劳动合同法和企业法律风险控制.doc

论劳动合同法和企业法律风险控制本文地址：1229554000.劳动合同法、劳动合同法实施条例、劳动争议调解仲裁法等新的法律、法规的出台，给企业的用工管理带来了一场全新的革命。劳动合同法要求企业从劳动合同的订立、履行、变更直至解除、终止都采用书面化管理，否则将面临巨大用工风险。企业以前粗放化的管理模式将成为用工成本提升的最大原因，精细化管理模式已经势在必行。如何在劳动合同管理环节重新构造一个全新的精细化管理模式，以适用劳动合同法的要求，降低用工风险，这已经成为企业用工管理工作中的重中之重。本文将就几类企业常见的劳动合同法律风险及控制应对作出简要探讨。一、劳动合同法对企业用工造成的影响劳动合同法颁布后，对企业是一个非常严厉的挑战和考验。新法的实施主要将会对企业产生四方面影响：用工成本提高、用工风险加大、用工难度增强、法制化管理压力增强。QQ:1229554000（一）用工成本大幅提高 劳动合同法要求企业及时足额支付劳动报酬，依法为劳动者缴纳社会保险，将会大幅提升企业的人力成本；绝大多数离职情形都需要支付员工经济补偿金；以前一些相对灵活的用工方式被杜绝，企业用工方式单一化，导致成本增加。 同时无处不在的企业赔偿责任和违法责任，让企业一不留神就面临着赔偿金或罚款，企业违法用工成本也大幅提高。例如：第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”；第八十四条“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”；等等。（二）用工风险加大QQ:1229554000试用期严格化、员工辞职自由化、不能随便约定违约金和赔偿金、商业机密等问题都将成为企业面临的用工风险。例如，以后员工辞职提前三十天告知，员工辞职的随意性很大，企业核心岗位的泄密成为企业需要考虑的问题；试用期的严格管理很可能导致一些企业被动用工，而且成为无固定期限用工方式，面临着支付双薪的风险；等等。 （三）用工难度增加 因为法律鼓励劳动关系长期化、稳定化，让员工离开企业的难度加大，如何有效地保持人员合理流动，避免劳动关系僵化，如何签订劳动合同期限，如何对待年龄较大的员工，将是企业用工工作难度较大的地方。辞退员工不再“干净利落”。 有人把劳动合同法比喻为“企业用工管理上的物权法”，认为这一法律实施后，将像拆迁中出现“最牛钉子户”一样出现“最牛钉子工”。以前国有企业固定工抱着铁饭碗，出现“磨洋工”现象，导致国企效率低下。企业存在一批无固定期限劳动合同的员工，同样“磨洋工”，要炒却炒不得，特别是对那些“大错不犯、小错不断”、缺乏上进心和主动性、当一天和尚撞一天钟的员工，企业奈何不了，也将严重威胁企业发展。按照劳动合同法，企业要辞退，员工有说“不”的权利，企业将会面临炒人难、代价高的困境。QQ:1229554000（四）法制化管理压力增强 企业用工法制化管理将成为新的趋势。与国外相比，中国劳动力极大地供过于求，企业可以随便招之即来挥之即去1。这同西方企业不一样，国内企业没有遇到强劲的对手，所以在内部管理上，完全是为所欲为，想怎么做就怎么做。在欧美国家，首先法律法规非常严格，另外企业有工会，时时刻刻都在监督着企业，同时为员工争取权益。因此国外的企业家，不得不考虑怎么处理好企业的内部关系，这一点恰恰提高了他们处理内部劳资关系的能力和水平。中国的企业用工管理法制意识相对不够高，管理过程中没有压力。现在劳动合同法对公司规章制度制定的要求提高，以后公司的规章制度不仅要合乎法律的要求，而且制定制度的程序必须要民主，没有经过民主形式制定出来的公司制度是无效的。二、劳动合同法对企业造成的常见法律风险类型劳动合同法对企业造成的常见法律风险有以下几类：（一）规定了劳动合同必备条款QQ:1229554000劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法有关规定相比，增加了部分必备条款，也取消了部分必备条款。劳动合同法增加的部分必备条款是：（1）增加了劳动关系双方主体的基本情况；（2）增加了工作地点条款；（3）增加了工作时间和休息休假条款；（4）增加了社会保险条款；（5）增加了职业危害防护的条款。劳动合同法取消的部分必备条款是：（1）取消了劳动纪律条款；（2）取消了劳动合同终止的条件条款；（3）取消了违反劳动合同的责任条款。增加工作地点条款，用人单位便不能随意变更劳动者的工作地点；增加工作时间和休息休假条款，进一步明确了劳动者具体的工作时间和休息休假时间；增加社会保险条款，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识；增加职业危害防护的条款，是为了使劳动合同法与职业病防治法相关规定相衔接。取消劳动纪律条款，是因为劳动纪律属于用人单位规章制度的内容；取消劳动合同终止条件条款，是为了防止用人单位随意终止劳动合同；取消违反劳动合同的责任条款，是为了防止用人单位滥用违约责任条款。 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（二）不签书面劳动合同用人单位须按月付双薪劳动合同法第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 （三）关于内部规章制度QQ:1229554000用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，违反规章制度达到该制度规定的开除、解聘条件的，可以与劳动者解除劳动关系而不负违约赔偿责任。但应注意，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，之后正式向全体员工公示。劳动合同法增加规定用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定。（四）关于试用期限及试用期工资劳动合同法对试用期作出很多新规定，总结有5大变化：1、 试用期包含在合同之内，并只能签订一次试用期。这就限制了某些企业反复签订试用合同不签署正式劳动合同的情况。2、 试用期工资不低于正式薪水的80%。没有约定正式薪水的，按照企业同工同酬的最低薪资认定。3、 合同不满3个月的，无试用期；合同不满1年，试用期不超过1个月；合同1年以上不满3年，试用期不超过2个月；3年以上和长期合同，试用期不超过6个月。（新法19条）QQ:12295540004、 试用期内员工提前3天可辞职。5、试用期中，除非有法定理由，用人单位不得解除劳动合同。这个和原来有些变化，企业至少要证明：员工不符合录用条件，或者曾经培训和换岗还是不能胜任，有这些理由才能解除。实践中，要求用人单位证明劳动者不符合录用条件难于操作，并容易产生争议，而试用期本身就是一个双向选择的较短期限，劳动者在试用期内一般有充分的心理准备（有可能过不了试用期），即使规定试用期内只要用人单位提前一定期限通知劳动者就可解除劳动合同而不必证明劳动者不符合录用条件，对劳动者也没有多大的损害。（五）劳动者承担违约金仅两种情况1、培训违约金：如用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 2、竞业限制与保密条款违约金，数额双方协商确定。（六）无固定期限劳动合同劳动合同法对无固定期限劳动合同的签订提出了更高的要求，旨在解决劳动合同短期化问题。QQ:12295540001、劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应订立无固定期限劳动合同； 2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，应订立无固定期限劳动合同； 3、连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者要求续订劳动合同的，应订立无固定期限劳动合同。4、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。5、用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。6、无固定期限合同仅取消了合同到期后员工要求续签而企业不同意续签合同的权利，其他和固定期限劳动合同没有实质性区别。劳动合同法还规定了不签订无固定期限劳动合同的惩罚措施，第八十二条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（七）规定了用人单位单方解除劳动合同的法定条件1、在试用期间被证明不符合录用条件； 2、严重违反用人单位的规章制度（平时要注意收集员工违纪证据）；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；QQ:12295540005、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同并致使劳动合同无效（如虚假学历、工作经验等）；6、被依法追究刑事责任。 其中，第4、5为新劳动合同法增加内容。三、对企业法律风险的控制控制劳动合同法对企业造成的法律风险，主要依靠内部控制。（一）制定和完善企业用工的内部规章制度企业应当针对用工的法律风险点制定详细的规章和制度，尤其是对容易出现风险的环节重点防范。并且，针对用工的实际还要不断完善业务规章、健全操作程序。当然，一个重要的前提是企业内部的业务制度、管理规章等首先应当符合国家法律法规的规定，并且结合国家法律的调整对已有的业务制度、管理规章等进行必要的修改。（二）提高企业员工（尤其是人力资源高管）的法律意识首先从企业高层管理者就要树立把法律风险控制放在第一位的管理态度，将依法经营、依法管理放在第一位，坚持“标本兼治，重在治本”的原则，确保用工的安全性和效益性。对用工人员定期法律培训，并且以一定的考核机制和惩戒机制来加以保障，使其树立起“法律至上”、“依法操作”的工作理念。（三）重视企业法律部门“事前防范”职能的发挥QQ:1229554000应正视法律部门在企业经营中的重要性，将法律部门的工作重心由风险的“事后救济”向“事前防范”过渡，使法律部门的工作与业务部门的经营紧密结合，从而为管理者的经营决策提供依据，为用工部门的经营管理活动提供支持和保障。具体到法律部门应着力开展以下几方面的用工法律风险防范工作：首先，订立用工合同、文书范本。合同和文书范本可以使业务操作规范进行，从而最大限度的降低风险，提高工作效率。企业要建立用工的合同文本管理制度，其法律部门应在遵守国家法律和本行规章的前提下，通过梳理和研究用工的常用合同，订立、完善并推广使用标准的合同文本，同时适应用工的发展和相关法律法规的更新来进行调整和修订。其次，加大审查力度。法律部门应严格根据已有的法律事务审查制度，认真完成行内用工的法律事务审查工作。法律部门在审查中如果发现风险点，应及时进行研究，有针对性地为用工部门提供内容具体、操作性强的法律指导意见。第三，建立用工法律档案。建立用工法律风险防范档案库，积累业务开展中遇到的问题和解决方法，为今后类似问题的解决提供范例，同时也可以从中梳理出一些今后需要用工人员加强关注的问题。总之，劳动合同法的颁布实施，对于企业是一个严峻的挑战，某种程度上说，这样的解释是片面的，因为它更多侧重于企业用工管理对法律变化的应对。只要企业用工管理者在制定企业用工的架构时已经充分的考虑了企业的法律风险，就不会在面对新法时有失措之感。QQ:12295540001刘明辉.劳动法调整范围中外比较研究J.中国律师和法学家，2005(6)参考文献： 1中华人民共和国劳动合同法J.中华人民共和国国务院公报，2007(23). 2刘