李媛媛律师从实用主义出发审查合同法天使期全文笔录.doc

精选资料李媛媛律师：从实用主义出发审查合同 法天使38期全文笔录 【亮点摘录】#关于实用主义#审查合同的时候不要给交易的顺利达成设置障碍，要从实用主义出发，某种意义上，可以不改的就不改，可以少改的就不多改。我们让每一个改动，都要有意义，起到四两拨千斤，画龙点睛的作用。#关于必要沟通#委托人要与律师沟通合同背景和履行要求；说明合同审查的紧迫程度，好让律师安排时间#关于格式习惯#没有必要一上来就要修改人家原来的模式，应该更注重合同的实用价值，和尊重对方的使用习惯。#关于审查合同的想象力#为什么说审查合同还需要具备想象力呢？因为签订合同的时候毕竟交易还没有发生，我们要靠想象去规划交易流程，完善交易细节，防范交易漏洞，因此我们说合同审查不仅是一门技术，更是一门艺术。#关于权利义务的平衡#权利义务的平衡只需要达到一个相对平衡的状态就可以，现实中交易地位是必然不对等的，合同权利义务平衡，需要我们练就的是一个透视眼，通过条款的表象去还原对方的实际情况，还要特别注意实际损失和违约责任的对等平衡。#关于对等#某些精心设计的合同也是从表面看，约定的条款十分对等公平，甚至违约金的数额都一样，但是判读一下概率，或者实际损失产生的数额就会发现形式上的对等实质上隐含着不对等。#关于合同目的条款#合同目的条款是有意义的。但我们经常在合同中看到，使双方友好协商一致，根据合同法等法律的规定，订立此合同，其实这样的套话，没有太多实际意义，建议我们不在使用这样的条款作为合同的目的去写，而是要真正，具体明确、有针对性确定能明确法律关系和法律适用的合同目的。#关于违约成本太高#有的违约可以通过增加对方的违约成本，转嫁已方的维权成本去避免，但是当对方的违约收益太高的时候，所有的违约成本都加进去了，对方还是有违约收益怎么办？这时候单纯的违约责任无法解决问题，我们就可以在签订合同的时候，设定一个收益的共享条款。#关于书面合同必要性#如果不是即时结清的合同应当以书面方式订立，这样争议发生之时便于明确责任。以下为李媛媛律师本次分享全文（共8315字）【0】大家晚上好！首先非常感谢法天使的直播课堂提供这个机会，也感谢法天使工作人员前期辛苦的准备工作，感觉我们法天使的工作人员对工作非常的负责，对课程仔细的甄别，认真听过我的课程后才为大家推荐，同时感谢大家能抽出宝贵的时间，和我一起度过这个不孤单的夜晚，这个课程在之前也有讲过，我命名为“合同审查法律实务”，法天使工作人员在听完课程之后，把今晚的课程加了一个新的名字叫做“合同审查的技术含量”，我觉得也不错，重复的话我就不多说了。那么合同审查究竟有没有技术含量，有多少技术含量，其实作为真正从事法律执业的过来人，我们都知道，合同审查绝对不是什么没有技术含量的工作，相反这是一个特别有技术含量的工作，不仅是一门技术活，还是一门艺术，是一个考验情商和智商的事情，西方有句谚语：“财富的一半来自于合同”。委托人的风险可以说90%都是来自合同的风险”。一个有效合同审查可以起到有效的防范法律风险的作用，这比出现法律纠纷事后补救重要的多，因为时间、课程和内容的限制，所以主要给大家讲合同审查的共性问题。这次分享主要分为三个方面：第一章是合同审查及相关知识；第二章是核心的内容，主要是结合具体的合同条款，详细说明合同审查五个主要考量因素即：合法有效、对等平衡、明确可操作性、法律成本、实用性；第三章介绍我审审查合同的标准工作和方法。【1】合同审查相关介绍。首先了解一下合同审查的概念，是指法律专业人员对送审合同进行阅读和分析，根据委托人陈述的交易目的以及提供背景材料，以及法律规定，检查核对出条款中可能存在的对委托人权益产生不利的问题，并对委托人提交工作成果的法律服务。合同审查有狭义和广义之分，作为常年法律顾问所涉及的一般涉及狭义的合同审查，主要是指：合同的审查、修改、起草；广义的合同审查还包括合同谈判、出具法律意见书、尽职调查、合同管理等等，这些事项是需要当事人专门委托的，我们今天所讲的主要是狭义的合同。我们先来看一下合同的结构，合同的结构有四个部分组成：首部、主体、尾部、附件。首部：合同名称、当事人身份、合同引言，合同的引言主要是合同目的条款，合同涉及前因后果和前置条件的，还应当有鉴于条款。再看第二部分主体，正文的八项可以说是合同的必备条款，这些条款又分为商务条款和法律条款，其中标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点或方式、解决争议的方式、其他规定（合同的变更、解除、终止、知识产权、保密责任、不可抗力）。这些直接和交易相关的为合同的商务条款，有的时候我们的委托人并不能区别商务条款和法律条款，他们认为请了律师就万事大吉，对方发过来合同自己看都不看就直接扔给律师，让律师做企业的主，这是非常不对的，我们在进行合同审查工作之前，有必要跟我们的委托人交代清楚，尤其是常年法律顾问单位，在合作之初就要进行必要的沟通，告知其商务条款主要是商务谈判中的书面落实，是需要商务负责人先行审查的，这些条款存在的问题也主要是商务风险。对这些商务风险律师并不专业，而且大多数情况下律师并不清楚商务谈判的内容，如果都由律师把关，那么律师对合同审查承担的责任除了法律风险，还扩大到商务风险，这就等于让律师承担了一个经营决策的责任，不仅增加了律师的执业风险，也是对委托人的不负责任。那么如果需要的，律师可以对商务条款的明确性和缺失性进行审查，后面有一个合同审查的申请表，有助于给委托人特别的提示。违约责任、解决争议的方式、合同的变更、解除、终止、知识产权、保密责任、不可抗力这些是法律条款，这些当然由律师来把关，控制其中的法律风险，当然单纯的法律风险的审查无法满足委托人的要求，需要从法律和商务的双重角度审查合同，因此作为委托人的法律顾问，也需要懂一些业务和商务，同时也需要同委托人的法务部门和业务部门紧密配合，从法律和商务两个角度看问题，审查合同。然后我们大致介绍一下合同的格式，合同由首部、正文、尾部、附件组成，我在这里主要介绍一下正文：第一种是传统的格式，第二种属于舶来品，英美法系国家的使用方式，第三种属于中西合璧的主流格式。具体使用什么格式，要看各种的习惯以及合同本来的样子，没有必要一上来就要修改人家原来的模式，应该更注重合同的实用价值，和尊重对方的使用习惯。合同我认为有两大功能：第一是锁定交易功能，要锁定交易平台、锁定交易的方式、锁定交易的内容，把它通常为锁定交易，另外一个功能是就是要锁定问题处理。前面一个功能是属于商务条款的功能，后面一个功能属于法律条款的功能，前面一个功能是为了正面引导和保证合同的正常履行，但合同履行中出现问题怎么办，这就需要锁定问题处理方式来处理问题。合同法律风险我大致分为：主体风险：主体资格缺失、许可、资质不合格、不符合法定程序；签订风险：缔约过失、被骗上当；条款风险：条款漏洞、条款缺陷、霸王条款、形式瑕疵、文字表述不当；效力风险：有效、无效、效力待定；履行风险：恶意违约、一般违约；管理风险：无人管理、管理混乱。这其中的问题非常多，如果展开讲我们时间不允许，那么签订合同的时候首先需要明确两个基本原则。第一个基本原则就是，如果不是即时结清的合同应当以书面方式订立，这样争议发生之时便于明确责任，签订书面合同有两个基本目的，第一是明确各自的权利和义务，第二是作为证据，纠纷发生后可以向司法机关提交，用以证实自己的主张的凭证。有些单位为了图省事，图方便，或者是处于对客户的信任，仅凭对方的电话、发货通知单就进行交易，一旦一方失信，便纠缠不清，引发合同纠纷，由于难于举证或证据不足，往往导致己方难以立案或诉讼请求得不到法院能点支持。第二个基本原则就是对合同的各个条款要做到明确和详细。下面我们看合同审查需具备的能力，作为法律专业人士我们更具备的是法律技能的优势，而作为我们的委托人、企业他们更多具备的是商业和业务的知识，除此之外，审查合同还需要具备语言文字表达能力、文字处理能力、以及想象力，其他四点都好理解，为什么说审查合同还需要具备想象力呢？因为签订合同的时候毕竟交易还没有发生，我们要靠想象去规划交易流程，完善交易细节，防范交易漏洞，因此说合同中许多条款是需要我们先锁定问题，然后在进行假设和处置的想象，因此我们说合同审查不仅是一门技术，更是一门艺术。【2】到底怎样进行合同审查，我认为最关键的就是要把握合同审查的五个标准即合法有效、对等平衡、明确可操作性、法律成本、实用性。考虑这些因素，都要紧紧围绕一个核心：充分考虑委托人的利益，使委托人的利益最大化。#合法有效#先来看，合法有效，包括主体资格有效：合同主体资格的有效性、许可、资质的合法性、从业人员资格的合法性。条款内容无效法定无效、免责条款无效、格式条款中免除、加重、排除条款无效。可撤销合同：重大误解、显示公平、欺诈胁迫。因为都是同行我就不对法律规定的去细说了，我想说的一个问题是，虽然说合同某个条款的无效，不影响合同其他条款的效力，但是往往某个无效条款带来的问题，不仅仅影响的是这个条款的效力，经常因为这个条款的无效而被对方利用来行使所谓的不安抗辩权进而不履行合同义务，进而用来逃避违约责任。理论上是否构成不安抗辩权还很难说，比如房屋买卖合同，双方签订了为了避税的黑白合同条款，如果非负税方想要违约就很可能以这个无效条款为挡箭牌，要求对方按照法律规定交税才履行合同，导致负税方被违约，还无法追究对方的责任。当然我们签订合同的时候，可以约定任何一方不得以税款问题进行抗辩，不得履行义务，或扩大对方履行义务的范围，或者加重对方履行义务的程度，否则应承担导致合同不履行的违约责任，这样约定的话再一定程度上可以化解这个问题。#对等平衡#我们再来看一下合同审查对等平衡的原则，首先应注意各方权利义务的平衡，避免权利少、义务多，责任重，或是权利多、义务少、责任轻，这类一边倒的合同，否则另一方会可能会因为显示公平被合同的相对方提出撤销，或者合同得不到签署，合作关系中断，当然权利义务的平衡只需要达到一个相对平衡的状态就可以，现实中交易地位是必然不对等的，合同权利义务平衡，需要我们练就的是一个透视眼，通过条款的表象去还原对方的实际情况，还要特别注意实际损失和违约责任的对等平衡，某些精心设计的合同也是从表面看，约定的条款十分对等公平，甚至违约金的数额都一样，但是判读一下概率，或者实际损失产生的数额就会发现形式上的对等实质上隐含着不对等。下面我们举几个例子： 按照这个条款的意思表示，承租方只要迟延一天支付房租租金或水电费，甲方就可以解除协议，并且押金不予退还，不问原因，这显然加重了乙方的义务，是显失公平的，应当予以调整。可以调整为乙方逾期支付租金30天以上的，甲方有权提前终止协议且押金不予退还。 这个合同如果承租方是会投入资金装修进行经营的，如果约定相同的违约责任，提前解除合同，对承租方装修的实际损失是有所遗漏和不公，而且是承租方被违约，他的押金和未到期租金怎样追回都没有被约定。因此这个条款可以调整为乙方因甲方违约解除合同的，甲方应退回未到期房屋租金、返还押金、并承担年租金的20%违约金，给乙方造成的房屋装修的损失费用应按照未到期年限。 #明确可操作性#下面我们看合同审查明确性与可行性的标准。我从六个方面来给大家讲：合同范本和外来合同、合同目的、交易标的、履行条款、条件成就、违约责任与解除权。首先说一说合同范本的问题，天下没有两枚相同的指纹，也没有两起相同的交易，简单的范本虽然可以减少工作量，但是难以满足现实的需求，完全照搬范本无异于削足适履，但是范本也不是没有价值，范本可以帮助我们迅速的熟悉业务和商务知识，提高和丰富合同履行过程中可能发生各种情况的想象力，但是如果利用范本，首先需要对范本进行消化吸收，再根据具体的交易内容量身定做条款，对范本条款进行选择性适用。同样外来合同也存在同样的问题，国外律师是工作小时计费，而且人家法律制度下的需要，可是我们国家制度下不太喜欢太复杂太长的合同条款，一是这些复杂的合同需要较高的管理成本，第二是许多权利义务在法律上已经有强制性规定，根本没必要双方在进行约定。下面我们讲合同目的的明确性和可行性，其实原来我并不认为合同的目的在合同的条款、合同的内容中有多么重要的地位，我认为合同的目的对合同的内容和合同的性质没有什么实质性的影响，直到有一次我做了一个案子，这个案子在法庭上的辩论焦点就围绕在合同的目的上，从合同的内容上来看，这个合同可以是委托开发合同、可以是借款合同、可以是一二级土地联动合作开发的无名合同、可以是土地使用权转让合同、那么这个合同是什么，为什么那么关键，因为是什么法律关系，适用什么法律，导致的法律后果完全不一样。合同的目的决定了合同的性质，进而主导了法律关系和法律的适用，最终决定了法律后果的承担，决定了这个案件的成败输赢。这个合同就是因为合同目的写的不清楚，所以才导致原被告双方费力争执合同的目的。我们经常在合同中看到，使双方友好协商一致，根据合同法等法律的规定，订立此合同，其实这样的套话，没有太多实际意义，建议我们不在使用这样的条款作为合同的目的去写，而是要真正，具体明确、有针对性确定能明确法律关系和法律适用的合同目的。比如说一个特许经营权的合同，就应该在合同目的中明确约定，双方是基于特许经营合同建立的特许经营法律关系，而不是任何共同投资、合伙、代理、承包、雇佣或者总公司与分公司的关系，这样才是一个好的合同目的条款应有的内容，省得以后发生问题被双方拿来扯皮。下面我们来看合同交易标的明确可行性问题，合同标的明确可行性不仅是合同条款有效性的问题，还是未来履行发生问题，提高对方履约成本、降低已方举证成本的要求。交易标的明确可行举例： 履行明确可行性举例： 条件成就明确可行举例： 违约责任明确可行举例： 交易标的、条件成就，履行、违约责任和解除权明确可行举例： #法律成本#下面讲一下合同所涉及的法律成本，在这里解释几个概念：违约成本：违约方因为违约而被追究责任，所造成的可期待利率的损失，计算对方违约成本的意义就在于尽量使合同设计的违约成本高于违约的可得利益，或者违约获利甚微，这样才会鞭策大多数人选择继续履行协议。维权成本：守约方会可能对已经遭受的权益损失，进行维护或补救的所付出的代价，这种成本包括律师费、诉讼费、公证费、差旅费、时间和精力的成本。说到维权成本不得不说管辖的约定，在委托人所在地的法院管辖，发生诉讼会有一些当地的便利，可以节省时间和成本，如果对方不同意的话，我们可以根据交易双方的地位，在委托人可能性比较大的法院，假如委托人在交易地位中处于弱势地位的，那么他就容易被违约而成为原告，那么这时就可以约定为原告所在地法院管辖，反之我们就可以约定在被告所在地的法院管辖，这样看起来比较公平，对方也比较容易接受。举证成本：即证明对方违约或已方没有违约的成本，相对来说证明对方没有违约有时候非常困难，比如说质量问题的证明，既要证明对方的违约行为，还要证明已方的损失，像这种情况要降低举证成本，除了要明确证明履行的标准，最直接有效的是直接约定违约金的数额，比例和基数，适度的违约金可以代替损失赔偿，可以节约举证成本，提高工作效率，降低合同的举证难度，所以说提高对方的违约成本是降低维权成本和举证成本的关键。违法成本：指通过非法手段牟利，所要付出的承受法律制裁，承受行政处罚，进行经济赔偿的代价总和。当守法成本高于违法成本的时候，违法行为就会屡禁不止。比如：安全生产的问题、排放污染物的问题、偷税漏税的问题等等，在这里就不详细跟大家讲了。是违约还是守约呢，就要衡量一下违约可得利益和违约成本，从经济学的角度考虑，假设违约给对方造成伍万元的经济损失，而给自己带来伍万元的收益的话，赔偿对方的损失之后，违约收益与违约成本持平，如果合同约定违约金两万元，转嫁维权成本一万元，这样损失就是三万元，他的违约成本就是捌万元，违约收益只有伍万元，显然违约得不偿失，因而违约的可能性不大。但是假设违约给对方造成伍万元损失，而给自己带来十万元收益的话，赔偿对方损失之后，还有伍万元的收益，即便合同约定违约金是两万元，转嫁维权成本一万，这样再损失三万元，违约成本最多是捌万元，违约的收益是十万元，因而，违约收益，无论如何都高于违约成本，所以只要违约肯定获益，那有此时有谁不会选择守约，而不去违约呢？通过上面两种情况的假设，我们可以发现有的违约可以通过增加对方的违约成本，转嫁已方的维权成本去避免，但是当对方的违约收益太高的时候，所有的违约成本都加进去了，对方还是有违约收益怎么办？建筑工程的原材料上涨、人工成本上涨涉及到情势变更的问题，其实和这个问题的本质上是一样的，这时候单纯的违约责任无法解决问题，我们就可以在签订合同的时候，设定一个收益的共享条款。比如如果前一阵子北京的房价上涨过快，如果继续履行合同，房价上涨的利益将完全由买方取得，而如果卖方违约的话，一个月房价上涨的钱就足够支付违约金了，因为违约金一般是不超过房价的百分之三十，违约成本相对违约利益很低，因此违约的可得利益的诱惑是巨大的，很难让卖家不违约，此时除了加强设计违约责任条款，应当设计一个相对合理的潜在违约利益分配的条款给卖家补偿。比如我们可以设计：假如房价上涨超过百分之三十的，给卖家补偿超过部分的百分之六十，房价上涨超过百分之五十的，给卖家补偿超过部分的百分之百，并与超过百分之三十的部分累积计算，通过这种调整降低卖家的违约收益，提高履约收益，促使卖家履行协议，达到双方的权利义务的均衡，最终也是为了购房者的利益。那么对于建筑施工也是如此，原材料上涨超过多少呢，我们可以设计一个类似这样的条款，进行风险共担，收益的共享。#实用性#我们再来看实用性标准，我们修改合同的目的就是使委托人的利益最大化，但是利益最大化的前提是促进交易的达成，因此合同为了尊重别人的劳动成果，也为了提高工作的效率，所以在审查合同的时候不要给交易的顺利达成设置障碍，要从实用主义出发，本着可以不改的就不改，可以少改的就不多改，我们让每一个改动，都要有意义，起到四两拨千斤，画龙点睛的作用。实用性的修改原则就要求我们从以下几个方面去考虑：第一是双方的议价能力，不是单纯的讨价还价的能力，而是谁在合同交易中谁更占优势地位，谁的竞争力更强，在议价能力的因素当中，决定双方在合同中处于强势地位还是弱势地位，最常见的就是手中资源的稀缺程度。第二我们要考虑法律环境的限制，比如租赁期限的限制，产品责任的限制。第三我们要考虑发展水平，委托人企业发展水平和人员认知水平的限制，出于经济和效率的考虑因素，出于交易机会和成本和合同风险成本的权衡，和不同发展阶段的委托人，他们对合同是有着不同要求的，而且管理水平和经验也会对着合同有不用的要求，总之适合的才是最好的；第四我们要考虑机会的紧迫程度，越是时间紧迫的交易，合同大幅度修改的可能性就会比较少，甚至处于合同弱势一方也会要求尽量保持合同原状，以便抓住机遇，而出于一个长期存在的机会，往往双方有足够的时间推敲合同的条款。另外，审查合同要注意把握几个平衡，理想与现实的平衡、可读性和专业性的平衡、可操行和严格性的平衡、以及对方利益与已方利益的平衡，这里就不细说，也比较好理解，总而言之就是要从实用主义出发去审查合同。【3】归纳一下合同审查意见的表达方式： 下面我们来看一下合同审查流程，首先是委托人要自审，需要重点审查合同是委托人否客观如实还原了谈判内容而且他们应该重点审查商务条款；然后再送审给律师，委托人需要填写合同审查申请表；委托人要与律师沟通合同背景和履行要求；说明合同审查的紧迫程度，好让律师安排时间；第三个流程是联合审查，律师审查合同或是重大合同需要报请单位并召集相关部门人员进行集体会审；然后律师需要向送审部门人员汇总意见、进行风险提示、明确送审人员收到送审意见；最后一个流程是审核签署，相关负责人确保合同签订文本与最终审核版本一致、签署情况与律师沟通。然后我们看一下我做的这个合同审查申请表，我认为这个合同审查申请表还是蛮重要的，一来是使合同审查流程更规范，有利于我们自我保护，二来也确实是审查合同的需要，有时候时间紧张，里面的送审合同基本情况及审查重点条