得到很好的贯彻与实施，刑事立法与刑事司法等方面还有很多不尽如人意的地方。现从罪刑法定原则的历史沿革理论基础，罪刑法定原则与类推制度的存废之争及其在刑事立法与刑事司法中的缺陷及其弥补等方面进行研究。关键词：罪刑法定原则；类推；刑事司法On the Principle of Prescribed Punishment for Specified CrimeStudent majoring in law Jiang Buli Tutor Liu FangqiAbstract:The principle of a legally prescribed punishment for a specified crime is the fundamental issue in the criminal theory and practice. Many countries and regions establish it as the fundamental principle of the criminal law. This article states the aspects and effects of the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime. But there are some defects in practice and implement. We have to make a thorough inquiry of this principle like the historical evolution of the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime the theoretical basis of the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime，the relationship between the analogy and the defects and the amendments of the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime.Key words: Principle of Legally Prescribed Punishment；Absolute legally prescribed punishment； Analogy我国的罪刑法定原则是罪之法定与刑之法定的结合，而且还具有相对性。我国的罪刑法定原则在立法上存在罪刑设置模式不完整的缺陷，且刑法典在贯彻罪刑确定性、立法合理性和立法明确性上存在不足。为了进一步贯彻落实罪刑法定原则，我们要树立正确的刑法观和科学的罪刑法定观，正确理解司法的独立性，正确解决类推和司法裁量等问题，正确认识罪刑法定原则的理论基础，真正价值以及主要分歧，既有重大的理论价值，又有重大的实践价值。因此，近几年来，学术界和实际工作人员对于罪刑法定原则的问题提出了很多有价值的观点和见解，现将其综述，以进一步推动有关罪刑法定原则的问题的研究。一、罪刑法定原则含义及之历史演变罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” 。1在西方国家，这一原则成 为“法制原则”或“合法性原则”。罪刑法定原则，是我国对这一精神实质的中国化表述。在西方国家，对罪刑法定原则的理解，有自然法理论，心理强制说和三权分立理论之争。2 （一）自然法理论及罪刑法定主义思想的提出自然法理论是近代资产阶级启蒙思想家提出的自然法哲学的总称，其理论渊源可一直追溯到古希腊柏拉图的理念论和亚里士多德的自然正义说，内容主要包括自然状态说、自然法原则说、社会契约说等法哲学学说。其代表人物有英国学者霍布斯等。自然法理论得到许多法学家的支持，例如，英国学者洛克也是从这点出发，认为在法律产生之前，人类处于一种“自然状态”中，并认为这是一种完备无缺的自由状态，也是一种平等的状态。洛克同时认为，自然状态并不是一种放任的状态，而是存在一种为人人所应遵守的“自然法”即人类的理性。他还说为了约束所有的人不侵犯他人的权利，不互相伤害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法便在那种状态下交给每一个人去执行，使每人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然法为度。2但他同时认为单靠自然法还不够，必须有明文规定的法律，必须有裁判者;必须有保证判决执行的权力，从而维持社会的共同秩序。而要做到这些，必须依据契约组成国家。各个人都有维护自然法的义务，违反这种义务就应当受刑罚处罚 。4洛克在这里从理念上提出了罪刑法定主义的思想。孟德斯鸠、卢梭等人也赞同自然法的思想，阐述了类似的主张。（二）司法权及其三权分立理论三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一。三权分立的最早提出，可以追溯到英国哲学家洛克。为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则。洛克主张把国家权力分为立法权、行政权和对外权。立法权是制定和公布法律的权力;行政权是执行法律的权力，所以又称司法权;对外权就是进行外交活动的权力。而且洛克认为，这三种权力不是平列的，立法权高于其他权力处于支配地位。法国著名启蒙学家孟德斯鸠是洛克思想的赞同者，他以英国君主立宪政体为根据，提出了较为完整的分权学说。孟德斯鸠把政权分为立法权，司法权和行政权，认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约。孟德斯鸠指出:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。有鉴于此，孟德斯鸠提出以权制权的制衡原理，主张严格分离立法，司法和行政三权，并由不同的国家机关来分别掌握以避免国家权力的专制，保障个人的权利和自由。4 （三）费尔巴哈及心理强制说心理强制说是由德国学者费尔巴哈创立的。他认为，所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的动向，动机形成源，它驱使人们违背法律。费尔巴哈认为，人之违法精神动向的形成并非无中生有，而是受了潜在于违法行为中的快乐，以及不能得到该快乐所带来的不快所诱惑与驱使。这样，费尔巴哈就从功利主义的趋利避害原则中寻找理论根据，费尔巴哈指出:“使违法行为中蕴含着某种疼苦，己具有违法精神动向的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时，主体便会基于舍小求大的本能，回避大于不违法之苦的苦;而追求大于违法之乐的乐，自我抑制违法的精神动向，使之不发展成为犯罪。5费尔巴哈主张罪刑法定，认为刑法应该具备确定性与绝对性这双重属性。确定性就是法律要明确，而不能含糊其词，捉摸不定，绝对性就是刑法要做到有罪必罚，具有权威性，只有罪刑法定才能做到这两点，因此，费尔巴哈极力倡导罪刑法定。 可以说，罪刑法定是费尔巴哈心理强制说的必然结论。6二、罪刑法定原则的变迁及发展（一）刑事古典学派及其绝对罪刑法定原则面对这种黑暗的司法专制统治，刑事古典学派，以个人自由为价值取向，强调个人权利的神圣不可侵犯性，为了否定罪刑擅断提出了早期的绝对罪刑法定原则。刑事古典学派强调的是刑法的人权保障机能，因而刑法制度的设计完全从保障个人自由出发。绝对罪刑法定原则是一种严格的，不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对确定的。司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上，就形成了绝对的罪刑法定原则。其基本内容是:其一，绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类，犯罪构成要件的明文规定，作为对现行案件定罪的惟一根据。对于法律没有明文规定的行为，不论其危害性的大小，概不能通过类推或扩大解释以犯罪论处。其二，绝对禁止适用习惯法，把成文的刑法典和刑法法规作为刑法的惟一渊源。对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法来定罪量刑。其三，绝对禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罚的名称，种类，幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。7 （二）刑事实证学派及其相对罪刑法定原则内容刑事实证学派所宣称的基本目标是从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施，因此，刑事实证学派设计的刑法制度必然以社会保护为重心。但这也不是对个人自由的完全否定。例如，菲利就明确地说，从贝卡利亚时代起，刑法通过反对中世纪专断和残暴的刑罚得到了发展，刑罚逐渐减轻了相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的绝对罪刑法定原则的修正。7 其基本内容是:第一，在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释。即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许任意类推。第二，在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。第三，在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。综上，罪刑法定原则这种从完全取消司法裁量到限制司法裁量;从完全否定类推到容许有限制的类推适用，从完全禁止事后法到从旧兼从轻的变化，既没有违背人权保障的宗旨，同时，又增加了刑法的灵活性与适应性，以求得个人自由与社会秩序之间更好地平衡，实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能。8 三、罪刑法定原则在当代的新发展当今社会，由于社会经济生活的变迁，社会结构的多元化，人们价值取向的变化等等诸多因素的影响使得罪刑法定原则在以下几个方面有了新的发展: 9（一）罪刑法定的理论基础复杂多变现代有关罪刑法定主义的理论基础，除了上述内容外，还提倡民主主义原则，实质正义原则及人类尊严，人权保障等为基础的责任原则作为其理论基础。国外有的学者认为，当前想用惟一的根本原理来说明罪刑法定主义的内容，目的等等是不可能的。相反，追求这种惟一原理，则有可能导致罪刑法定主义严重脱离实际。可以相信，罪刑法定的理论基础还将朝着复杂多变的曲折道路发展下去，但最后必将以科学的原理为归宿并为人类进步作出有益的贡献。 (二)罪刑法定原则在法的体系中地位发生变化这种变化表现在以下两个方面:其一，罪刑法定在国内法中的地位升格。从一般法上升为基本法，即从刑法的原则上升为宪法的原则，如法国的人权宣言已成为法国宪法的组成部分，其中规定的罪刑法定主义原则，自应具有宪法效力。再如德国1817年刑法规定的罪刑法定主义原则，以后又被魏玛宪法第116条所规定，现在发展为联邦德国的基本法第103条第2项的内容。这个发展过程也十分明显看出罪刑法定主义在国内法中地位的升格。因此，罪刑法定主义己从保障人权的形式性原理发展为实质性的原理。其二，罪刑法定主义已发展为国际法的原则。当前，罪刑法定主义不仅被世界上绝大多数国家所采用，在国际上亦普遍流行，而且已发展为国际法的原则。例如，1948年联合国大会通过的世界人权宣言第11条第2款规定:“任何人在刑法上之作为或不作为，于其发生时依国家或国际法律均不构成罪行者，应不为罪。刑罚不得重于犯罪时法律之规定”。以及1966年联合国大会通过的公民及政治权利国际条约第15条第1款的规定，1950年的欧洲人权条约第10条的规定，都体现了罪刑法定主义的国际法化，发展为国际法的原则。四、罪刑法定原则适用在中国出现的问题（一）罪刑法定原则与类推制度的存废之争由于类推制度与罪刑法定原则具有密切的关系，对于罪刑法定应否成为中国刑法基本原则的理论争议，也必然涉及中国刑法类推制度的存废之争。因而有必要对类推存废制度作一扼要的综述。在刑法典修改过程中，中国刑法学界对于类推制度的存废，大致存在永久保留说、暂时保留说和立即废止说三种观点。(1)永久保留说。极少数学者持类推制度永久保留说。认为保留类推制度的必要性同刑法本身的必要性并存，即只要有刑法，就应当有类推制度。10(2)暂时保留说。部分学者主张或曾经主张类推是对罪刑法定的必要补充,从中国当前的实际情况出发，还不能完全彻底地实行罪刑法定主义，而必须以有严格控制的类推作为补充。类推制度仅仅是暂时性的过渡措施，随着我们司法经验的丰富、刑事立法更加完备，凡具有相当的社会危害性、应当追究刑事责任的行为在刑法分则条文都可找到定罪量刑的根据时，类推就完成了它的历史任务。11 (3)立即废止说。绝大多数学者主张类推制度立即废止说。该说认为，总结1979年刑法典颁布以来的经验教训，结合刑法理论和各国立法例，应当废除1979年刑 法典规定的类推制度。主要理由有：第一，类推制度与罪刑法定原则相抵触；第二，类推制度在本质上不利于法治。具体而言，类推制度既不利于中国立法权的 统一行使，也不利于立法权与司法权的分离；第三，类推制度不利于对公民权利 的有效保护；第四，保留类推制度有悖于世界刑法的发展潮流；第五，废除类推并不会轻纵犯罪分子；第六，类推制度表明了立法者以刑法社会保护为本位的错误价值取向 。12（二）罪刑法定原则在我国刑事立法中的缺憾(1)罪刑设置模式不完整。刑法是各种法律的保障力量和各类违法行为的最后制裁力量，在规范模式的设置上，应当采取“禁止性规范惩治性规范”或者“命令性规范惩治性规范” 的模式。但是，中国 1997年刑法典中的法条设置与罪刑规范的建构，却在某些方面无视此种模式，并有意无意地自行设置追究犯罪的程序性障碍，从而导致有罪不能罚或者违法不能究。(2)关于确定性原则在刑法典中的贯彻。所谓确定性原则，是指某一行为是否构成犯罪以及应处以何种刑罚，都应有刑法的明文规定，即通常所说的成文法主义，具体包括罪之确定化与刑之确定化。尽管1997年刑法典通过全面、系统的修订，力求实现罪刑法定原则所要求达到的效果，但在确定性方面仍然存在不足。(3)关于立法合理性原则在刑法典中的贯彻。 这主要是就刑法调控范围的大小和刑罚运用程度定应当合理。(4)关于立法明确性原则在刑法典中的贯彻。明确性是罪刑法定原则对立法活动的基本要求。但刑法典在明确性方面离完全实现罪刑法定原则的要求还有相当差距。对于有的犯罪行为特征描述使用难以界定其含义的模糊用语，阻碍了罪刑法定原则的贯彻实施；在刑之明确性方面也有很多不足，关于量刑情节的自由裁量权限，在立法者看来，量刑幅度之内的从轻或从重处刑，完全是法官自由裁量权分内的事。刑法只注重于那些超越量刑幅度的减轻、加重或者只作有罪宣告而免除其刑罚之类的足以使刑罚轻重发生质变的情节确定。13 （三）罪刑法定原则在我国刑事司法贯彻中的缺憾(1)司法解释侵入立法领域。表现在直接对刑法规范作补充性修改和越权解释。(2)解释主体的合法性问题。关于司法解释的权力主体，根据有关法律的规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院进行解释。但在司法贯彻中有公安部的介入。(3)对于被告人权益的漠视定。(4)罪刑法定原则的本质，是保障人权、限制立法权和司法权。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有精神的体现。而当前现存的不利于被告人的司法解释仍然存在。 14 五、对我国罪刑法定原则刑事立法与刑事司法缺憾的反思罪刑法定原则的立法与司法贯彻，之所以会在中国出现上述偏差与缺憾，存在着多方面的原因，其根源则在于人们对于立法的有限性与司法的独立性认识不够。 （一）关于立法的有限性就刑法立法而言，丰富的社会现实和有限的法律语言之间永远不可能完全一致的现实，决定了立法能力的有限。任何一部法都只能描述事物的本质属性，不可能穷尽所有具体的事实情况并给种种情况以十分确定的法律后果。但中国的刑法立法存在着理想主义的浪漫情结，总是期望将现实生活中可能遇到的所有问题在立法上毕其功于一役地作出完整而详尽的规定。特殊防卫权的确立实际上是立法者追求刑事立法完美的理想化情绪的产物，它过高地估计了立法者的能力，从而忽略了这样一个基本事实：即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，不同犯罪人的犯罪目的和犯罪动机也可能是大相径庭的。此外，不同的犯罪社会危害程度是有轻重之别的，即使同是故意犯罪在其发展过程中也还有预备、未遂和中止等未完成形态之分。因而公民在什么情况下享有防卫权，防卫权应当行使使至什么程度才是公正合理等问题。刑事立法不可能精确地预见到现实生活中各种复杂的情形，并制定出一个放之四海而皆准的标准。法律要有所作为，首先应明白其有限性，立法决然不是理想主义者。不切实际地夸大立法能力，不仅违背了立法的客观规律，而且还扼杀了司法的独立性，使得司法部门面对错综复杂的案情，或者无所适从，或者削足适履。法官不再是能动的自由裁量者，仅仅是一架会说话的机器，一架 根据法律的规定，机械地适用法律，能够保证裁判“合法”但却不能保证裁判“合理”的机器。（二）关于司法的独立性法治的实现，首先有赖于一个国家或者说一个社会是否有尽可能完备而公正的法律体系。但是，“徒法不足以自行”，离开了法官裁判活动的法律，永远只能是一纸空文。因而无论多么有学术价值的公正、合理的法典，离开了品质优良的法官的实施，是不可能对社会产生多大效应的。并且，“经验告诉我们，没有一个立法者能预见行将发生的一切”法律不可避免地“存在着一种纯粹任意性因素”，而对这种缺陷的弥补，就有赖于法官根据符合法律最高价值的理性范畴 正义，来处置诉讼活动中所面临的各种千差万别的问题。刑事司法的对象是活生生的、有血有肉的、有着不同个性和人格特征的犯罪人，而刑事立法具有对事不对人的抽象性和普遍性，这就决定了在将抽象的法条运用于具体的犯罪案件时，需要法官最大限度地发挥其主观能动性，充分考虑犯罪人的不同情况，考虑各种社会因素和经济因素，考虑社会政策的各种影响。所以，司法不是立法的盲从和附庸。司法独立的价值首先就在于，它可以在一定程度上弥补立法自身无法 超越的缺陷。（三）罪刑法定原则在我国刑事司法贯彻中的反思依法治国，建设社会主义法治国家，在某种意义上可以说就是依宪治国，建立宪政国家。何谓宪政，有学者认为“宪政就是宪法政治，以宪法治理国家” 。有学者认为宪政制度是“政府和立法机关的权力有宪法界定和限制，宪法享有基本的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威。”尽管学者们对宪政的理解有所不同，但在依宪治国就应树立法律的权威并首先树立宪法的权威这一点上己是共识。因此，如何在部门法的层面上确保宪法权威及宪法规范的有效实施，无疑是当下重要而紧迫的问题。这其中，无疑也包括刑事法层面贯彻和体现宪政宗旨的内容。当然，从另一个角度说，刑事法步入宪法领域并得到提升，这也许对于刑事法的贯彻乃至宪法权威的体现具有更为重要的意义，但在我看来，在当下的中国这些并没有得到应有的重视甚至被忽略。“公民的自由主要依靠良好的刑法”(孟德斯鸠语)，刑法以剥夺公民自由为主要制裁手段，不良的刑法无疑是公民自由的最大威胁，这样情况下的罪刑法定也将成为专制的刀柄。因此，探索刑事法治与宪政的价值理论上的关联，进而为刑事法规范的建构提供宪政制度基础，具有重要的理论意义和实践价值。笔者将从三个方面来谈刑法的宪政问题。 1.罪刑法定原则之入宪随着两大法系的相互影响和融合，两种情况并不再只具有各自单一的意义，而是同时兼具实体法和程序法的双重意义，尽管事实上还各有侧重和特点。由此可以看出两大法系国家对罪刑法定的实质理解有趋同的趋势，都高度重视，并把它提升到宪法原则的地位。这对刑法罪刑法定原则的贯彻实施，对提高民众的人权意识及限制国家的刑罚权力是一种最充分的政治表白。一旦一项部门法原则被提高到宪法的层面，其对社会观念的改善和司法者认识的转变无疑具有莫大的推动力。罪刑法定原则之入宪，14本身就是一种政治宜言，是一种对国家刑罚发动权的最高层次的限制。我国的罪刑法定之实现尚有很大阻力，它和我国的历史有着密切关系。中国历史上一直是封建集权，是没有罪刑法定的(尽管有学者称中国古代有罪刑法定，但笔者仍持反对意见)，因为封建社会虽有刑律，但法外用刑司空见惯，根本不是西方现代意义上的罪刑法定主义。北洋政府和国民党南京政府时期，这种状况并未有很大改善，就是新中国成立后的几十年中，我们也一直没有一部完整的刑法。1979年的第一部刑法也秉承“宜粗不宜细”的立法指导思想，因而只有192条，更没有确立罪刑法定这一原则。罪刑法定原则自1997年在我国刑法中确立至今，也不过七年的光景。在这么短的时间内，一个崭新的部门法原则要得以很好的实行，彻底抹掉、割断历史的影响是很难的，而仅在部门法的范围内去推行它或者说让司法者去实现就更难。如果把它提升为一项宪法原则，实际效果将大为不同。这种不同笔者也可举一例而证之。在刚刚结束的全国人大会议，通过了新的宪法修正案。在这个修正案中，人权和私有财产权已经明确入宪，受到宪法的保护。而此前，人权在现行法律中并未规定，私有财产权也仅在民法中规定。宪法规范的载入将为私有企业和人权保事业的发展注入极大的热情和动力。将其提升为宪法原则，犹如春雷荡空，令人神清倍增。这种政治宣言将给司法者以明确而清醒的引导:私有财产和国有财产同等重要，都受法律的保护;同理，罪刑法定原则之入宪也同样能使司法者有更清醒的认识，使有罪推定和擅自追诉的观念受到致命重创，对国民这种观念的培植更是一场革命。从宪政的角度讲，现代意义上的宪法基本功能就是约束公共权力和保障公民权利，而刑法将是界分公共权力和公民权利的最重要的法律。刑法内容的好坏优劣将决定整个社会的自由之实现和发扬。德国著名刑法学家李斯特曾经说过，最好的社会政策就是最好的刑事政策。因此，现代法治国家特别关注刑法的品性和实施，尤其在中国这样一个有着漫长封建集权历史的国家，公民的权利 意识极其薄弱，传统的国家功利主义观念异常发达，司法者很容易强化刑法的权工具性而弱化人权保障性，因此，在国家已经将民法中的一些原则宪法化之 也完全有理由有必要将刑法中罪刑法定这一最根本的原则给以根本大法上的一席之地，这对提高罪行法定原则在人们心目中的地位、改善目前罪刑法定原则在司法实践中的困境具有重要而深远的意义。 2.刑事立法听证制度之引进任何部门法都必须符合宪法，这是宪政的必然要求。然而，如何保证部门法的制定遵循宪法的价值和精神呢?这就必须通过一定的民主的方式来使立法符合民主性，从而符合民主产生的宪法。立法听证便是其方式之一。听证(hearing)词是一个舶来品，渊源于英美普通法中“自然公正”原则。最初应用于司法权的行使，作为司法审判活动的必经程序，谓之“司法听证(judicial hearing) 15。后来，随着司法听证的广泛应用和不断发展而被移植到立法方面，形成了立法听证制度(legislative hearing)。美国的布莱克法律词典关于“听证”一词的释义是:“听证在立法和行政机构中广泛使用，可以是裁定性的(adjudicative)或仅是调查性的。裁定听证可以在普通法院中申诉。国会委员会在立法前常实行听证，这些听证从而成为立法史的重要渊源。”所谓立法听证是立法主体在立法活动中，进行有关涉及到公民，法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，由立法主体听取意见的程序的法律制度。从以上概念可以看出，立法听证有以下几层含义:第一，立法听证是在立法活动中，而不是在立法活动未进行之前(一般指草案拟定之前)，也不是在立法活动己经结束，法律规范性文件已公布实施以后。第二，立法听证的相对人是立法对其权益产生影响的当事人及利害关系人。第三，立法主体听取利害关系人的意见。第四立法听证制度是一种程序制度，对重大立法一般应采用听证形式。我国已颁布的立法法虽已规定，人大常委会以及国务院在立法过程中应当听取各方面意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。但是，座谈会、论证会同听证会还是有较大区别的，他们在议题、参加人的范围、参加人的权利、义务和程序方面都不能相提并论，尤其是听取意见的效力明显不同。在立法听证过程中，决策机关一般来讲受到较多限制，而在立法座谈会、论证会中，决策机关所受的限制则要小得多。例如，在美国的正式听证程序中，决策机关必须根据听证笔录作出决策。3.程序保障下的罪刑法定原则如果说资产阶级革命时期，反对封建黑暗、野蛮、专横的刑事司法最有代表意义的实体法原则是罪刑法定，那么无罪推定原则则是最具代表性的程序性原则，虽然我们在97年刑法中已经取消了类推，确立了罪刑法定原则，然而我们必须看到，体现一部刑事实体法观念的原则及内容是必需通过刑事诉讼的运作过程才能实现的。刑法中的罪刑法定原则与刑事诉讼法中的的无罪推定原则，作为资产阶级反对封建司法专断的两把利剑，是被同时铸造出来的，有着共同的法理基础，这决不是历史的巧合。16 前己述及，无罪推定原则的基本精神有两条，即被告人不等于罪犯，有罪的确立必需经过国家司法审判和法律意义上的罪犯成立之前的追诉应当从假定无罪开始。这种精神又必然隐含着三个诉讼原则:一是被告人在诉讼中不能被强迫自证其罪，享有法定的沉默权;二是证明被告人有罪的责任在于控诉方，如果控诉方不能证明被告人有罪或罪重，则应当认定被告人无罪或罪轻;三是控诉方不能准确地证明被告人有罪，即不能做有罪认定，即“疑罪从无”。第一个基本精神是无罪推定应具有的一般特性，即无罪推定必定反映出现代法治国家诉讼民主、保障人权的基本特征。因为在对待人的态度上，包括对待涉嫌犯罪的人的态度上，现代国家与封建国家最重要的区别之一，就是对人的权利的尊重和保护。国家在动用刑罚权时，尤其应关注尊重和保护人权。国家必须严格按照罪刑法定的标准和科学、文明、民主、公正的诉讼程序来追诉犯罪，通过合法的审判来定罪量刑。第二个基本精神意味着，现代民主与法制国家在追诉被告人时，其出发点和证实犯罪的方式与封建国家的有罪推定-一把被告人当成诉讼客体是根本对立的。正是通过无罪推定核心体现了现代法治国家在证实犯罪时科学的实事求是的态度。由上可见，无罪推定作为一种可反驳的推定，它不是对犯罪嫌疑人、被告人作出的无罪判决或终结性结论，而是对其在刑事诉讼程序过程中所处地位的保护性假定或设定。它要求司法者对其公正和人道地对待，防止其人格尊严受到不适当的贬损及其诉讼地位被不平等地恶化。无罪推定的法理基础也是基于人权保障和民主理念，没有刑事追诉过程中的人权保障和主体的被尊重，没有从假定无罪作为追诉的开始，刑法就可能成为有罪之工具而不再是人权之宪章，实体刑法中罪名之囊括就可能被无限地扩大甚至被歪曲运用，从而使罪刑法定原则难以真正落实。二者之关系犹如一车之两轮，互相支撑共系平