劳动合同法台商因应对策.doc

大陆台商如何因应新劳动法新劳动合同法的出台，对实施多年的各地劳动合同条例确定的劳动关系立法模式将会有重大的调整，对企业人力资源现有管理方式，企业用工成本与用工模式等将带来全方位的深远影响。兹就劳动合同法（以下简称“新法”）重要条款之精神、内容等提出法律上的解释，台商应及早在人力资源管理上做出因应对策。企业与员工都有知情权劳雇双方订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位招用劳动者时，任何一方都应该忠诚告之另一方实情，用人单位应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况；劳动者应当如实说明劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。因此，台商在招聘面试员工时，双方应该坦诚以对，应聘人员对来自企业的询问与所提供的履历证件，都要如实提供，不能有所隐瞒；企业也应把管理规章与工作职责实情告之应聘人员。台商可将这个诚实信用的原则形诸条文规范在员工手册内共同遵守，企业或员工如有欺诈、胁迫、隐瞒实情，造成对方损失，可列为各自单方面解除劳动合同的条件。然而，对于担任重要职务的应聘者，企业如有需要，还要做好背景调查的征信工作。禁止扣押证件、财物新法规定用人单位招用劳动者或劳动者离职，不得扣押劳动者的居民身份证和其它证件，不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物，这是禁止条款。过去一些台商的陆籍人事人员沿袭本地习惯，在招用或辞退（自离）劳动者，扣押劳动者的居民身份证和其它证件、押金、财物等行为，这次新法特别明文禁止，否则会有法律责任。无固定期限劳动合同有新定义新法提出（无固定期限劳动合同）新定义，即用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同即称为（无固定期限劳动合同）。劳动合同到期时，除劳动者提出要订立固定期限劳动合同外，当劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定劳动合同。例如：劳动者在该用人单位连续工作满十年的，当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，不管用人单位同意不同意，就是一定要订立无固定期限劳动合同；又如用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，企业必需无条件订立无固定期限劳动合同；再如企业已经与员工连续订立二次固定期限劳动合同，且员工没有违规、违纪、违法的犯错情形，没有患病、负伤不能胜任工作的情况下，就应续订第三次劳动合同的，而且必需要签订无固定期限劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。这个（视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同）是在为事实劳动关系铺路，未订立书面劳动合同的事实劳动关系在一年以后自动升级为无固定期限劳动合同，这对员工相当有保障。不论是固定期限或固定期限，只要员工有出现解除条件时，劳动合同就可以依法解除，例如：严重违反内部管理规章、贪污舞弊、东不能胜任等行为都可以依法解除劳动合同。只是无固定期限的劳动合同的法律手段，对劳动者相当有保障。未来的劳动合同期限会趋向长期化、永久化，台商应该在人力资源策略上作相对应的调整，只有建立严格的招聘条件与程序、切合岗位专业条件的培训制度，才能招到适当的人员，从而稳定的留才，把人资策略焦点从降低成本立场调整为提高效率的立场。试用期期限、工资更严格新法提出劳动合同期限与试用期关连性，劳动合同期限3个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期规定比以前更严格。同时劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位工资的80%，这意味着用人单位随意约定试用期工资的行为结束了，如果发生劳动争议时，用人单位要负起相同岗位最低档工资是多少的举证责任。台商的试用管理重点不在试用期长短，而在试用考核管理。要知道试用目的是在弥补招聘程序的不足，考察试用人员对工作的适应与适合性，提供进一步了解企业及工作的机会，在录用新员工时，明确告之试用期的试用考核及考核标准（因为这牵涉到不符合录用条件的证明档，企业要负举证责任）。员工违反服务期要支付违约金新法提出用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，同时约定服务期。又指出劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。所谓（违约金）是指员工提前离职，未履行剩余服务期所应分摊的部分培训费用，台商的培训策略应该在建立严格招聘程序所严选的合适或核心岗位员工后的培训计划（行动方案），让服务期连结到员工的职涯规划，以进一步激发员工的潜在能力，创造企业忠诚度。太多的服务期约定，如果管理不当又会衍生不可预料的劳动争议，人资人员疲于奔命，得不偿失。竞业限制违约议价空间大新法规定，双方可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。如果有劳动者违反竞业限制约定的，也应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员只限于高级管理人员、高级技术人员和其它负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。前述人员在解除或者终止劳动合同后，禁止到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其它用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，竞业限制期限不得超过2年。新法对竞业限制的规定是宽松的，一切要从约定事项入手（范围、地域、期限、经济补偿、违约金），可是竞业限制的法定期限却订为2年，保护员工的色彩仍然相当明显。至于补偿金与违约金标准，议价空间大，金额大小是员工最关注的议题，但员工基于职涯规划，不一定会领情，可预测将会增加劳动纠纷。由于市场激烈竞争与人才争夺战争是未来的趋势，台商势必要求上述较高职等员工保守商业秘密与知识产权，因此以保密条款及竞业限制条款约束之，并要列入劳动合同中，必要时另以保密协议书及竞业限制协议书单独制定之。新法第25条规定，员工除了因违反服务期与竞业限制条款，必需承担的违约金外，用人单位不得与员工约定由劳动者承担的违约金。有台商质疑，违约金与赔偿金一样吗？二者不一样的性质。除了违约金条款受限制外，如因员工过失造成企业经济损失的话，仍然可以要求经济赔偿的。企业解除劳动合同范围扩大新法第39条第4项有关员工过失性解除劳动合同的条件有一项规定，劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；用人单位可解除劳动合同。此规定是不经预告的方式，随时解除劳动合同。第39条第5项有关员工以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；由于大陆企业员工私下兼职，例如业务人员在外合组公司，由该公司向本公司下单再转卖给客户，赚取差价的歪风时有所闻。在人资操作实务上，企业早就把员工兼职行为列为道德操守的瑕疵，一经发现属实，立即解除劳动合同。预防之道，可以在劳动合同中订立（员工于劳动关系存续期间不得在同行业中兼职）条文。员工非过失性解除，除了此前的劳动法规定：（用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人）以外，新法第四十条再增列（或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同）的规定。特别列出（代替通知金）预先工资的解除程序，以补充劳动法第26条款程序不足之处，显然有考虑到现实操作性。事实上，台商企业的内部管理规章，依循台湾模式，都列有（预告工资）的条款。员工离职企业15日内办妥手续新法规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。如果用人单位违反规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。有关离职手续期规定，在员工离职管理办法规定的处理作业程序上，有一个必须办理的移交期限和移交清册，根据移交手续的完整性，为员工办理档案和社会保险转移手续、离职证明书，同时支付工资、经济补偿金。企业有过错员工可无条件辞职劳动合同法第38条规定要点如下：可随时通知解除劳动合同（要点）1、 未按照约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、 未及时足额支会劳动报酬的；3、 未依法为劳动者缴纳社会保险费；4、 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、 以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同，确定无效的。不必通知随时解除劳动合同（要点）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。这是员工的法定辞职权、无条件解除，成分可随时通知解除与不必通知随时解除两种。不但都要都支付经济补偿，后者依新法第88条规定，用人单位要负刑事责任的。台商在人资管理作业上绝对避免进入法律误区内，依法管理与人性管理是两个思考的方向。经济补偿的对象与范围广大有关经济补偿新规定对台商企业的冲击相当大。兹以劳动法与新法比较其中的差异性，如果以条款数来讲，劳动法规定支付经济补偿之条款只有三个条款，新法却列有五条，新增的条款包含劳动合同期满，终止劳动合同与员工随时通知解除劳动合同的条件出现时，企业要支付经济补偿的新规定，增大企业用工成本。因此除了员工自动离职、合同期满要续约时，员工不同意用人单位所提维持或者提高劳动合同约定条件而终止劳动合同、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时、劳动者死亡，总共4个条件出现，不必经济补偿。这与劳动法规定千差万别。经济补偿的年限，依照第47条规定，满一年支付一个月的工资。6个月以上不满一年，按一年计算，不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。新法通过并公告实施后，台商应将经济补偿列入劳动人事费用预算内。劳动合同法规定的经济补偿条文劳动法规定的经济补偿条文无过失性解除（第四十条）1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作他不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。无过失性解除（第二十六条）1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。经济性解除（第四十一条）1、依照企业破产法规定进行重整的；2、生产经营发生严重困难的；3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4、其它因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。经济性解除（第二十七条）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的。协商解除（第三十六条）用人单位向劳动者提出，与劳动者协商一致解除劳动合同协商解除（第二十四条）由用人单位提出，与劳动者一致解除劳动合同。无条件解除（第三十八条）因用人单位之原因，劳动者可以解除劳动合同：1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、未及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其它情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位终止劳动合同（第四十四条第一项、第四项、第五项）1、劳动合同期满的；（除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动不同意续订的情形外）2、用人单位被依法宣告破产的；3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。台商需特别关注的两项规定1、用人单位不订立书面劳动合同，要支付两倍工资的责任新法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。同条指出用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付两倍的工资。法律规定用人单位自用工之日起即与劳动者形成劳动关系，但如果没有签定书面的劳动合同，对劳动者终究起不了保护作用，因此法律用（支付两倍的工资）的条件，强制用人单位尽早完成订书面劳动合同的行为。问题是如果劳动者知道这种利害关系，故意或拖延不签的话，那用人单位不就吃亏？解决之道在程序上要以书面形式通知且到达员工，以便留下签订与否的事实证据。台商人资单位今后更要加强合同期管理，预防部分居心不良员工受人鼓动，要挟企业。2、用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，要支付两倍经济补偿标准的责任新法规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本