商法总论3中政.ppt

时建中中国政法大学教授 商法CommercialLaw 授课人 时建中2005年9月22日 时建中中国政法大学教授 商主体 时建中中国政法大学教授 商事主体 概念 商事主体 也称商事法律关系主体 商主体 是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力 能够以自己的名义独立从事商事行为 在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织 时建中中国政法大学教授 著名商法典关于商人的概念 法国商法典 第一条 凡从事商活动 并以其作为经常性职业者为商人 德国商法典 第一条 本法典所称商人是指经营 营业的人 营业指任何营利事业 除非该企业在种类和规模上 不需要以商人方式为业务经营 日本商法典 第四条 本法所为商人是指用自己的名义以从事商行为为职业的人 美国统一商法典 第2 104条 商人是指经营实物货物买卖的人 或者在其他方面因职业而对交易时间或货物具有特殊知识或技能的人 或者那些由于雇用代理人 经纪人或居间人 这些人引起职业是具有这种特殊知识或技能的 而可以得到这种特殊知识或技能的人 时建中中国政法大学教授 商事主体 特征 1 商事主体类型法定 2 依法具有商事能力 3 商事主体须经商事登记 4 从事营利性活动 时建中中国政法大学教授 商事主体 分类 一 以商事主体的组织形式为标准商个人 商个体 商自然人 个体商人 个人商号 商法人商合伙二 以是否必须办理商事登记为标准法定商人 注册商人 任意商人 三 以商事主体的经营规模为标准大商人小商人四 以商事主体的认定原因为标准 德国法 完全商人拟制商人表见商人 时建中中国政法大学教授 大商人和小商人 完备商人和非完备商人 一 划分标准 在于主体的营业内容和营业规模 又称为大商人和小商人 各国一般从资金多少 经营范围大小和纳税义务的有无等方面综合判断 二 两者的区别 1 小商人不需要登记 2 小商人不需要商号 3 小商人不必制作商业帐簿 4 小商人不适用经理权制度 5 组织形式上小商人不能组建和从事无限责任和两合公司进行经营 6 有些为保护大商人利益的特殊规定 如违约金 担保等不适用于小商人 时建中中国政法大学教授 三 法定商人 注册商人和任意注册商人 一 划分标准 在于主体所从事的商行为的性质以及法律规定是否必须登记注册 二 界定 1 法定商人 德国也称为必然商人或免于登记的商人 日本称固有商人 指从事固有商行为 即使没有注册登记 也必然是商人的主体 他们也有义务进行商业登记 但登记仅有公示效力 无创设效力 2 注册商人 又称应登记商人 指以营利性营业方式经营手工业 贩卖业或服务业 必须进行登记才能取得商事主体资格的主体类型 登记对他们具有创设效力 3 任意注册商人 也叫自由登记商人 在德国商法上 主要是从事农业 林业的场主和辅助性行为的人 登记与否随其自愿 特征如下 1 从事的活动多属于辅助商行为 2 从事此种活动往往变动性大 并且不具有持续性 3 往往不具有营业性组织特征 实践中多是小商人 商自然人或商自然人的临时组合 4 有的国家不需履行登记 有的国家则不承认其为商事主体 时建中中国政法大学教授 四 形式商人和非形式商人 一 划分标准 主要针对公司形式的商事主体 看其是否具备法人资格而定 二 形式商人主要是各种资合公司 这种公司从成立起便是商人 非形式的则是各种人合公司 因其本质上是一种合伙组织 不具备法人资格 但可以成为注册商人或任意注册商人 时建中中国政法大学教授 五 拟制商人和表见商人 一 这是两种名不副实的类型 即名为商人 实际不具备商人属性 二 拟制商人 是登记注册为完备商人 但经营规模不符 甚至经营业务不属于商行为 仍在立法上视为商人的类型 基于公示原则 产生的完备效力 及于第三人 应该说明的是 以欺骗手段或者不法手段取得商业登记的 不属于 三 表见商人 是未进行登记注册 也不是商事主体 但以商人名义从事商行为的人 为保护交易善意相对人 运用商法调整 时建中中国政法大学教授 商自然人 一 概念 也叫个体商人 商个人 指依法取得商事主体资格的自然人个体 在社会中广泛存在 个体工商户 农林牧渔贩运户 各种手工业者 个体修理者 独资和私人营业主 这一界定的目的在于区分自然人的消费者和生产经营者的双重身份 二 特征 以自身个体劳动经营为主或以家庭成员的特长进行劳动组合 是独立的经营者 在我国必须经过核准登记程序 对债务要承担无限责任 三 与个体工商户和私营企业 自然人从事商事经营 应依其登记为准 如果登记为个人的 则是我国民法通则所称 个体户 如果登记为商事组织 则是独资企业 我国规定的私营企业 是从所有制角度划分的 雇工在八人以上 四 商自然人的典型 独资企业 1 概念 指由一个自然人投资 财产为投资人个人所有 投资人以其个人全部财产对企业债务承担无限责任的经营实体 属于古典企业形式 从世界各国现状比较 存在 1 数量多 分布广 2 规模小的特点 2 法律特征 1 由一人组成 2 投资者仅限于自然人 个人独资企业法 3 依附于企业主的人格 3 与一人公司的比较 1 一人公司由股东一人组成 以法人 国家或其他组织形式出现 2 一人公司的股东承担的仍是有限责任 时建中中国政法大学教授 商事能力 概念 商事能力即商事主体资格 是指商事主体独立从事商事活动 享有权利和承担义务的资格和能力 包括商事权利能力和行为能力 是以民事能力为基础的 时建中中国政法大学教授 商事能力与民事能力的差异 1 商事能力是权利能力与行为能力的统一 2 商事能力在内容上有差异 3 商事能力以商业登记而确定 时建中中国政法大学教授 商事能力的限制 法律的限制章程的限制 经营范围 商事能力的实现 自然人 法人 时建中中国政法大学教授 商事能力的特别限制 1 未成年人商事能力的限制2 公务人员商事能力的限制3 外国人商事能力的限制 时建中中国政法大学教授 商行为 时建中中国政法大学教授 一 商行为的概念 一 不同国家认定商行为的标准 大陆法系 1 法国 主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质 即根据行为的内容和形式进行判断 2 德国 主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为 3 日本 确定商行为的标准应当兼采主观和客观 二 应该采取的标准 现代社会不应固守单一的理论 而应该走向兼容 即应从行为主体 行为本身的内容和形式等方面结合起来确定 但在确定时 应该以新商人主义立场为基础 兼采客观主义的理论 三 定义 商行为是商事主体以营利为目的 旨在设立 变更或终止商事法律关系的经营性行为 时建中中国政法大学教授 二 商行为的特征 一 主体的商人性 在商法实践中 判断某一行为是否属于商行为 主要看主体的身份 但是对于非登记商事主体 则难以确定 二 行为的法定性 其一有些特定行为由于法律规定成为商行为 任何人为之皆为商行为 其二 行为必须符合其经营业务的法律规定 即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款 三 行为营利性 在商法实践中 判断行为是否具有营利目的 往往借助于法律推定规则 我国称之为 为实现一定经济目的 四 行为的技术性 现代商事活动的技术性要求越来越高 尤其是票据行为 保险行为 期货交易行为 证券交易行为 网上交易行为等 不仅要求行为人熟悉法律规定 而且要严格按照操作规程进行 正是基于此 美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件 五 规制的严格性 方式定型化 外观主义 公示原则 严格责任等等 六 司法特殊性 对于至少有一方为商人的纠纷 多数国家设有特别司法机关予以审理 原因在于商事案件有很强的技术性 复杂性和专门性 并要求迅速处理 时建中中国政法大学教授 三 商行为的分类 一 绝对商行为 二 营业性商行为 三 基本商行为四 附属商行为 五 准商行为 时建中中国政法大学教授 商行为 绝对商行为 绝对商行为 又称 客观商行为 指依法律规定 无论是商人为之 或非商人为之 也不论是否以营业的方式去进行 皆可谓之商行为 它具有客观绝对性和法律确定性及事实推定性的特点 例如 取得票据和其他商业证券的行为 在交易所进行的交易 德国商法典中所规定的收买并转售商品或有价证券的行为即属此类 时建中中国政法大学教授 商行为 营业性商行为 一 概念 营业性商行为又称 主观商行为 相对商行为 指的是商人以营业方式所为的营利行为 它不是绝对的商行为 它可依人 依活动方式 依不同国家的立法政策而有所不同 它具有特定的条件性 二 特点 1 主体为商人 否则 虽同一行为 也不是商行为 2 行为的方式必须是以营业的方式去进行 3 这类行为多数要受相关商事特别法调整 如保险法 银行法 运输法等 时建中中国政法大学教授 资料 营业性商行为 日本商法典 第502条列举了十二种行为为营业的商行为 1 出租行为 是专指以物为媒介面企图得到利益的行为 如房屋出租 汽车出租 服装出租等均属此类 2 为他人制造或加工的行为 是指由他人借给的或由他人买入的原材料 用有偿的方式进行制造加工的行为 如为他人加工制作的纺织业 染色业 洗涤业等 3 供给电气 煤气的行为 4 运输行为 包括陆上 海上 航空的物品和旅客的运输 5 承揽作业或劳务行为 主要指工程承包及船舶工程的承揽及家房建筑等 6 出版 印刷或摄影等行为 7 以招株顾客为目的而设置场所交易的行为 如旅馆 饭店 理发店 剧院 娱乐场等 8 兑换及其他银行交易的行为 是指从他人那里同时接受资金的行为 9 保险 指收取保险费 在一定的期间内发生的事故 就支付保险赔偿金的契约行为 包括财产险和生命险 10 寄托承办行为 主要是仓储保管等业 11 居间代办行为 居间是以他人的名义从事的媒介活动 以经纪人行为量为典型 代办是以自己的名义为他人所为的行为 12 承担代理商行为 指为本人承办代理契约的商行为 时建中中国政法大学教授 商行为 基本上行为 所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商行为的总称 这些行为的共同特征都是直接以营利为目的的活动 并且在内容上以商品交易为基础 传统上把它称为 买卖商行为 或 固有商行为 时建中中国政法大学教授 商行为 附属商行为 一 概念 又称辅助商行为 是基本商行为的对称 一般是指间接媒介商品交易的行为 如货物运输 仓储保管 加工包装和其他服务活动与买卖基础行为相比是附属的商行为 就是为了营业而附带进行的行为 二 特点 1 必须有主商行为存在 2 这种行为虽然也适用关于商行为的一般规定 但它与基本商行为不同 不以商人概念为基础 3 对主营业行为的实现起辅助推动的