履行劳动合同法注意事项.doc

劳动合同法对饭店业的影响及对策（一）中国旅游饭店业协会法律顾问 北京新世达律师事务所主任律师 刘 卫 劳动合同法（以下简称“新法”）已于2008年1月1日正式实施。新法对劳动合同管理规范作出的一系列调整，必然对用人单位的人力资源管理产生冲击。就饭店业而言，新法对于劳务派遣、非全日制用工、管理公司派遣、加班等问题的规定，直接影响到饭店用工问题，在一定程度上增加了饭店用工风险。为规范饭店用工，降低风险，本文拟从新法内容、饭店面临风险及应对措施等方面加以分析阐述。劳务派遣新规与饭店风险防范1、新法对劳务派遣的规定 根据全国人大法工委对劳动部所作的答复，所谓劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。它是雇佣与实际使用相分离，涉及三方主体之间的法律关系，即劳务派遣单位（以下称“用人单位”）与被派遣劳动者之间、劳务派遣单位与实际用工单位（以下称用工单位）之间以及用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。 在新法之前，劳务派遣在我国法律中基本上处于空白的状态。这次新法整整用了十一个条款来规范劳务派遣，其中对饭店影响较大的规定主要集中在以下几个方面：（1）劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。（2）被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。（3）劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。根据全国人大法工委向劳动部所给出的答复，所谓辅助性是指，可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。（4）具有违反劳动法行为的劳务派遣单位以及实际用工单位如果给劳动者造成损害的，应当由劳务派遣单位和实际用工单位共同对劳动者承担连带赔偿责任。2、饭店面临风险及应对措施 根据新法规定，由于劳务派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，应承担赔偿责任的主体包括劳务派遣单位以及用工单位，且两者承担连带责任。根据连带责任的相关规定，劳动者可以向劳务派遣单位或者用工单位单独提出主张，也可以一并向二者提出主张（当然，用工单位对劳动者造成损害的，劳动者更有权主张权利）。故饭店业使用劳务派遣员工就面临对所有违法行为均须承担责任的法律风险。法律这样规定意图解决用工单位不实际承担责任，劳务派遣单位实际承担不了责任的问题。 故在新的法律体系中，使用劳务派遣工并不意味着用人成本的降低。为最大限度地减少法律风险，饭店使用劳务派遣工时，应从以下几方面注意防范：（1）严格审查劳务派遣公司的资质。根据新劳动合同法的规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。（2）审查劳务派遣单位是否与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。（3）务必与劳务派遣公司签订劳务派遣协议。用人单位与劳务派遣公司之间的关系主要体现为劳务派遣协议，为此必须依法规范劳务派遣协议。劳务派遣协议主要包括派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。同时针对可能承担连带责任的风险，饭店须在派遣协议中明确约定与派遣单位对于违法行为应承担责任的比例。（4）审查劳务派遣公司是否确保被派遣劳动者的知情权，即劳务派遣公司是否将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。（5）须与被派遣劳动者签订有关岗位的协议，明确岗位技能要求及相关的劳动纪律。（6）可根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不能将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。（7）须在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用劳务派遣工。（8）确保与单位的其他劳动者同工同酬。非全日制用工新规与饭店风险防范1、新法对于非全日制用工的规制 新法首次用法律形式确定非全日制用工。其定义为“以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式”。根据该定义，新法界定非全日制用工采用每日工作时间结合周工作时间的标准。即一般平均每日不超过4小时，同时每周累计不超过24小时。若两者之一不符合，即不属于非全日制用工关系。 与全日制用工相比，非全日制用工相对灵活。具体包括：劳动合同形式不拘书面性，允许达成口头劳动关系；劳动关系存续时间不确定性，合同双方均可随时解除，不必提前通知，用人单位无须支付经济补偿；劳动关系双重性甚至多重性，允许同一劳动者同时存在两个或者两个以上的劳动关系。但同时，新法也对用人单位使用非全日制用工作了若干限制性规定。该法规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。2、饭店面临风险及应对措施 由于工作需求，饭店业需要聘用大量非全日制用工劳动者。基于新法对“非全日制用工”采用了较为严格的界定标准，若饭店没有遵从该规定，则劳动者与用人单位之间形成一般劳动关系。用人单位须履行一般劳动合同应承担义务。例如劳动者每日工作时间不超过4小时，但每周工作时间累计超过24小时的，或劳动者每周工作时间累计不超过24小时，但每日工作时间超过4小时的，则劳动者与用人单位之间形成一般劳动关系。同时，劳动报酬结算支付周期若超过15日，就会被视为拖欠工资行为。 为了避免法律风险，饭店在采用该用工形式时，须与劳动者约定劳动时间，该约定不能突破新法规定的时间限制，即日工作时间不超过4小时，周工作时间不超过24小时。对于由于业务需求，需要劳动者超出约定时间工作情况，饭店可以要求劳动者加班。但按照法律规定，凡超出约定时间以外的，饭店业需支付加班工资。使用管理公司派遣人员的额外法律风险与对策 在经营活动中，为了提高管理水平，有些饭店会委托专业管理公司代为对饭店进行管理。实践中这种经营模式的劳动人事关系较为复杂，不仅有饭店原已聘用的经?营管理人员，也有管理公司根据饭店的实际状况及其管理方案的需要新聘的人员，还有管理公司派往饭店的派遣员工。饭店原?已聘用的经?营管理人员已与饭店建立了劳动合同关系，饭店应依法及时与之签订劳动合同。对该部分人员的劳动人事管理适用劳动合同法的一般规定。管理公司派往饭店的派遣员工已与管理公司建立了劳动合同关系，应由管理公司与之签订劳动合同。对饭店而言，该部分人员的性质接近于劳务派遣工。对其管理与使用需要参照适用新法关于劳务派遣工的有关规定。新聘人员一般由管理公司组织招聘，但应与?签订劳动合同视委托管理合同的约定而定。如果约定由管理公司以饭店名义招聘、任免和辞退饭店管理人员及员工的，应由饭店作为用人单位签订劳动合同。对其的管理与使用适用新法关于劳动合同的一般规定。如果约定由管理公司以自己的名义招聘、使用前述人员的，则应由管理公司作为用人单位签订劳动合同。对其的管理与使用也需要适用新法关于劳务派遣工的有关规定。 由于这些人员的性质不同，饭店业用人单位应当结合自己的实际情况，在委托管理合同明确约定劳动人事管理的相关事项，以免招致额外的用工风险。尤其是管理公司违反约定未与其招聘的员工签订劳动合同时，由于这些人员的工资及福利待遇均需从饭店的经营收入中支出，即由饭店支付相关的费用，饭店将可能因此承担用人单位的责任或者与管理公司连带承担用人单位的责任。饭店员工加班的法律风险及其控制 加班，也称延长劳动时间，是指用人单位经过一定程序，要求劳动者超过法律、法规规定的最高限制的日工作时数和周工作天数而工作。由工作性质所决定，饭店业需要二十四小时营业，常常需要员工每日工作8小时以上。根据相关法规规定，除经劳动行政部门批准实行综合工时制和不定时工作制之外，用人单位应采用标准工作时间。可见，饭店超标准时间用工即为加班。 为了保障劳动者的休息权和身体健康，我国严格限制用人单位延长劳动者的工作时间。新法对用人单位安排劳动者加班也作了限制性规定。首先，用人单位不得强迫劳动者加班。用人单位安排劳动者加班，需要注意以下几个问题：首先，由于用人单位生产经营需要，确实需要延长工作时间的。其次，必须与工会协商，经工会同意。如果工会不同意，不可以强令劳动者加班。再次，必须与劳动者协商。因为加班需要占用劳动者的休息时间，只有在劳动者自愿的情况下才可以安排加班。如果劳动者不同意，亦不可以强令劳动者加班。因为劳动者的休息权是法定的权力。任何人非依法定程序不可剥夺。此外，用人单位安排加班的时间长度必须符合劳动法的限制性规定。依照劳动法的规定，用人单位安排劳动者加班应严格控制延长工作时间的限度，一般每日不得超过1小时；因特殊情况需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但每月不得超过36小时。最后，在正常情况下，用人单位不得随意要求员工加班。遇有自然灾害、事故或者其他原因，使人民生命健康和财产安全遭到严重威胁需要紧急处理的等紧急事件，用人单位延长劳动者的工作时间才可以突破上述限制。同时，国家还对加班人员作了限制。禁止用人单位安排未成年工、怀孕女工和哺乳未满12个月婴儿女职工在正常工作日以外加班。 新法还规定用人单位不得变相强迫劳动者加班，如通过制定不合理、不科学的劳动定额标准，使得劳动者不得不在标准工作时间之外延长工作时间。根据新法规定，该变相强迫劳动者加班的，应当视为违反劳动法的规定延长劳动者的劳动时间，劳动者可以要求用人单位补发其未超过合理数量的劳动定额而加班工作的工资报酬。 同时，新法规定用人单位安排劳动者加班的，应当支付其加班费。支付标准按照劳动法规定执行。对于用人单位安排加班而不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动合同法对饭店业的影响及对策（二）中国旅游饭店业协?会法律顾问 北京新世达律师事务所主任律师 刘 卫 在劳动合同法对饭店业的影响及对策第一部分中，笔者从制度层面就劳动合同法对于劳务派遣、非全日制用工、管理公司派遣、加班等方面规制及其对饭店业影响、饭店业对策进行了分析。现笔者拟从实务操作层面就劳动合同法新规对于饭店业劳动合同订立与履行等方面的影响及饭店业对策加以探讨。饭店业用人单位的缔约义务及风险防范1.审慎确定用工形式 劳动合同法（以下称“新法”）规定用人单位可选择的用工形式主要有全日制工、劳务派遣工、非全日制用工三种形式。据此，用人单位可以根据法律规定所应承担义务的内容来选择适宜的用工形式。但无论哪一种用工形式的选择必须符合其法定条件，否则将要承担相应的法律责任。 前文已就劳务派遣工、非全日制用工的使用条件及其法律风险防范进行了分析与探讨，不再赘述。值得注意的是，有的饭店在经?营活动中将有关劳务承包给他人，希望借此减轻企业的用工风险。该类行为是否存在法律风险，不能一概而论。如果承包人是依法登记注册的用工单位，且已与其招用的劳动者签订了劳动合同，建立了劳动关系，则发包人可以不再承担用人单位的责任。但如果承包人系个人，根据新法第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经?营者承担连带赔偿责任。例如，有的饭店将部分餐厅承包给个人，该人又雇佣了服务员和厨师，如果发生拖欠服务员和厨师工资的事情，服务员和厨师有权要求饭店承担支付工资和赔偿损失的责任。2.及时订立书面劳动合同 为了遏制实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签订书面合同的顽疾，新法强调劳动合同的书面化。除劳务派遣用工、非全日制用工不要求必须签订书面劳动合同外，其他劳动关系无论订立、变更、解除、终止一律采取书面形式，并严格规定了用人单位不及时订立书面劳动合同的责任。 首先，用人单位逾期签订劳动合同的，将丧失劳动合同内容或合同形式的选择权。依照新法第 11条的规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬约定不明确的，其劳动报酬按照集体合同规定的标准执行。这意味着用人单位将无权决定新招用员工的薪酬水平。如果没有集体合同或者集体合同未规定的，也应实行同工同酬，即按照相应岗位其他员工的薪酬标准为新招用员工计酬。同时，新法第14条规定，1年以上不与劳动者签订书面劳动合同的，视同与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位因此丧失与劳动者协?商确定劳动合同形式和内容的权利。 其次，用人单位超过一定期限未签订劳动合同将承担加倍付薪的不利后果。新法第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。 第三，是否签订书面劳动合同并不影响劳动关系的建立。新法第7条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，明确了劳动关系自用工之日起建立，而用工之日就是劳动者在本单位开始工作的第一天。即不签订书面劳动合同，并不影响用工时间的确定。 鉴于以上责任与后果，作为用工数量大、结构复杂、人员流动性大的饭店业，一定要把握好劳动合同的签订及时间的选择；一定要革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟要在用工一个月内签订书面合同。同时在劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同。 同时，为避免饭店遭遇劳动者拒不签订劳动合同而把责任转嫁给单位的情形发生，饭店一定要注意保留相关证据。当劳动者拒不签订劳动合同时，向劳动者送达签订合同通知书证据等，如此则未能签订劳动合同的责任归于劳动者，可免除饭店业责任。另外，对于目前尚未签订书面劳动合同的劳动者，饭店要尽快与之补签合同。3.合同签订原则与告知义务 新法第3条明确了订立劳动合同的原?则包括以下五方面内容：（1）合法；（2）公平；（3）平等自愿；（4）协商一致；（5）诚实信用。与劳动法第17条确立的劳动合同的订立原则平等自愿、协商一致、不得违法相比，新法增加了诚实信用原则。 新法中体现诚实信用原则的内容主要集中于 “用人单位和劳动者的告知义务”。新法第8条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。同时，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。应引起注意的是，新法所规定的二者的告知义务并不“对等”。企业告知内容比较广泛，基本上函盖了劳动关系的全部内容；而劳动者的告知义务相对少很多，只限于与劳动合同直接相关的基本情况，实践中不外乎年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是否与前单位解除合同等情况。 新法同时规定了不履行告知义务的后果。新法第26条规定“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效”，并且“因劳动合同无效或部分无效给对方造成损害的，有过错一方应承担赔偿责任”。而隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断签订劳动合同的，可认定为“欺诈”；因此，为避免招致额外用工风险，饭店在招用劳动者时可以通过招聘启事、员工手册等形式，提前书面告知被聘员工前述事项；也可采用让劳动者签署“声明”形式，证明饭店已履行告知义务。如劳动者在入职登记表或劳动合同中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，并签名确认。 同时为保障饭店知情权，在招聘员工时可以通过设计多种与工作岗位有关的问题以便取得劳动者与本职工作相关情况；也可以运用劳动者入职声明的形式，获得员工对有关事项陈述。如可以让劳动者签署如下声明：本人保证提供的学历证书、技能证明、资格证书、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。4.禁止滥设“违约金”条款义务 违约金是指当事人在合同中约定或者由法律规定的，一方违约时向对方支付的一定数额的货币，是违约责任的一种形式。新法第一次从法律上比较明确规定劳动合同违约金的适用情况。首先，新法规定两种情形可以约定由劳动者承担违约金。一为用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，并与其订立服务期的。新法第22条规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”另一种情形为，用人单位与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款的。新法第23条规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。 其次，新法第25条明确规定“除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。即除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 于饭店而言，以往实践中最常见的是，在服务期、竞业限制条款之外就劳动合同期限的履行约定违约金。现在该类约定因缺失合法性，将会招致合同条款无效风险，饭店应力求避免作出该类约定。5.其他缔约义务 此外，新法规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。若违反新法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。其中，“以其他名义向劳动者收取财物”是指与建立劳动关系有关的财物，如服装费、驾驶员风险金、保证金等。 因此，为避免用工风险，饭店一定要注意杜绝在签订劳动合同时收取“风险抵押金”、扣押劳动者证件或者要求劳动者提供物保或人保。劳动合同的必备条款与文本选择的技巧1.劳动合同的必备条款及其缺失责任 按照新法第17条的规定，劳动合同内容应当具备以下9条：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。与原?有劳动法等法律、法规规定的相关内容相比，新法取消了“关于劳动纪律的内容”、“约定合同终止条件”（新法明确了劳动合同终止为法定行为）、“ 违反劳动合同的责任条款”等3项内容；增加了“用工单位情况、劳动者情况”、“工作地点”、“社会保险”、“工作时间和休息休假”和“职业危害防护”项内容。 以上9条必备条款，用人单位必须载明，如果缺失，依法要承担法律责任。依照新法第81条的规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明新法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。2.劳动合同内容的确定与文本选择的方法 用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但无论采取何种方式拟定，均应遵循?合法、公平、平等自愿、协?商一致、诚实信用的原?则，经?双方当事人协?商一致后才能确定劳动合同的具体内容。劳动者被迫签订的劳动合同或未经?协?商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。 为了降低协商的成本，饭店可以选择劳动行政部门公布的范本合同。北京市劳动保障局按照劳动合同的三种期限类型，制定了固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限劳动合同的示范文本，同时根据新法特别规定的内容，针对劳动派遣企业的用工特点和非全日制用工的特殊性，制定了劳务派遣劳动合同和非全日制用工劳动合同的示范文本。这5个劳动合同示范文本，除将劳动合同法规定的必备条款纳入其中，还将劳动合同双方当事人在劳动合同的解除和终止、经?济补偿、劳动争议处理等方面的权利和义务予以了明确。饭店在与劳动者订立劳动合同时，可以参照适用。 同时，为维护单位利益，降低用工风险，饭店在使用范本合同时，可以在“当事人约定的其他内容”条款中约定以下内容：（1）培训、保密、竞业限制、违约金、离职工作交接内容；（2）约定规章制度已经?向劳动者公示的内容；（3）约定在劳动者拒不签收解除或终止劳动合同书面通知情形下，以劳动者入职或在职时所提供地址作为邮寄送达地址的内容；（4）约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变内容。劳动合同的履行风险与管理 依据新法规定，饭店业用人单位履行劳动合同所涉及的风险主要包括未及时足额支付劳动报酬、劳动合同的变更等情形。1.未及时足额支付劳动报酬的风险与防范 依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法规定支付劳动者劳动报酬是用人单位的法定义务，如果没有依法或者依据合同的约定履行这一法定义务，就要依法承担相应的法律责任。新法将“劳动报酬”作为劳动合同的必备条款之一，并规定：劳动合同中缺少“劳动报酬”条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，由用人单位承担赔偿责任。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 对于饭店而言，应当注意：依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法的规定按时支付劳动报酬的。对于使用非全日制用工的，报酬结算支付周期最长不得超过十五日。依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法的规定足额支付劳动报酬的。支付在试用期间的劳动者工资时，保证其工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。与劳动者约定服务期的，应依法提高劳动者在服务期间的劳动报酬。2.劳动合同的变更及注意事项 在履行劳动合同的过程中，由于社会生活和市场条件的不断变化，订立劳动合同所依据的客观情况发生变化，使得劳动合同难于履行或者难于全面履行，或者使合同的履行可能造成当事人之间权利义务的不平衡，这就需要用人单位和劳动者双方对劳动合同的部分内容进行适当的调整。否则，在劳动合同与实际情况相脱节的情况下，若继续履行，有可能会对当事人的正当利益造成损害。因此新法允许当事人在一定条件下可以变更劳动合同。双方当事人可以依据有关法律法规的规定，经协商一致，就劳动合同的部分条款进行修改、补充或者删减，通过对双方权利义务关系重新进行调整和规定，使劳动合同适应变化发展了的新情况，从而保证劳动合同的继续履行。 劳动合同的变更不是签订新的劳动合同，而是在原劳动合同的基础上对其内容作部分修改、补充或者删减，是原劳动合同的派生。原劳动合同未变更的部分仍然有效，变更后的内容就取代了原合同的相关内容，新达成的变更协?议条款与原合同中其他条款具有同等法律效力，对双方当事人都有约束力。 为了维护自身的合法权益，饭店在订立劳动合同所依据的客观情况发生变化，使得劳动合同难于履行或者难于全面履行时，应当依法变更劳动合同，实现自己的合同利益。实务中，变更劳动合同应注意：必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。必须坚持平等自愿、协商一致的原则，即劳动合同的变更必须经?用人单位和劳动者双方当事人的同意。平等自愿、协商一致是劳动合同订立的原?则，也是其变更应遵循的原则。劳动合同允许变更，但不允许单方变更，任何单方变更劳动合同的行为都是无效的。必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。变更劳动合同必须采用书面形式。劳动合同双方当事人经协商后对劳动合同中的约定内容的变更达成一致意见时，必须签订变更劳动合同的书面协议，任何口头形式达成的变更协议都是无效的。变更后的劳动合同文本须交由劳动者执有一份。劳动合同的的变更须及时进行。如果应该变更的劳动合同内容没有及时变更，由于原订条款继续有效，往往使劳动合同不适应变化了的新情况，从而引起不必要的争议。劳动合同法对饭店业的影响及对策（三）中国旅游饭店业协?会法律顾问 北京新世达律师事务所主任律师 刘 卫 继饭店业劳务派遣、非全日制用工、管理公司派遣、加班以及劳动合同订立与履行等方面加以分析之后，本文拟对劳动合同解除与终止新规及饭店企业法律风险控制进行探讨。单方解除的法律风险及防范 为保障用人单位的用工自主权，劳动合同法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，法律又严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，保护劳动者的劳动权。劳动合同法规定了用人单位在6种情形下有权行使单方解除权。其中，于饭店而言，试用期内单方解除与员工严重违纪导致的解除极易产生风险与争议。1.试用期内的单方解除限制与程序要求（1）试用期内单方解除的限制 试用劳动者是饭店在用工方面的权利，但并不意味着饭店在试用期内可随意解除劳动合同。劳动合同法规定“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位有权解除劳动合同”。 为避免用工风险，饭店依据上述规定解除劳动合同，需要从四个方面予以注意：饭店规定的试用期须符合法律规定。劳动合同法规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。”饭店只能在此范围内约定试用期。 劳动者仍处在试用期间。试用期间的确定应当以劳动合同的约定为准；若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间，则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，饭店就不能以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同。劳动者不符合录用条件。这是饭店在试用期间与劳动者解除劳动合同的前提条件之一。是否符合“录用条件”，一般应当以法律法规规定的基本录用条件和饭店在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。饭店必须提供劳动者在试用期间不符合录用条件的有效证明。如果饭店没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所产生的法律责任。实践中饭店要在两方面准备证据：第一，饭店要细化录用条件与岗位职责，并予以公示；第二，饭店要对员工在试用期内的表现作出客观记录和评价。（2）试用期内单方解除程序性要求 饭店在试用期内解除合同需严格遵循程序性规定。当解除事由出现时，饭店解除劳动合同应当：向劳动者说明理由。此处的“说明理由”，法律没有要求一定要采取书面形式，但从举证角度出发，建议饭店采用书面形式，并且要求劳动者签收。事先将理由通知工会。饭店违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求饭店纠正。饭店应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。制作解除劳动合同通知书送达劳动者，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。2.严重违纪与单方解除 对于严重违纪，劳动合同法规定“劳动者严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同”。于饭店而言，自建立劳动关系之日起，若员工严重违纪，饭店就可据以解除劳动合同。实践中，饭店据此解除劳动合同占单方解除的90%以上，这是劳动纠纷的多发地带，也是法律风险易发地带。（1）“严重违纪”的认定及应对策略 严重违纪作为单方解除事由之一，法律规定需要达到“严重违反”、“重大损害”与“严重影响”程度，而法律并未对该程度进行明确的界定。因此，饭店需要在规章制度中作出规定，以利于解雇员工时有充分依据。具体而言，饭店可在规章制度中对“严重违反”、“重大损害”进行量化，例如，合同期内累计3次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪；严重失职，营私舞弊导致经济损失1万元以上的，视为“重大损害”。对于“严重影响”，由于其标准不好量化，饭店可以直接采取责令其改正方法，如果员工拒不改正的，即与其解除劳动合同，这样可以降低由此引起的诉讼或仲裁中的风险。 同时，饭店需要收集员工严重违纪的证据，以降低饭店的用工风险。实践中，通常可采用下列形式的资料作为证据：违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明等；有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；其他员工及知情者的证词；有关事件涉及的物证，如被损坏的生产设备，若物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时；有关视听资料，如当事人陈述事件的录音、录像；政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有力的证据，尤其对于有违纪员工签字的书面证据，应尽量收集和保留。（2）“严重违纪”解除的程序要求与 试用期内解除劳动合同不同的是，因劳动者严重违纪，饭店与之解除劳动合同时，应当将处理决定以书面形式通知员工。同时，饭店应遵循规章制度关于解除程序的规定。此外，饭店应当事先将理由通知工会。饭店违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求饭店纠正。饭店应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。而后，饭店需制作解除劳动合同通知书送达劳动者，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。无过失辞退与风险控制 根据劳动合同法规定，饭店在劳动合同履行过程中可以根据客观情况的变化，在“提前通知”或“额外支付劳动者一个月工资”条件下解除劳动合同。1.“客观情况”的确定及注意事项 无过失辞退的客观情况既包括饭店方面的，也有劳动者自身的原?因。前者可能是由于经?营上的原?因发生困难、亏损或业务紧缩；也可能因为市场条件、国际竞争、技术革新等造成工作条件的改变而导致使用劳动者数量下降；后者则是由于原?本胜任的工作在饭店采取自动化或新生产技术后不能胜任，或者是因为身体原?因不能胜任。实践中，客观情况变化主要是指以下几种情况：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。应当注意，这里的医疗期，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而并非劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。根据有关规定，具体医疗期为：实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月；实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。饭店应当注意在员工医疗期满后，及时为之安排工作或调整岗位；若员工不能从事该工作，饭店即可据以解除劳动合同。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。这里的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。在劳动者不能胜任工作情形下，饭店负有协?助劳动者适应岗位的义务。如果饭店履行了法定义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在饭店的职业能力，饭店可以据此解除劳动合同。但需要注意的是饭店不能随意调动劳动者工作岗位或提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致意见的。这里的“客观情况”是指自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。发生上述情况时，为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要，在这种情况下，饭店也只有解除劳动合同。2.无过失辞退的程序性规定 饭店依据客观情况变化解除劳动合同的，一般应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资，同时事先将理由通知工会。饭店违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求饭店纠正。饭店应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。饭店并要制作解除劳动合同通知书送达劳动者，在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。在劳动者办结工作交接时依法支付经济补偿金。 应予注意的是，实践中，饭店给员工出具书面通知时，有时会遭到员工拒签。此时，饭店可以依据员工提供的家庭住址邮寄送达。 为保护特殊群体劳动者的合法权益，饭店对于具有特定情形的劳动者，不得依据无过失辞退规定解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在饭店患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；