合同的保全变更与转让.ppt

第九章合同的保全 第一节合同的保全概述 一 合同的保全概念合同的保全 是指债权人为防止债务人的财产的不当减少以免危及债权实现而采取的措施或手段 二 债的保全制度债的保全制度包括债权人的代位权和撤销权两个方面的具体制度 债权人的代位权着眼于债务人的消极行为 当债务人有权利而不积极行使 以致影响债权人的权利实现时 法律允许债权人代债务人之位 以自己的名义向第三人请求履行债务 而撤销权则是着眼于债务人的积极行为 当债务人实施减少财产的行为从而损害债权人债权实现时 法律允许债权人诉请法院撤销债务人的行为 第二节债权人的代位权 一 概念合同法第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害的 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 但该债权专属于债务人自身的除外 代位权 又称债权人代位权 是指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权 对债权人造成损害的 债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人债权的权利 代位权突破了债的相对性原理 属于对债的关系以外的第三人事务的干涉 因此 代位权的行使要件必须严格限定 二 代位权的构成要件根据合同法解释 一 第十一条 债权人提起代位权诉讼 应当符合下列条件 一 债权人对债务人的债权合法 且已届清偿期 二 债务人的债权合法 且已到期 三 债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害 所谓 怠于行使其到期债权 指债务人有能力行使其到期债权 却在债权到期后的合理期限内 无正当理由 不以 提起诉讼 或者 申请仲裁 的方式向次债务人主张到期债权 因此 债务人以诉讼外方式向次债务人主张权利的仍然属于 怠于行使其到期债权 债权人可以行使代位权 次债务人 即债务人的债务人 不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的 应当承担举证责任 四 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 合同法意见 一 12 专属于债务人自身的债权 包括 第一 以特定家庭身份为基础的请求权 即基于扶养关系 抚养关系 赡养关系 继承关系产生的给付请求权 第二 以特定社会身份为基础的请求权 包括退休金 养老金 抚恤金 安置费 人寿保险请求权 第三 以个人劳动所生的请求权 即工资报酬请求权第四 以个人身体遭受伤害所生的请求权 即人身伤害赔偿请求权 三 代位权的行使 一 行使范围 合同法解释 一 第二十一条 在代位权诉讼中 债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的 对超出部分人民法院不予支持 注意 两个债权额 就低不就高 1 不得超过债务人所负债务额 2 不得超过次债务人对债务人所负债务额 二 行使方式代位权只能由债权人 以自己的名义 向人民法院提起代位诉讼的方式行使 1 管辖法院为被告住所地人民法院 2 诉讼当事人的结构为 1 原告 债权人 2 被告 次债务人 3 无独立请求权的第三人 债务人 注意 法院 可以 追加而不是 应当 追加债务人为第三人 三 行使的效力1 实体法上的效果 1 对债权人的效果 行使代位权的债权人获得胜诉判决 没有其他债权人行使代位权或者获得执行根据的 由次债务人向行使代位权的债权人清偿 如果还有其他债权人行使代位权并获得胜诉判决 或者取得其他执行根据的 应当将次债务人清偿的数额按照债权比例在数个债权人之间分配 司考一般仅涉及第 种情况 2 对债务人和次债务人的效果 次债务人向债权人履行清偿义务的 债权人与债务人 债务人与次债务人之间相应的债权债务关系归于消灭 扣除债务人对债权人债权数额以及费用以后的剩余部分 依然归属于债务人 2 诉讼费用的承担 由次债务人承担 最终费用由债务人承担 合同法 第73条第2款 代位权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使代位权的必要费用 由债务人负担 合同法解释一 第十九条在代位权诉讼中 债权人胜诉的 诉讼费由次债务人负担 从实现的债权中优先支付 债权人胜诉的 如果债务人被追加为第三人的 应当直接确定由债务人承担诉讼费用 如果债务人未被追加为第三人的 诉讼费用由次债务人承担 次债务承担后 有权向债务人追偿 可见 在 代位诉讼 中 债务人为诉讼费用的最终承担者 与此不同的是 在行使 撤销权 的诉讼中 债务人和次债务人都可能成为诉讼费用的最终承担者 3 次债务人的抗辩权次债务人享有三种抗辩权 代位权欠缺成立要件的抗辩 次债务人对债务人的抗辩 债务人对债权人的抗辩经审查抗辩成立的 人民法院应当 裁定 驳回债权人的起诉 多选题 甲企业借给乙企业20万元 期满未还 丙欠乙20万元货款也已到期 乙曾向丙发出催收通知书 乙 丙之间的供货合同约定 若因合同履行发生争议 由Y仲裁委员会仲裁 下列哪些选项是错误的 A 甲对乙的20万元债权不合法 故甲不能行使债权人代位权B 乙曾向丙发出债务催收通知书 故甲不能行使债权人代位权C 甲应以乙为被告 丙为第三人提起代位权诉讼D 乙 丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼 第三节债权人的撤销权 一 概念撤销权 是指债权人对于债务人所为的有害于债权的行为 可以请求法院予以撤销的权利 二 撤销权的成立条件 合同法74 1 债权人与债务人的债之关系 已经成立 2 债务人实施导致其责任财产减少的行为 1 放弃债权 到期 未到期均可 2 恶意延长履行期限 3 放弃债权担保 4 无偿转让财产 5 以不合理低价转让财产 债务人 第三人双方 恶意 6 以不合理高价收购财产 债务人 第三人双方 恶意 注意 不合理的判断标准 上下30 即为不合理的过高或过低 合同法解释二第19条 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的 一般可以视为明显不合理的低价 对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的 一般可以视为明显不合理的高价 3 债务人实施导致其责任财产减少的行为 有损于债权 三 撤销权的行使1 撤销权的行使方式撤销权只能由债权人 以自己的名义 向人民法院提起撤销之诉的方式行使 管辖法院为被告住所地人民法院 诉讼当事人的结构为 a 原告 债权人 b 被告 债务人 c 无独立请求权的第三人 受益人或受让人 注意 法院 可以 追加而不是 应当 追加受益人或者受让人为无独立请求权的第三人 2 撤销权的行使范围根据 合同法 第74条的规定 撤销权的行使范围以债权人的债权数额为限 理解上与代位权的行使范围作同一理解 3 撤销权行使的除斥期间 合同法 第75条规定 撤销权的除斥期间为1年 自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算 但是 自债务人的行为发生之日起满5年 债权人没有行使撤销权的 撤销权消灭 4 撤销权行使的法律效果 1 实体法上的效果第一 自人民法院依法撤销债务人的处分行为之日起 债务人的行为自始无效 第二 第三人 受益人或者受让人 占有债务人处分的财产的 构成不当得利 2 诉讼费用的承担 合同法 第74条 合同法解释 一 第26条规定 债权人行使撤销权所支出的诉讼费用 律师代理费 差旅费等必要费用 由债务人负担 第三人有过错的 应当适当分担 在这里 第三人具有过错的 债务人和第三人均应承担相应的诉讼费用 都是最终的承担者 第三人不得向债务人追偿 这与代位权诉讼的诉讼费用的最终由债务人承担 并不相同 多选题 甲欠乙5000元 乙多次催促 甲拖延不还 后乙告甲必须在半个月内还钱 否则起诉 甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙 被乙发现 下列说法哪些是正确的 A 乙可书面通知甲 丙 撤销该买卖合同B 如乙发现之日为2000年5月1日 则自2001年5月2日起 乙不再享有撤销权C 如乙向法院起诉 应以甲为被告 法院可以追加丙为第三人D 如乙的撤销权成立 则乙为此支付的律师代理费 差旅费应由甲 丙承担 多选题 甲欠乙20万元到期无力偿还 其父病故后遗有价值15万元的住房1套 甲为唯一继承人 乙得知后与甲联系 希望以房抵债 甲便对好友丙说 反正这房子我继承了也要拿去抵债 不如送给你算了 二人遂订立赠与协议 下列哪些说法是错误的 A 乙对甲的行为可行使债权人撤销权B 乙可主张赠与协议无效C 乙可代位行使甲的继承权D 丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿 多选题 甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月 其资产已不足偿债 乙公司在追债过程中发现 甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿 同时还将自己对丁公司享有的30 的股权无偿转让给了丙公司 下列哪些选项是错误的 A 乙公司可以对丙公司行使代位权B 若乙公司对丙公司提起代位权诉讼 法院应当追加甲公司为第三人C 乙公司可以请求法院确认甲 丙之间无偿转让股权的合同无效D 乙公司有权请求法院撤销甲 丙之间无偿转让股权的合同 第十章合同的变更与转让 第一节合同的变更 概念 合同变更是指合同在成立之后但尚未履行或者尚未履行完毕以前 当事人不变更 而仅合同内容的变更 特征 变更对象是合同内容 合同主体不变 这是区分合同变更和合同转让的最主要标志 变更只能发生在合同有效成立之后尚未履行完毕之前 合同变更主要是使合同内容发生变化 合同变更v 合同更新合同更新 是指当事人双方通过协商 变更了原合同的基本条款或主要内容 从而使变更后的合同与变更前的合同在内容上失去了同一性与连续性 导致原合同关系消灭 新合同关系发生 合同更新就是以一个新的合同代替一个旧的合同 区别一 非要素的变更v 要素性内容变更区别二 非实质性变更v 实质性变更区别三 协商和裁判产生变更v 仅协商区别四 同一性继续存在v 更新则原合同消失 合同变更的条件 原已存在有效的合同关系 须有合同内容的变化 合同变更须依当事人的协议或法院 仲裁机构的裁决 协议变更和司法变更 我国 合同法 第 条第 款规定 当事人协商一致 可以变更合同 如果变更合同的协议不能成立或不能生效 则当事人仍然应按原合同的内容履行 遵守规定 合同法 第 条第 款规定 法律 行政法规规定变更合同应当办理批准 登记等手续的 依照其规定 合同变更的效力 合同变更部分代替被变更原合同部分 合同变更后 当事人应按变更后的合同内容履行 合同变更原则上向将来发生效力 未变更的权利义务继续有效 已经履行的债务不因合同的变更而失去合法性 合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利 教材上第三点 第二节合同的转让概述 合同的转让 即合同的权利和义务的转让 又称债的转移 是指合同的主体发生变更 即由新的债权人 债务人代替旧的债权人 债务人 而债的内容不变的法律制度 包括 债权让与 债务承担以及合同债权债务概括转移 从发生的原因看 分为三种情况 法定转让 裁决转让 法律行为转让 第三节债权让与 一 债权让与概念和特征债权让与是指不改变合同之债的内容 债权人通过与第三人订立合同的方式将其享有的债权转移于第三人 债权人让与人 通知 债务人 第三人受让人 订立合同 债权让与特征 债权让与为合同行为 债权让与v 清偿代位债权让与不改变合同债权的内容债权让与是债权人和受让人之间的合同 债务人不是合同当事人 债权让与为准物权合同 无因性 债权让与具有非要式性 债权让与的条件 须有有效存在的债权 且债权的让与不改变其内容 让与人和受让人 须就债权的让与达成合意 并且该合意符合合同生效要件 不适用善意取得制度 被让与的合同债权应具有可让与性 合同法 第79条明确规定了以下三类债权不得转让 根据合同性质不得转让的合同债权 这种根据合同性质不得让与的权利 一般包括 第一 基于个人信任关系而发生的债权 如雇佣 委托 租赁等合同所生债权 第二 专为特定债权人利益而存在的债权 第三 不作为债权 第四 属于从权利的债权 按照当事人的约定不得转让的债权 禁止让与的第三人范围 可以是泛指 即约定权利不得让与一切他人 也可以是特指 即指明债权不得让与某人或某些人 当事人一般应约定在合同整个有效期内不得让与债权 也可以约定债权在一定期间内不得让与 依照法律规定不得转让的债权 例如 担保法 第61条规定 最高额抵押担保的主合同债权不得转让 债权让与的通知 通知生效主义 即 债权让与虽然仅因让与合同即在让与双方当事人之间产生效力 但对于债务人 则以让与人或者受让人的通知为对抗或生效要件 第八十条债权人转让权利的 应当通知债务人 未经通知 该转让对债务人不发生效力 债权人转让权利的通知不得撤销 但经受让人同意的除外 此处通知人仅为为让与人 通知的法律效果 一 通知是债权让与对债务人生效的要件 例外情形 证券化债权的让与不得让与债权须办理登记手续债权 二 通知的外观效果和表见让与 债权让与的效力 1 内部效力合同主权利转移让与人的权利瑕疵担保责任从权利随之转移 2 外部效力 让与人和债务人之间的效力 债权让与通知之前 债务人的履行有效 债权让与通知之后 债务人向让与人履行的 不构成清偿 受让人和债务人之间的效力 债务人应当将受让人作为债权人而履行债务 第八十二条债务人接到债权转让通知后 债务人对让与人的抗辩 可以向受让人主张第八十三条债务人接到债权转让通知时 债务人对让与人享有债权 并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的 债务人可以向受让人主张抵销 11 乙公司欠甲公司30万元 同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款 甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议 转让其对乙公司的30万元债权 同年9月24日 乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后 便主张20万元的抵销权 下列说法哪些是正确的 2004年司法考试试卷三第55题 A 甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效B 乙公司接到债权转让通知后 即负有向丙公司清偿30万元的义务C 乙公司于9月24日取得20万元的抵销权D 丙公司可以就30万元债务的清偿 要求甲公司和乙公司承担连带责任 答案 BC 3债权让与对于第三人效力 双重让与其中一个已经为通知时 债务人只有向所通知的受让人履行 方可免责 两个均未为通知时 债务人向让与人或第一受让人为清偿 免责 两个均通知 只有向第一受让人履行 2 下列关于债权让与与债务承担的说法中 哪些是正确的 A 债权人转让权利的 应当通知债务人B 债权人转让权利的 应当征得债务人的同意C 债务人转移义务的 应当征得债权人的同意D 债务人转移义务的 通知债权人即可 答案 AC 3 下列关于债权转让的说法中 哪些是正确的 A 债权人转让权利的 受让人取得与债权有关的从权利B 债务人接到债权转让通知后 债务人对让与人的抗辩 可以向受让人主张C 债权人转让权利的通知可以撤销D 债权人未通知债务人债权转让的 转让对债务人不发生效力 答案 ABD 第四节债务承担 债务承担是指不改变债的内容 债权人或债务人通过与第三人订立转让债务的协议 将债务全部或部分转移给第三人承担 第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的 应当经债权人同意 债权人 债务人 第三人 债务承担的性质和特征 1 债务承担的性质 即第三人对原存债务的承受 而非新债务 2 债务承担是债权人或债务人通过与第三人订立转让合同 使第三人承受债务或加入到合同之债的关系中 从而使其成为合同当事人的地位 与债权人产生权利义务关系 第三人负担合同 3 债务承担相对无因性 债务人 承担人 有因 债权人 承担人无因性 免责的债务承担 免责的债务承担方式 承担人和债权人订立债务承担合同承担人与债务人订立债务承担合同 生效要件 须有有效的债务存在 债务应具有可转让性 债务承担须经债权人同意