论民法中的诚实信用原则.doc

【内容提要】在民法中被誉为“帝王条款”的诚实信用原则（以下简称诚信原则），其地位是不言而喻的。民法通则第一次将诚信原则纳入我国法律，这是一个突破，有其重大理论与现实意义。诚信原则本身所具有的“非规范性、模糊性、衡平性、强行性、强制性补充性”等特点，决定了其在适用上存在相当程度的困难。本文仅就诚信原则的概念，基本内容和适用的范围等作一些粗浅的阐述和探讨。 【关键词】民法 诚实信用原则 运用 【前 言】诚信原则，长期以来被学术界奉为民法诸原则中的“帝王条款”，并在现代各国立法、司法中得到广泛认同。而且在当今经济活动中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有衡平利益的功能，它赋予法官自由裁量权，以实现社会正义，因而在大陆法系合同法、英美法系合同法、中国合同法以及有关的国际条约和惯例中都作了规定。诚实信用原则具有高度的概括性，开放性和包容性，因而两大法系的各国均采用判例形式或在司法实践中将其具体化，以克服该原则适用的不正确定性和不可预测性。如今，该原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济的迅速发展，诚信原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。随着商品经济的空前繁荣和民商等立法的日趋复杂，诚实信用原则正以其对正义和公平的执着追求而倍受青睐，许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或者正在发生着巨大的变化。 一、 诚信原则的概念，基本内容与历史沿革在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意，行使权利不得侵害他人与社会的利益，履行义务、信守承诺和遵守法律规定，最终达到获取民事利益的目的，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国民法通则第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国民法通则将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为帝王条款，有君临法域的效力。作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。 这个正当界限，就是诚实信用原则。关于诚信原则，古今中外，无一个统一的概念。在我国，民法通则颁布之前，理论界对诚信原则的研究甚少，一些有影响的民法教科书等学术著作中也鲜有提及。在民法通则颁布以后，这方面情况才有所改变。但对于诚信原则的概念和判断是诚信的标准，学者们的看法也并不一致。有主张以“善意”为判断标准的，有主张以“公平”为标准的，还有人主张应以诚实和信用本身为标准。 笔者认为，诚信原则的精髓或者关键在于“善意”，无论是“诚实”还是“信用”，均是以此作为出发点的。“诚实”和“信用”只是“善意”的要求在某些方面的具体表述。如果从更加抽象的意义上讲。诚信原则可以是指民事主体在进行民事活动时，不管是行使权利还是履行义务，都应符合“善意”的要求，对于诚信原则，不能仅就字面去理解，不能仅看作是“诚实”与“信用”这两个方面的要求，而应把它看作是“诚实”、“信用”与“善意”等几个方面要素的有机组合3。 因为诚信原则要求民事主体在民事活动中达成双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。这一原则包含两个方面：一是“诚信要求”，二是法官的“自由裁量权”，在这一原则中最重要又是最基本的一点是“诚信要求”，4即民事活动中的任何一方必须本着善意进行民事活动，任何恶意的即以损害对方或社会利益为代价获得己方利益的民事行为都违反了诚信原则。违反这一要求，尽管不违反任何法律条款和合同，但是，法官仍可裁定恶意方败诉，以求达到个体公正。这一原则的内涵和外延都具有不确定性，但它又是强制性原则，可以调整任何民事活动的任何阶段，以补充具体法条与合同条款之不足。 所谓善意，笔者以为主要是指进行民事活动的主体在行使权利和履行义务时应给予对方的利益、第三人的利益和社会的利益以必要的考虑和保护，应当通过正当的途径与方式去实现正当的目的，对必要的和正当的掌握，可由法院根据当事人双方的情况，交易的通常习惯，社会道德允许的范围及法律和契约具体规定等加以确定。而诚信原则的基本内容，由应根据诚实、信用及善意三个方面的要素予以确定。 1、设立民事权利义务时，应实事求是，不弄虚作假，不隐瞒重大情节。2、在民事权利义务设定以后，应恪守信用，严格依照法律或合同行事，并尊重社会的道德和交易规则，给予对方、他人及社会的利益以必要的考虑和保护，不得规避法律和滥用权利。（二）诚信原则的内涵及本质关于诚信原则的内涵，笔者认为主要有以下四种学说：1、一般条款说。该说认为诚信原则乃外延不确定的但具有强制力的一般条款。14其作为一般条款来指导当事人正确进行民事活动，来授予法官自由裁量权以填补法律空白。2、双重功能说。其认为，究其本质，诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人间的权利义务关系。15也就是说诚信原则具有法律调整和道德调整的双重功能。3、利益平衡说。徐国栋先生认为，诚信原则要求民事主体当以善意心理状态从事民事活动，行使民事权利，履行民事义务。在进行民事活动，履行民事义务时，既要维系各方当事人的利益平衡，还要维系当事人利益和社会利益的平衡。16即诚信原则谋求的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现，有赖于人们以诚实之心理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最终加以维护。4、语义说。其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈，恪守信用的要求。17亦有人认为还有“衡平说”18一说。但笔者认为“衡平说”实际上只是“利益平衡说”在司法领域的延伸。所谓“诚信原则是掌握在法官手中的衡平法”19只不过是说，在司法中法官须依诚信原则通过对当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之判决。笔者个人认为“语义说”有望文生义之嫌，并且只看到了诚信原则对在民事活动的指导意义，而并未看到其对司法活动的巨大价值意义，从而将诚信原则的指导功能限制在了一个较窄的范围内。而“双重功能说”与“利益平衡说”是从不同角度对“一般条款说”的延伸性解释，“双重功能说”从功能的角度揭示了作为一般条款的诚信原则的内涵，而利益平衡说则是从作用机制（笔者注：即通过利益平衡来实现公平。）的角度阐释诚信原则的内涵。因此，笔者个人认为将诚信原则的内涵界定为“外延不确定的强制性一般条款”更佳。（三）诚信原则的本质特征徐国栋先生在诚实信用原则的概念及其历史沿革一文中认为，诚信原则具有补充性、不确定性、衡平性三大特点。20梁慧星先生认为诚实信用为市场经济活动的道德准则，为道德准则的法律化。笔者认为实际上徐先生和梁先生的两种说法都构建在诚实信用原则道德规则本质的基础上。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性，正是由于“诚信原则思想渊源于自然法的善意与公平的理念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道德化。”22正是基于此，诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定的细节问题，而公平的实现有赖于衡平，但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然而这种不确定性有可能会带来一种不安全性，因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其在个案中具体含义的释放。综上所述，笔者个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良公平的道德观念的法律化。诚信原则首先是一道德规则，是道德对人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵，其希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间，以及社会个体与社会整体间的利益平衡。但由于道德约束力的微弱，加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性的矛盾的突现，使得一方面需要将诚信原则上升为法律规则来加强其约束力，而另一方面需要在法律中引入一道德规则来增强法律的应变性。因此诚信原则便顺其自然的被引入到法律中，实现了道德观念的法律化。而正因为诚信原则是道德的法律化，因此我们在发掘诚信原则的内涵时，就要回到其本源加以思考。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为解释和补充法律的原则，以克服法律所具有的不确定性，因此，它是有条件的、有限度的。23（四）诚信原则的地位诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王条款”之地位无庸置疑，但如若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。首先，学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系，向来有不同主张：1.诚实信用系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认为“依诚信原则，属权利滥用”。2.诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。3.诚信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。4.诚信原则系支配契约当事人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关系。5.诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。24笔者认为上述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行使权利的行为，其是为法律所不允许的。（笔者注：原文为EineRechtsausbung，diegegenTreuundGlaubenvers？t，istunzul？ssig.）25于德国法中，禁止权利滥用的制度其实是依德国民法典242条为基础由德国法院创造出来的新制度。26由此可见，禁止权利滥用原则乃诚信原则的发展和延伸，其实际上只不过是诚信原则的具体化，是诚信原则在权利行使领域的具体作用的体现。其次，在诚信原则与善良风俗原则的关系方面，梁慧星先生认为，虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则，而善良风俗系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。27台湾学者何孝元对此举了一个例子加以说明：如以金钱要求法官为公平裁判，要求证人为真实之证言，此乃违反善良风俗的行为，但并不能指责其违反诚信原则，故诚信原则实不能包括善良风俗于内。28由此可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别，二者亦有相互重叠交叉之处，只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面，而诚信原则则更侧重于市场交易基础之方面。再者，诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。29而诚信原则乃意思自治原则之修正，之补充，其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属，风险之负担，从而实现实质之公平，维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。30同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念，因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值内涵。由此可见，诚信原则乃民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，可谓之民法之“帝王条款”。史尚宽先生亦认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。31（五）诚信原则的功能梁慧星先生认为诚信原则具有以下三个功能：指导当事人行使权利，履行义务的功能。解释、评价和补充法律行为的功能。解释和补充法律的功能。32徐国栋先生认为诚信原则涉及两个利益关系，当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系，诚信原则的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。33而于合同法中郑强先生认为诚信原则具有三个重大的经济功能：首先，合同法诚实信用原则是对参与商品交换的各方当事人真诚守信地履行交换义务的法律规定，是交易安全的基本保证。第二，合同法诚实信用原则通过平衡合同当事人及其与社会之间的利益而实现其经济功能。第三，合同法城诚实信用原则具有降低交易费用的经济功能。34在德国合同法中，诚信原则有三项基本功能：作为司法填补立法空缺的合法基础；私法诉讼中合法辩护的基础；为在私人合同中重新分配风险提供制定法基础。35综合上述观点，笔者认为诚信原则应具有如下三个功能：衡平功能，即均衡当事人之间、当事人与社会之间利益关系，重新分配风险，特别是交易风险负担的功能。德国法上有billigesRecht这一法的分类，直译过来即为衡平法或公平法，其突出之例即为德国民法典（BGB）157、242条有关诚实信用原则的一般条款之规定。36J其实际上就是允许法官通过价值补充来重新均衡利益关系，以谋求个案之公平。解释功能。诚信原则解释功能的发挥突出表现在司法领域。法官通过对事实和法律依诚信原则来加以解释，以阐明事实之应有的法律含义，以及法律应有之价值含义，从而使案件得到公正之裁决。我国合同法125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”德国民法典157条亦规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”（笔者注：原文为Vertr？gesindsoauszulegen，wieTreuundGlaubenmitRchsichtaufVerkehrssitteeserfordern.）同时由于诚信原则本身内含法律之公平正义之价值，因此在对有关模糊性、不周延的法律规定解释时，也应依诚信原则加以解释，并通过这一解释来达到法律具体化之目的。立法功能。尽管大陆法系国家不承认“法官造法”之功能，但实际上现代意义上的诚信原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权，由此形成立法机关和司法机关二元的立法体制。37因此，一方面诚信原则实际上发挥着“造法”之功能，不断发掘法之应有含义，不断补充法律之漏洞；另一方面即使其立法之功能未得到国家之认可，但依诚信原则所形成的大量判例也势必将影响将来之立法，或推动立法活动之开展，或为未来之立法提供大量丰富而翔实的第一手资料。 二、诚信原则的作用及其在审判上的运用诚实与信用，原本是存在于商品交易中的一种道德规范，其上升为法律原则以后，则兼具了倡导与强制两种属性：一方面它要求、鼓励和提倡当事人在进行民事活动时应讲求诚实、信用和善意5；另一方面，它又给予当事人的民事活动以强制性的约束，直接对当事人所作行为的后果产生影响，因此，诚信原则既是当事人进行民事活动时应遵循的准则，也是人民法院审理民事案件的依据之一。 诚信原则的作用及在司法实践中的运用主要表现在以下几个方面： （一）弥补法律不足 诚信原则本身所具有的弹性条款的特点决定了它可以起到弥补实现行法律之不足的作用，这种作用表现为：1、现有法律对某种民事关系的调整未作具体的规定的，可根据诚信原则来调整此类关系，确定当事人的民事权利义务。2、法律虽有规定 ，但含糊不清或相互冲突，以致难以适用的，一方面可以基于诚信原则来探寻该法律规定的具体含义，正确地把握法律条文的内涵；另一方面也可直接以诚信原则作为依据，判断某一行为是否有效，确定当事人的民事权利义务和民事责任。3、法律规范无效时，用以调整某种具体的民事法律关系。宪法、法律、行政法规和地方性法规的效力是各不相同的，下一层次的法律规范不得与上一层次的法律规范相抵触，相抵触者为无效。如人民法院认为某种法律规范与上一层次的法律规范相抵触，又没有其他法律规范可适用的，法院可以避开该法律规范，直接适用诚信原则处理案件。4、法律规定的字面含义过于宽泛或狭窄的，可依所依据诚信原则和案件的具体情况，作出合理的限制或扩大解释，以利于案件的解决6。 （二）解释或补充合同 合同的内容，应当是当事人真实意思的反映。通常，应根据合同的文字表述确定合同的内容，因为该文字表述直接反映当事人的真实意思。然而在某些情形下，也会出现合同的文字表述不能反映当事人真实意思的情况，如表述失误、传达失误、文字表述含混不清。在这些情况下，可依照诚信原则，根据当事人的真实意思或能够推断当事人真实意思的行为对合同进行解释，解释合同，主要是为了探究当事人的真实意思，所以，在解释时，可不必拘泥于合同的文字表述。 还有一类情况是：当事人所订合同过于简单，以致在履行中发生了争议。这时，可根据诚信原则的要求对合同作相应补充，以便合同的履行。 诚信原则对合同的解释的补充作用，至少可以体现在以下具体事项上：一是设定合同履行中的附随义务。这些义务，多是法律或合同规定以外而又与诚信原则有联系的义务，例如，根据诚信的要求，在买卖人逾期提货时，出卖人应妥善地保管货物。二是指导合同履行时间的确定。例如，提前履行或未定期限的履行，应符合诚信原则的要求，应给予对方必要的准备时间等。三是指导合同履行地点的确定。合同中未定履行地点或所定地点不明确的债务人对实际履行地点的确定，应符合诚信原则的要求，应考虑在该地履行于债权人是否方便，是否符合于债权人的利益。四是指导合同履行方式的确定，当事人对履行方式的选择，也有一个是符合于诚信原则的问题。例如，某债务人将所欠的300元钱归还给债权人7岁的女儿，而债权人不在家，后债权人称只收到了250元，双方为缺少的50元发生了争执。若依诚信原则来衡量，债务人选择的这种履行方式显然是不当的，如果没有其他的证据，其应会缺少的50元承担责任。 （三）判断民事行为的效力 违反诚信原则的行为，原则上为无效的或可变更、可撤销的行为，在我国民法通则中，对某些违反诚信原则的无效或可变更的民事行为已作了具体规定7。对于法律未作具体规定的一些情况，则可根据诚信原则来判断某一民事行为的效力，这里经常会遇到的一个问题是，某一权利的任使是否构成了权利的滥用行为。 凡权利的先例，均应在一定的范围内进行，超过一定的范围的权利行使。即为权利监用。有的学者认为民法通则第七条关于“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的规定，就是我国民法禁止权利滥用的具体表述。 权利滥用的特点在于权利的行使超出了一定范围，而某一权利的内容及其界限，不仅应根据法律的规定（主要是具体的规定），更应根据该权利产生的依据，构成的要素及诚信原则的要求等确定，在大多数情况下，法律不给民事权利划出一个大致的范围，权利的具体内容和行使的方式，可由当事人通过合意等形式自行确定。这种确定无疑是千变万化的，法律的具体规定不能也无法将其统统包括和涵盖。因此，在判断某一权利的先例是否超越了界限时，具有很大灵活性的诚信原则比超法律的具体规定来有更大的优势。更何况诚信原则是当事人行使权利和履行义务时应当遵循的重大原则之一。至于民法通则第七条的规定，虽应承认该条有禁止权利滥用的内容，但也应看到该条并非我国民法对禁止权利滥用的完整表述8。民法通则第四条规定的诚信原则，第五条规定的公民和法人的合法权益受保护原则，也应当是我国禁止权利滥用原则的组成部分。公共利益原则，公民和法人的权益受保护原则和诚信原则，三者既有联系，又有区别。在用于禁止权利滥用时，它们可以有以下的分工：对损害社会公共利益（包括破裂国家经济计划、扰乱社会经济秩序）的滥用权利行为，主要可依据民法通则第七条进行处理，而对于损害对方当事人和第三者利益的滥用权利行为，则可视滥用的个体情况分别或共同适用民法通则第四条、第五条予以处理。凡滥用权利的行为，均可根据上述三原则中的有权得出侵权损害赔偿的诉讼。 （四）、调整民事权利义务关系 诚信原则对民事权利义务的调整方面，也有广泛的作用。不仅可以用之调整债权债务关系，还可以用之调整所有权关系和其他物权关系（如相邻关系等）。诚信原则对民事权利义务关系的调整作用，当前至少可在以下三个方面得到明显的发挥： 1、替代情势变更原则，情势变更原则是第一次世界大战后各国民事立法和司法领域内广泛采用的一个原则。其主要内容为：作为合同成立基础的情况在发生重大变化（这种变化的发生必须是当事人不可能预见和不可归责于当事人的）以后，如果继续按原合同履行，将会对一方当事人明显不利时，当事人有权申请变更或解除合同。通常认为，情势变更原则起源于诚信原则。 我国法律已经对情势变更原则作出明确规定9。根据合同法第九十四条第一项的规定“因不可抗力致使不能实现合同目的”；第五项的规定“法律规定的其他情形”。当有上述情形出现，允许当事人解除合同。但不能认为该两项规定就是情势变更原则的完全表述。因为适用情势变更原则的条件之一，并非合同无法履行，而且是如继续履行将对一方产生重大不利。即使是第五项有表述，但是那是口袋条款，很难实施，因此完全有必要根据诚信原则来判断。 随着改革开放的深入，我国确有必要在法律中规定情势变更原则，近年来，由于国家价格体制和有关政策的重大变化，市场经济的确立，致使许多合同因价格的突变而失去履行的基础，不少合同当事人陷入了两难的境地；如果继续履行，将随重大不利，或者亏损，或者倒闭；如果要变更或解除合同，对方又不同意。这些情况，严重阻碍了经济的正常运转，也给法院的审判带来了难题。正是基于此，理论界和司法部门根据诚信原则来补充情势变更原则的做法很有必要。笔者认为，对引起确需按情势变更原则来处理的民事、经济纠纷，可根据诚信原则，公平原则和其他的有关规定来处理；调解给付的标准，或终止合同的效力。 2、设立缔约上的附随义务。我国法律已经对缔约上的过失责任问题作出明确的规定10。在现实生活中，因缔约上的过失而给对方造成损害的情况是大量存在的。例如，某单位与外商已基本洽谈好一引进项目，双方约定某日正式签约，后某单位因故取消了该引进项目，但未及时通知外商，致使外商滞留数日。外商便以某单位在缔约中有过失为由，起诉要求赔偿损失。在实际上，这就是一起典型的因违反缔约上的附随义务而应承担缔约上的过失责任的案件。 缔约上的附随义务，可根据法律的规定产生，法律无规定的，则可根据诚信原则的要求推定其存在。一般认为，这些义务包括：重要等次的告知义务。即当事人负有将有关可能影响合同成立的重要情况告诉给对方的义务。避免错误陈述的义务。即在缔约中，当事人不仅应告知对方有关情况，还应保证所告知的情况是正确的，是能够与事实相符合的。物品瘕疵的告知义务，如机器设备应如何使用，也应告知对方。不得随意反悔的义务，即双方一旦开始缔约谈判，任何一方不得随意终止谈判，对作出的许诺应当信守，否则应对他方因此而受到的损失承担责任。遵守要约与承诺规则的义务，如要约人在要约的有效期内不得撤回要约，不得就同一特定物再向他人发出要约，遵守要约中提出的各种条件等。 当事人对于上述义务的违反，可认为其具有缔约上的过失。对缔约上的过失行为进行处理时，应区别两种不同的情形：契约已成立时，受损害一方可要求取消合同，确认合同无效，也可要求赔偿损失。契约未成立时，可要求对方赔偿损失。根据我国现有立法情况，对缔约上的过失的处理，可将诚信原则和民法通则第六十一条以及合同法第四十二条的规定作为依据。 3、设定合同结束后的随附义务11。一般来说，合同结束后当事人间的权利和义务即告终了。但若从社会和有关各方的利益考虑，还应为合同结束后的当事人设定一些义务。这些义务主要是一些必要的告知义务。例如：在承包、代理、聘用等合同结束后，发包人、被代理人、聘用人应将终止合同的情况及时告知有关各方（主要是以前与其有业务来往的公民、法人等），以免有关各方因承包人、代理人、被聘人可能继续以原来名义活动而受到损失。近年来报刊上的一些声明，不少即属于此类。 结束语随着我国市场经济的发展与不断完善，市场经济不仅作为法治经济而存在，它也是一种道德经济，在市场活动中不仅形成了一系列日趋完整的法律规则，同样也需要与之相适应的道德规则。诚实信用原则本是在商业习惯中形成的市场经济中商人之间进行交易所遵循的道德准则。在现代商品经济与社会发展中，法律观念也随之发生了深刻而广泛的变化，权利本位，社会本位逐渐取代义务本位、个人本位等思潮，诚信原则在法律中的地位也逐渐提高，甚至被奉为民法的最高指导原则，是“帝王条款，君临全法域之基本原则”12。虽然我国在民法通则和合同法中对诚实信用原则作了规定，但是在司法实践中还很少适用，也不承认以判例作为法律渊源来扩展和丰富诚实信用原则，这与诚实信用原则本身的特性和内在需要判例来将其具体化的要求不相适应。尤其在现实生活中，虚假广告泛滥成灾，假冒伪劣商品屡禁不绝，暴利现象极为严重。“三角债”问题久拖不决，各种民事纠纷逐年递增。种种现象表明：恶性的经济现象，不仅严重损害了广大消费者的合法权益，扰乱了社会的经济秩序，而且阻碍着社会主义市场经济体制的建立。诚信原则反映了市场经济规律的内在要求，被确认为民法的基本原则，为民法理论增添了崭新的内容，历经了漫长的岁月，艰难的过程，而愈显弥坚。因此，重视诚信原则，加强该原则作用的发挥，对于保护广大消费者的合法权益，维护社会正常的经济秩序，保障社会主义市场经济的运行，促进社会的繁荣和稳定，具有重大而深远的意义。 注释与参考文献1. 美E.博登海默：法理学法哲学及其方法，华夏出版社1987年版。 2. 张文显著 ：法理学，高等教育出版社 1999 年出版 。 3. 弗兰克：法律与现代精神，转引自沈宗灵：现代西方法律哲学，北京大学出版社，1996年版。 4. 日森田三男：债权法总论，学阳书房1978年版，转引自王利明、崔建远著：合同法新论总则，中国政法大学出版社，1997年版。 5. J.4,6,30，张企泰译：优士丁尼.法学阶梯，商务印书馆，1989年版。 6. 意桑德罗.斯契巴尼选编，丁玫译：契约之债与准契约之债，中国政法大学出版社，1998年版。 7. 徐国栋著：民法基本原则解释，中国政法大学出版社，1996年版。 8. 何孝元：诚实信用原则与衡平法，转引自王利明、崔建远著；合同法新论.总则。 9. 德罗伯特.霍恩等著，楚建译；德国民商法导论，中国大百科全书出版社，1996年版。 10. 德康拉德.茨威格特等：略论德国民法典及其世界影响，载法学译丛1983年第1期。 11. 尹田编著：法国现代合同法，法律出版社，1995年版。 12. 梁慧星著：民法解释学，中国政法大学出版社，1997年版。 13. 史尚宽著：民法总论， 中国政法大学出版社 2000年出版 。 14. 史尚宽著：债法总论， 中国政法大学出版社 2000年出版。 15. 徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社1992年版。 16. 徐国栋：诚实信用原则研究，中国人民大学出版社2002年版。 17. 郑 强：论合同诚实信用原则比较研究，法律出版社2000年版。 18. 彭万林：民法学，中国政治大学出版社1999年版。 19. 梁慧星：诚实信用原则与漏洞补充，载法学研究1994年第2期。（二）诚信原则的内涵及本质关于诚信原则的内涵，笔者认为主要有以下四种学说：1、一般条款说。该说认为诚信原则乃外延不确定的但具有强制力的一般条款。14其作为一般条款来指导当事人正确进行民事活动，来授予法官自由裁量权以填补法律空白。2、双重功能说。其认为，究其本质，诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人间的权利义务关系。15也就是说诚信原则具有法律调整和道德调整的双重功能。3、利益平衡说。徐国栋先生认为，诚信原则要求民事主体当以善意心理状态从事民事活动，行使民事权利，履行民事义务。在进行民事活动，履行民事义务时，既要维系各方当事人的利益平衡，还要维系当事人利益和社会利益的平衡。16即诚信原则谋求的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现，有赖于人们以诚实之心理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最终加以维护。4、语义说。其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈，恪守信用的要求。17亦有人认为还有“衡平说”18一说。但笔者认为“衡平说”实际上只是“利益平衡说”在司法领域的延伸。所谓“诚信原则是掌握在法官手中的衡平法”19只不过是说，在司法中法官须依诚信原则通过对当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之判决。笔者个人认为“语义说”有望文生义之嫌，并且只看到了诚信原则对在民事活动的指导意义，而并未看到其对司法活动的巨大价值意义，从而将诚信原则的指导功能限制在了一个较窄的范围内。而“双重功能说”与“利益平衡说”是从不同角度对“一般条款说”的延伸性解释，“双重功能说”从功能的角度揭示了作为一般条款的诚信原则的内涵，而利益平衡说则是从作用机制（笔者注：即通过利益平衡来实现公平。）的角度阐释诚信原则的内涵。因此，笔者个人认为将诚信原则的内涵界定为“外延不确定的强制性一般条款”更佳。（三）诚信原则的本质特征徐国栋先生在诚实信用原则的概念及其历史沿革一文中认为，诚信原则具有补充性、不确定性、衡平性三大特点。20梁慧星先生认为诚实信用为市场经济活动的道德准则，为道德准则的法律化。笔者认为实际上徐先生和梁先生的两种说法都构建在诚实信用原则道德规则本质的基础上。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性，正是由于“诚信原则思想渊源于自然法的善意与公平的理念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道德化。”22正是基于此，诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定的细节问题，而公平的实现有赖于衡平，但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然而这种不确定性有可能会带来一种不安全性，因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其在个案中具体含义的释放。综上所述，笔者个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良公平的道德观念的法律化。诚信原则首先是一道德规则，是道德对人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵，其希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间，以及社会个体与社会整体间的利益平衡。但由于道德约束力的微弱，加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性的矛盾的突现，使得一方面需要将诚信原则上升为法律规则来加强其约束力，而另一方面需要在法律中引入一道德规则来增强法律的应变性。因此诚信原则便顺其自然的被引入到法律中，实现了道德观念的法律化。而正因为诚信原则是道德的法律化，因此我们在发掘诚信原则的内涵时，就要回到其本源加以思考。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为解释和补充法律的原则，以克服法律所具有的不确定性，因此，它是有条件的、有限度的。23（四）诚信原则的地位诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王条款”之地位无庸置疑，但如若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。首先，学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系，向来有不同主张：1.诚实信用系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认为“依诚信原则，属权利滥用”。2.诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。3.诚信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。4.诚信原则系支配契约当事人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关系。5.诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。24笔者认为上述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行使权利的行为，其是为法律所不允许的。（笔者注：原文为EineRechtsausbung，diegegenTreuundGlaubenvers？t，istunzul？ssig.）25于德国法中，禁止权利滥用的制度其实是依德国民法典242条为基础由德国法院创造出来的新制度。26由此可见，禁止权利滥用原则乃诚信原则的发展和延伸，其实际上只不过是诚信原则的具体化，是诚信原则在权利行使领域的具体作用的体现。其次，在诚信原则与善良风俗原则的关系方面，梁慧星先生认为，虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则，而善良风俗系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。27台湾学者何孝元对此举了一个例子加以说明：如以金钱要求法官为公平裁判，要求证人为真实之证言，此乃违反善良风俗的行为，但并不能指责其违反诚信原则，故诚信原则实不能包括善良风俗于内。28由此可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别，二者亦有相互重