2019年略论作为入资的知识产权的“国籍”.doc

略论作为入资的知识产权的“国籍” 摘要：文章以我国外资法为背景，从国际投资法的角度对作为入资的知识产权的地域性作以简要分析，并着重以专利权的入资为例阐述知识产权的双重或多重“国籍”在我国入资过程中涉及的主要问题。 关键词：知识产权；地域性；国际投资法；地域性特征各国外资法对外国投资的资本构成的规定各不相同，但大体上可以包括现金、有形资产（机器设备、原材料、零部件、厂房等）、工业产权和专有技术等。其中，工业产权和专有技术作为知识产权，由于自身的无形性和鲜明的地域性特征而有别于其他投资形式。知识产权的地域性使得知识产权在某种程度上取得了某种国别属性，有人形象的将其称之为知识产权的“国籍”。一、知识产权的地域性与知识产权的“国籍”（一）知识产权的地域性的概念知识产权的地域性是指依照一个国家或者地区的法律产生的知识产权，原则上只在该国家或地区范围内有效，超出该地域范围，该项知识产权即不复存在，也常常被称作严格地域性。知识产权的地域性是知识产权的本质属性，其根源于知识产权客体的特点（精神产品）及主权国家的属地优越性。19世纪末开始，一些全球性或地域性的知识产权国际组织相继出现，形成了一套国际知识产权保护制度。这突出的表现为一系列国际公约的签署。根据这些公约，各国不但不再排斥其他国家的国民来申请并获取知识产权，而且，各缔约国之间互相给予对方国民以国民待遇，即所有公约缔约国的智力成果在其他任何一个缔约国内，都享有该国法律给予本国国民同等程度的保护。据此，有一些人提出了知识产权地域性的弱化理论，有人甚至认为地域性已经不是知识产权的本质属性了。作为知识产权的保护对象，智力成果与工商业信誉都是无形的，这一特性使得它们需要法律的直接确认。国际公约往往只是规定了其缔约国（境）内知识产权立法的最低要求，条约的规定须借助于各国国内法将其付诸实施。由于世界各国（地区）经济、技术、文化发展水平不同，他们所确认的知识产权的范围和保护程度也不尽相同，很难给知识产权确立一个国际标准。同时，伴随着知识产权领域国际交往的日益频繁和密切，地区性统一实体法的制定成为现代知识产权国际保护制度的一大发展趋势。根据1968年比荷卢经济联盟制定的比荷卢统一商标法，1973年西欧国家缔结的欧洲专利条约、1977年非洲知识产权组织通过的班吉协定等条约，申请人在一个缔约国内申请专利或商标注册，就可以同时在所有缔约国内享有专有权，这就使得知识产权的效力跨出了一国地域，产生了在两个以上国家同时有效的知识产权，但目前这一状况仅存在于西欧及法语非洲国家等有限地区，这些国家在经济上、政治上以及法律传统上的统一和接近，属于多国一法域的情形。由此可见，知识产权跨越一国国境并非是无条件的，它必须通过统一的立法制度才能实现。同时，超越了一国地域的知识产权仍只在它借以产生的跨国实体法效力所及的范围内有效，这仍旧体现了知识产权的地域性。（二）知识产权的地域性与知识产权的“国籍”知识产权的地域性使得知识产权在某种程度上取得了某种国别属性，有人形象的将其称之为知识产权的“国籍”。实际上，承认了知识产权的地域性也就承认了知识产权是有“国籍”的。作为知识产权领域的基本的国际公约，巴黎公约与伯尔尼公约均确立了国民待遇原则，该原则使得依据一缔约国法律取得的知识产权在其他公约缔约国内同样有效成为了可能，也就是说，一项知识产权是可能像自然人一样同时具有双重“国籍”或多重“国籍”的。同时，根据公约确立的知识产权的独立保护原则，知识产权的双重或多重“国籍”彼此独立、互不影响，即一项知识产权在一个“国籍国”的状态不影响其在另一个“国籍国”的状态，其权利义务依各“国籍国”的国内法分别调整。二、可以作为入资的知识产权（一）我国法律对知识产权入资的相关规定我国公司法和合伙企业法都承认了知识产权入资的合法性。而我国的外资法中对知识产权入资的相关规定却有别于公司法和合伙企业法。我国中外合资经营企业法实施条例第25条规定：“合营者可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”中外合作经营企业法实施细则第18条：“合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。”外资企业法实施细则第25条规定：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。”可见，我国外资企业法强调出资各方可以用“工业产权”和“专有技术”出资，没有表述为以“知识产权”出资。（二）可以作为入资的知识产权的“国籍”著作权、商标权、专利权，作为传统的知识产权组成部分无疑具有鲜明的地域性特征，由此也具有了“国籍”属性。著作权入资在外资企业法中没有明确规定，但在实践中，计算机软件等著作权出资已经很普遍，没有理由将其排除在知识产权出资客体之外。著作权的客体不只是局限在文学、艺术领域，还有相当一部分作品属于科技作品，其著作权出资的可行性、必要性都是有目共睹的。更何况文学、艺术作品著作权也并非不能成为出资的对象。因此，应当将公司法和外商投资企业法中有关“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”作为出资方式的规定，与我国合伙企业法关于可以用“知识产权”出资的规定统一起来，都使用“知识产权出资”的表述。较之专利，专有技术只是获得法律的间接调整与保护。对于专有技术的地域性存在有不同的看法，大多数人认为由于专有技术的权利的取得不依赖于一国法律的确认，其作为一种财产权是以保密方式维持，因此专有技术不受地域限制。但是，尽管如此，在专有技术受到侵犯的情况下，权利人仍需要依据一国国内实体