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中华人民共和国劳动合同法 中华人民共和国劳动合同法 重点内容及劳动法律实践中的典型问题 解析一 第二条中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织 以下称用人单位 与劳动者建立劳动关系 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 适用本法 国家机关 事业单位 社会团体和与其建立劳动关系的劳动者 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 依照本法执行 第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 法律 行政法规或者国务院另有规定的 依照其规定 未作规定的 依照本法有关规定执行 解读 企业 个体经济组织 民办非企业单位使用在法定就业年龄内且与其他任何单位均不存在劳动关系的劳动者 必须依法签订劳动合同 上述单位使用外单位下岗职工 内退职工 退休反聘职工不能签订劳动合同 只能签订劳务协议 在校学生实习只能签订实习协议 民办非企业单位 是指企业事业单位 社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的 从事非营利性社会服务活动的社会组织 例如 民办学校 医院 表演团体 文化馆 图书馆 科学研究院 所 中心 体育俱乐部 职业介绍所 福利院 敬老院 托老所 老年公寓 婚姻介绍所等 家庭雇佣保姆 非家政公司派遣 农民雇帮工 摄制组雇演员 筹备处雇临工 无照摊商雇工 黑作坊雇工 个人承包者自己雇工 按 民法通则 调整 不在 劳动合同法 调整范围 本法第九十四条规定 个人承包经营违反本法规定招用劳动者 给劳动者造成损害的 发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任 公务员和参照公务员法管理的工作人员与就职机关的劳动关系依据 公务员法 调整 事业单位实行聘用合同制依据人 2000 78号中共中央组织部人事部关于印发 关于加快推进事业单位人事制度改革的意见 的通知及其他相关规定执行 未作规定的 依照本法有关规定执行 劳动合同应当何时签订 不签劳动合同到底对谁更有利 员工拒绝签订合同怎么办 第十条建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 已建立劳动关系 未同时订立书面劳动合同的 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的 劳动关系自用工之日起建立 第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同 与劳动者约定的劳动报酬不明确的 新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行 没有集体合同或者集体合同未规定的 实行同工同酬 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当向劳动者每月支付二倍的工资 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 解读 1 建立劳动关系 必须订立书面劳动合同 2 已经上班了 一个月内还没签合同 虽不违法但必须实行同工同酬 除非集体合同约定了新入职员工从事该工种的工资标准 3 超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 每月按二倍的工资支付 并从入职之月补发 不按此标准发放的 再加罚差额25 的补偿金 4 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 双方须补签无固定期限劳动合同 除非劳动者自己要求签定固定期限合同而且在补签之前还要发双薪 5 在政策设计上 对于事实劳动关系的处理 都是对职工有利 对企业是绝对不利 因此最好的做法是在实际用工之前订立劳动合同 续签合同的 必须在原合同期满前履行完续签手续 6 在实际用工之前劳动者拒绝订立合同 企业应当终止录用关系 用工之后拒绝签订合同 除非企业有证据证明是劳动者拒绝签订合同 否则将推定是企业没依法办理 如果有充分证据证明是劳动者拒绝签订合同 企业可以解除劳动关系 但要支付经济补偿金 7 如果已经形成事实劳动关系 职工又出现违纪 工伤 怀孕等企业将非常难处理 企业应如何采集新入职员工的个人信息 第八条用人单位招用劳动者时 应当如实告知劳动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 以及劳动者要求了解的其他情况 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 劳动者应当如实说明 第九条用人单位招用劳动者 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 解读 1 企业可以将需要了解求职者的与劳动合同直接相关的如 工作经历 劳动关系现状 社会保险缴纳情况 户籍 住址 档案状况 家庭婚姻状况 学历 职业技能水平等信息设计在 求职表 中 2 要求求职者本人如实填写 3 要求本人签字声明 保证以上信息的真实性 企业应当如何设计员工录用条件 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 用人单位可以解除劳动合同 劳社部发 2007 16号 关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见 严格规范用人单位的招 用工体检项目 保护乙肝表面抗原携带者的隐私权 用人单位在招 用工过程中 可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准 但除国家法律 行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外 不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准 各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权 中华人民共和国就业促进法 草案 第五条劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利 劳动者就业 不因民族 种族 性别 宗教信仰 年龄 身体残疾等因素而受歧视 第二十七条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利 禁止对农村劳动者进城就业设置歧视性限制 解读 企业有权根据工种 岗位的要求制定新员工的 录用条件 录用条件应具体 明确但不得与国家的强制性或限制性规定相抵触 企业必须有证据证明已经将 录用条件 告之新入职的员工 劳动合同书 能否由企业单方设计并印制 劳动合同书 的工作岗位及劳动报酬应当如何约定 劳动合同书 与 专项协议书 的关系 第十七条劳动合同应当具备以下条款 一 用人单位的名称 住所和法定代表人或者主要负责人 二 劳动者的姓名 住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 三 劳动合同期限 四 工作内容和工作地点 五 工作时间和休息休假 六 劳动报酬 七 社会保险 八 劳动保护 劳动条件和职业危害防护 九 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度 保障劳动者享有劳动权利 履行劳动义务 用人单位在制定 修改或者决定有关劳动报酬 劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时 应当经职工代表大会或者全体职工讨论 提出方案和意见 与工会或者职工代表平等协商确定 劳动合同除前款规定的必备条款外 用人单位与劳动者可以约定试用期 培训 保守秘密 补充保险和福利待遇等其他事项 第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确 引发争议的 用人单位与劳动者可以重新协商 协商不成的 适用集体合同规定 没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的 实行同工同酬 没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的 适用国家有关规定 解读 1 自实行劳动合同制度以来 从未规定必须使用政府统一印制的合同文本 也未规定合同书的条款必须由双方协商确定 但法律规定的必备条款不能少 因此 劳动合同书可以由企业提供 但用人单位免除自己的法定责任 排除劳动者权利及违反法律 行政法规强制性规定的条款无效 第八十一条规定 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的 由劳动行政部门责令改正 给劳动者造成损害的 应当承担赔偿责任 2 劳社部发 2000 21号 关于印发进一步深化企业内部分配制度改革指导意见的通知 规定 建立以岗位工资为主的基本工资制度 提倡推行各种形式的岗位工资制 如岗位绩效工资制 岗位薪点工资制 岗位等级工资制等 要进行科学的岗位设置 定员定额和岗位测评 做到以岗定薪 岗变薪变 3 劳办发 1996 100号劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函 规定 因劳动者不能胜任工作而变更 调整职工工作岗位 则属于用人单位的自主权 在合同约定的范围内调整职工工作岗位则属于用人单位的自主权 除上述之外的调整 必须协商 合同中 可根据工作需要 随时调整 的约定无效 因此 劳动合同中的 工作内容 以专项协议的形式约定为宜 专项协议书为劳动合同的附件 其期限不得长于主件劳动合同的期限 劳动者都处在不同的状态 根据相应的状态签订相应的专项协议书 例如 聘任协议书 岗位协议书 病休协议书 内退协议书 待岗协议书 等 劳动报酬 一项宜约定为 专项协议书约定岗位所对应的工资标准 劳社部函 2007 20号规定 实行计件工资形式的用人单位 要通过平等协商合理确定劳动定额和计件单价 由用人单位安排在日法定工作时间以外 休息日和法定休假节日工作的 应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150 200 300 支付工资 工时制与加班费有什么关系 企业有权规定加班费的计发基数吗 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准 不得强迫或者变相强迫劳动者加班 用人单位安排加班的 应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费 劳动法 第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日 第四十一条用人单位由于生产经营需要 经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间 一般每日不得超过一小时 因特殊原因需要延长工作时间的 在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时 但是每月不得超过三十六小时 第四十四条有下列情形之一的 用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬 一 安排劳动者延长工作时间的 支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬 二 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的 支付不低于工资的百分之二百的工资报酬 三 法定工资日安排劳动者工作的 支付不低于工资的百分之三百的工资报酬 第四十二条有下列情形之一的 延长工作时间不受本法第四十一条的限制 一 发生自然灾害 事故或者因其他原因 威胁劳动者生命健康和财产安全 需要紧急处理的 二 生产设备 交通运输线路 公共设施发生故障 影响生产和公众利益 必须及时抢修的 加班工资计发基数 劳动部 对 工资支付暂行规定 有关问题的补充规定 的通知 根据加班加点的多少 以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数支付加班费 注意 加班工资计发基数要用合同来约定 不能由企业单方规定 上海 加班工资计发基数 一 劳动合同有约定的 按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位 职位 相对应的工资标准确定 集体合同 工资集体协议 确定的标准高于劳动合同约定标准的 按集体合同 工资集体协议 标准确定 二 劳动合同 集体合同均未约定的 可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定 协商结果应签订工资集体协议 三 用人单位与劳动者无任何约定的 假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位 职位 正常出勤的月工资的70 确定 北京 加班工资计发基数 劳动者的日工资按照国家工时制度的规定 每月以平均工作时间20 92天折算 小时工资按日工资除以8小时折算 第四十四条根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数 根据第十九条支付劳动者休假期间工资 以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假 计划生育手术假期间工资 应当按照下列原则确定 一 按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定 二 劳动合同没有约定的 按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定 三 劳动合同 集体合同均未约定的 按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定 长沙 加班工资计发基数 长沙企业依据劳动部 关于印发 工资支付暂行规定 的通知 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后 根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的 应按以下标准支付工资 1 用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的 按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150 支付劳动者工资 2 用人单位依法安排劳动者在休息日工作 而又不能安排补休的 按照不低于200 支付 3 用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的 按照不低于300 支付劳动者工资 解读 工时制度是指 由立法确定的一昼夜中工作时间长度以及一周中工作日的天数 工时制度分为标准工时制度和特殊工时制度 特殊工时制包括综合计算工时制和不定时工时制两种 劳动合同须约定乙方执行何种工作制 实行综合计算工时制和不定时工时制 必须到企业法人营业执照注册地的区 县劳动局办理审批 中央在京企业到劳动部审批 经批准实行不定时工作制度的 不适用加班费的规定 经批准实行综合计算工时工作制的 劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分 应当按照150 支付加班工资 安排劳动者在法定休假日工作的 应当按照300 支付加班工资 如果企业与职工终止 解除劳动合同时 其综合计算工作时间的计算周期尚未结束的 对职工的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分 企业应按200 支付劳动报酬 中华人民共和国劳动合同法 重点内容及劳动法律实践中的典型问题 解析二 依据 劳动合同法 应当如何约定劳动合同的期限 劳动合同法 生效后 双方对合同期限的期望会发生什么变化 劳动合同的期限双方协商不一致怎么办 第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同 第十三条固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致 可以订立固定期限劳动合同 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 续订劳动合同的 应当订立无固定期限劳动合同 第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同 是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致 可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同 注意 以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止 用人单位不支付经济补偿金 解读 双方考虑的焦点都集中在 签订二次固定期限劳动合同后就必须订立无固定期限劳动合同 企业应根据不同的工种 不同的岗位就这二次固定期限的长短 确定一个适宜的时间 职工有可能选择这两次的期限越短越好 关键是期限协商不一致怎么办 等政府出台细则 什么情况必须签订无固定期限合同 劳动合同法 规定连续签订两次固定期限劳动合同就必须续签无固定期限劳动合同 两次固定期限从何时起算 什么情况下视为已经签订了无固定期限合同 企业能规避法律 不签订无固定期限合同吗 第十四条无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致 可以订立无固定期限劳动合同 有下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 一 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 二 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 三 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 注 不符合违纪 医疗期满 不能胜任工作的解除条件 续订劳动合同的 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同 继续履行 本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数 自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算 第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 解读 1 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同与 劳动法 规定的 当事人双方同意续延劳动合同的 如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同 应当订立无固定限期的劳动合同 发生了本质的变化 2 除非有书面证据证明劳动者主动提出订立固定期限 而且此证据不是企业以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使劳动者在违背真实意思的情况下书写的 3 事业转企业单位初次实行劳动合同制度劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 应当签订无固定期限 除非劳动者书面放弃 4 国有企业改制重新订立劳动合同 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 应当签订无固定期限 除非劳动者书面放弃或已经选择了 买断工龄 并领取了经济补偿金 5 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 试用期 见习期 实习期 试工期的区别及应用 如何约定试用期的工资 新员工试用不合格 企业可以通知员工延长试用期吗 新入职的员工在试用期生病是否应当享受医疗期 如何证明新入职的员工不符合录用条件 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的 试用期不得超过一个月 劳动合同期限一年以上不满三年的 试用期不得超过二个月 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同 试用期不得超过六个月 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的 不得约定试用期 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用期的 试用期不成立 该期限为劳动合同期限 第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 第二十一条在试用期中 除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形外 用人单位不得解除劳动合同 用人单位在试用期解除劳动合同的 应当向劳动者说明理由 注 违纪 医疗期满 不能胜任工作的解除条件 第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的 由劳动行政部门责令改正 违法约定的试用期已经履行的 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 解读 实习期 与实习单位无劳动关系 应签订实习协议 如果在实习中发生事故 不能依据 工伤 的规定处理 应按民事伤害来处理 见习期 见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度 不是劳动合同制度下的概念 而是人事制度下的做法 因此 企业录用的毕业生可以约定见习期 也可以不约定见习期 试工期 由企业的规章制度规定 对于长期离开工作岗位的员工 重新上岗时 企业有权规定 试工期 试工期间享受企业规定的试工待遇 试工不合格的可按企业规定延长试工期 试用期 只适用于新录用的员工 如果使用 就必须在合同中约定 试用期的期限不得长于 劳动合同法 的规定 试用期是双方相互考查的期限 在试用期内七月有证据证明员工不符合录用条件的有权依法解除合同 不得以此为由延长试用期 新入职的员工在试用期生病 等医疗期满后 按医疗期满且不胜任工作解除合同肯定符合法律规定 但要支付经济补偿金 如果企业把生病做为 不符合录用条件 而解除合同 就存在风险 因为所有员工生病后都有休满医疗期的权利 除非患有国家法律 行政法规和卫生部规定该行业 工种禁止的疾病 企业应当制定对新员工的试用考察程序 考察新员工是否符合 录用条件 的结论必须在试用期内做出 什么样的用工可以订立口头劳动合同 什么叫小时工 小时工有何特征 企业在什么情况下辞退员工不受任何条件限制 第六十八条非全日制用工 是指以小时计酬为主 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式 第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同 但是 后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行 第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期 第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工 终止用工 用人单位不向劳动者支付经济补偿 第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日 京劳社资发 2007 111号规定 非全日制从业人员小时最低工资标准由7 9元 小时提高到8 7元 小时 非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由18元 小时提高到20元 小时 以上标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老 医疗 失业保险费 解读 非全日制用工俗称小时工 因为小时工的 任何一方均可随时通知对方终止用工 终止用工不支付经济补偿 由于可以不签合同 不调档案 不用去社保办保险 辞退不需要理由 可随时辞退 还不用支付补偿 而且还符合法律规定 这与签订固定期限合同就有了天壤之别 中华人民共和国劳动合同法 重点内容及劳动法律实践中的典型问题 解析三 什么叫竞业限制 如何签订 竞业限制协议 能否在支付工资时支付 保密费 在何种情况下可以在合同中约定 违约金 目前已经在合同中约定的 违约金 劳动合同法 生效后是否继续有效 企业如何收回违约职工的 违约金 违反保守商业秘密规定与违反竞业限制协议有何区别 违约金 与 赔偿金 有何区别 在什么情况下企业有权收取 赔偿金 劳动者故意旷工 被企业解除合同 企业还能收取违约金吗 企业应当如何与员工签订 培训协议 第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用 对其进行专业技术培训的 可以与该劳动者订立协议 约定服务期 劳动者违反服务期约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 用人单位与劳动者约定服务期的 不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬 第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项 对负有保密义务的劳动者 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款 并约定在解除或者终止劳动合同后 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 劳动者违反竞业限制约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员 高级技术人员和其他负有保密义务的人员 竞业限制的范围 地域 期限由用人单位与劳动者约定 竞业限制的约定不得违反法律 法规的规定 在解除或者终止劳动合同后 前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位 或者自己开业生产或者经营同类产品 从事同类业务的竞业限制期限 不得超过二年 第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外 注 除签订了培训协议或签订了竞业限制协议的外 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金 解读 什么是商业秘密 是指不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益 具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料 程序 产品配方 制作工艺 制作方法 管理诀窍 客户名单 货源情报 产销策略等技术信息和经营信息 其中 不为公众知悉 是指该信息是不能从公开渠道直接获取的 能为权利人带来经济利益 具有实用性 是指该信息具有可确定的可应用性 能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势 法定竞业禁止和约定竞业禁止 法定竞业禁止 基于法律的直接规定而产生竞业禁止的义务 法定竞业禁止均为在职竞业禁止 对于公司高级管理人员离职后是否承担竞业禁止义务 法律没有规定 约定竞业禁止 是指公司与其本公司的特定从业人员对竞业禁止行为要用合同的方式进行约定 法律并不进行强行规范 法定竞业禁止 公司法 第61条规定 董事 经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动 此外 合伙企业法 第30条规定 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务 中外合资经营企业法 实施条例 第37条第4款规定 总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理 不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争 保守商业秘密与竞业禁止的关系 竞业禁止只是保护商业秘密的手段之一 因为保守商业秘密是一个法定义务 而不是约定义务 竞业禁止协议除了约定保守商业秘密外 还可以约定在约定的期限内不得自己设立竞争企业或者到有竞争力的企业工作 保护商业秘密是竞业禁止的目的之一 竞业禁止还可达到保护企业经营利益的目的 如避免离职的劳动者因过于熟悉原用人单位情况而在竞争上给原用人单位造成其他的不利等 这些目的未必与保护商业秘密有关 保守商业秘密义务的存在是没有期限的 只要商业秘密存在 义务人的保密义务就存在 而竞业禁止义务的存在是有期限的 在职竞业禁止的期限是劳动合同的存续期间 其基于企业规章制度的规定 离职竞业禁止的期限由当事人在竞业禁止协议中约定 违反保守商业秘密的规定或约定是一种侵权行为 它可能引起劳动争议仲裁 民事诉讼甚至刑事诉讼 违反竞业禁止协议是一种违约行为 如果竞业禁止协议中又包括了保守商业秘密 那么违反了竞业禁止协议既是侵权行为又是违约行为 侵犯了商业秘密如何赔偿反不正当竞争法第二十条经营者违反本法规定 给被侵害的经营者造成损害的 应当承担损害赔偿责任 被侵害的经营者的损失难以计算的 赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润 并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用 被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的 可以向人民法院提起诉讼 1 违约金 只能在合同中约定 企业单方的规定无效 2 现在企业与职工在合同约定的 违约金 从08年1月1日起 除非签订了培训协议或签订了竞业限制协议的外 因与 劳动合同法 相抵触 将不具有法律效力 3 签订培训协议的规定与现行政策无大的变化 可以收取的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的数额 4 为了防止签订竞业限制协议的范围过大 只允许的特定的员工范围内签订 5 劳动合同法 规定竞业限制的期限最多为两年 而且应在竞业限制期限内按月支付经济补偿 不得在工资中以保密费代替须按月支付的补偿 经济补偿也不能一次性支付 法律没有规定竞业限制经济补偿的底线 也没规定违反竞业限制须支付违约金的上限 具体的数额及限制的地域须在合同中约定 6 培训协议须在培训实施前签订 约定的服务期不得超过劳动合同未履行的期限 违约金 的支付条件应当约定明确 7 企业因职工违约而收取 违约金 因职工侵权而收取 赔偿金 企业能否收到 违约金 或 赔偿金 在于企业是否有证据证明关于职工已经违约或职工的行为已经侵害了企业权利的主张成立 8 如果通过仲裁 诉讼的程序解决 必须在法律规定的时效内提起起诉 否则视为企业已放弃权利 企业制定规章制度有何程序要求 企业规章制度生效的必备条件是什么 直接涉及劳动者切身利益的规章制度都包括哪些制度 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度 保障劳动者享有劳动权利 履行劳动义务 用人单位在制定 修改或者决定有关劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利 职工培训 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时 应当经职工代表大会或者全体职工讨论 提出方案和意见 与工会或者职工代表平等协商确定 在规章制度和重大事项决定实施过程中 工会或者职工认为不适当的 有权向用人单位提出 通过协商予以修改完善 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示 或者告知劳动者 解读 制定合法有效的规章制度 劳动纪律是企业实现规范化 制度化管理的基础和重要手段 同时也是预防和解决劳动争议的重要依据 规章制度的制订实际上是一种单位内部的 立法行为 其专业性要求较高 不仅涉及到方方面面的法律规定 而且还涉及 立法技术 问题 实践中证明 由于企业规章制度本身的错误和不足 无谓地导致了劳动争议的产生 甚至成为劳动争议产生的根源 企业规章制度往往是无所不包 涉及到企业管理的方方面面 包括用工制度 晋升制度 劳动报酬 奖惩制度 安全卫生 保险福利 职工培训 工时休假等等广泛内容 企业规章制度的订立作为用人单位的一项经营自主权 这是没有疑问的 但不是企业所有的规章制度 企业都有权单方制定 劳动合同法 规定 直接涉及劳动者切身利益的有关劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利 职工培训 劳动纪律以及劳动定额的管理规定 必须与工会或者职工代表平等协商确定 企业规章制度生效的三个必要条件司法解释 一 第十九条规定 用人单位根据 劳动法 第四条之规定 通过民主程序制定的规章制度 不违反国家法律 行政法规及政策规定 并已向劳动者公示的 可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据 什么情况下会认定 劳动合同 无效 由谁认定 劳动合同被认定无效后劳动者的工资待遇等应如何处理 劳动合同被认定无效后劳动者的档案如何处理 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效 一 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 二 用人单位免除自己的法定责任 排除劳动者权力的 三 违反法律 行政法规强制性规定的 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的 由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认 第二十七条劳动合同部分无效 不影响其他部分效力的 其他部分仍然有效 第二十八条劳动合同被确认无效 劳动者已付出劳动的 用人单位应当向劳动者支付劳动报酬 劳动报酬的数额 参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 解读 1 只有劳动争议仲裁机构或者人民法院才有权认定劳动合同无效或者部分条款无效 2 因此 要想认定劳动合同无效或者部分条款无效 必须进行仲裁 诉讼 3 无效的合同 自始没有法律约束力 合同部分无效 不影响其他部分效力的 其他部分仍然有效 4 若合同约定的劳动报酬无效 又引起工资争议的仲裁 法院将参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬标准判决 5 第八十六条劳动合同被确认无效 给对方造成损害的 有过错的一方应当承担赔偿责任 6 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 一方有权以此为由随时解除合同 7 劳动合同无效或者部分条款无效 双方可平等自愿协商一致重新签订或变更合同 没有重新或变更及无法重新或变更的 劳动关系解除 8 因劳动合同无效致使劳动关系解除的 在解决完工资 赔偿争议后按解除劳动关系办理退档 什么叫 支付令 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定 向劳动者及时足额支付劳动报酬 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的 劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令 人民法院应当依法发出支付令 2020 1 9 85 解读 支付令是法院适用督促程序的一种方式 所谓督促程序 又称债务催偿程序 是指人民法院根据债权人的申请 向债务人发出支付令 催促债务人在法定期限内向债权人清偿债务的一种程序 督促程序是民事诉讼法中的一种非讼的特别程序 根据 中华人民共和国民事诉讼法 第一百八十九条的规定 申请支付令要满足如下条件 1 债权人与债务人没有其他债务纠纷的 即债权债务明确 2 支付令能够送达债务人的 即债务人有确切联系地址及方式的 3 债权人应向有管辖权的基层法院提出申请 但只要债务人在收到支付令之日起 日内向人民法院提出书面异议 不需要经过任何实质性审查 人民法院就应当裁定终结这一督促程序 而支付令也会自动失效 作为债权人的被欠薪者 要想维护自己的合法权益 只能另行提起诉讼 根据最高法院 适用督促程序若干问题的规定 给付金钱或者汇票 本票 支票以及股票 债券 国库券 可转让的存款单等有价证券的证明文件没有约定逾期给付利息或者违约金 赔偿金 债权人坚持要求给付利息或者违约金 赔偿金的 法院将裁定驳回申请 用人单位拖欠或者未足额支付劳动者工资 劳动者可以选择以下途径中的一种来解决拖欠和克扣工资问题 1 到企业辖区的劳动监察部门举报 通过劳动行政部门解决 2 到有管辖权的仲裁机构提起仲裁 3 手中有工资欠条的 可以直接向人民法院提起起诉 这种诉讼不能涉及工资争议以外的其他劳动争议 4 到人民法院申请支付令 但是如果企业在 日内向人民法院提出书面异议 不需要经过任何实质性审查 人民法院就会裁定终结这一督促程序 而支付令也会自动失效 中华人民共和国劳动合同法 重点内容及劳动法律实践中的典型问题 解析四 变更劳动合同的原则什么 变更什么内容必须双方协商 变更什么内容无须双方协商 变更合同应当如何履行操作程序 单位发生合并或者分立等情况 原劳动合同继续有效 什么概念 合同期限或终止日期可以变更吗 国企改制对合同的变更有什么特殊规定 当企业股权变更时 劳动合同也必须变更吗 第三十三条用人单位变更名称 法定代表人 主要负责人或者投资人等事项 不影响劳动合同的履行 第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况 原劳动合同继续有效 劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行 第三十五条用人单位与劳动者协商一致 可以变更劳动合同约定的内容 变更劳动合同 应当采用书面形式 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份 解读 1 平等自愿 协商一致是变更合同的原则 劳动合同当事人协商一致 可以变更劳动合同 2 但是订立劳动合同时所依据的法律 法规 规章发生变化的 就必须变更劳动合同的相关内容 而无须协商 3 当事人一方要求变更合同的 应当将变更要求以书面形式送交另一方 另一方应当在15日内答复 逾期不答复的 视为不同意变更 4 法定代表人 主要负责人 投资人 经营地 注册地等事项 不影响劳动合同的履行 也不用通过协商来变更 5 用人单位发生合并或者分立等情况 原劳动合同继续有效 是指原合同期限继续有效 6 企业改制原合同无法履行的 原合同解除并支付经济补偿金 改制后的企业重新签订合同 本企业工龄重新计算 7 过去许多企业用变更终止日期的方法来规避签订无固定期限 今后将很难实现 因为 劳动合同法 规定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 每月支付二倍工资 在什么情况下员工可以随时解除劳动合同 员工解除合同应当履行哪些手续 员工随时解除合同与不辞而别有何区别 员工与企业协商解除合同 还需要支付违约金 培训费吗 第三十六条用人单位与劳动者协商一致 可以解除劳动合同 第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位 可以解除劳动合同 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位 可以解除劳动合同 第三十八条用人单位有下列情形之一的 劳动者可以解除劳动合同 一 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 二 未及时足额支付劳动报酬的 三 未依法为劳动者缴纳社会保险费的 四 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定 损害劳动者权益的 五 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的 六 法律 行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 或者用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者人身安全的 劳动者可以立即解除劳动合同 不需事先告知用人单位 解读 1 如果劳动者与企业协商解除合同 必须签订解除合同协议书 一式两份 双方签字即生效 2 协议书必须写明是由哪一方提出的解除合同 3 必须约定合同解除的起始日期 4 如果须支付赔偿金 违约金 须明确支付数额 5 还必须约定人事档案的处理办法 6 劳动者只要提前三十日书面通知用人单位 劳动合同从第31天起解除 这种解除是不需要理由的 注意是通知不是申请 无须单位批准 这30天必须上班 7 符合随时解除条件时 也应书面通知单位 并注明理由 8 因以单位暴力 威胁等为由而解除合同的 事后也必须书面通知单位 并注明理由 9 要有证据证明已书面通知单位 10 工资 补偿 赔偿 档案在办理完工作交接后一次节清 在什么情况下企业可以随时解除劳动合同 开除 除名 辞退 解除合同相互间有什么区别 如何应用 企业有效解除劳动合同的必备条件有哪些 严重违反企业规章制度劳动纪律 的界定标准是什么 什么叫 被依法追究刑事责任 企业解除劳动合同必须履行什么程序 协商解除合同须具备什么条件 第三十九条劳动者有下列情形之一的 用人单位可以解除劳动合同 一 在试用期间被证明不符合录用条件的 二 严重违反用人单位的规章制度的 三 严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 四 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 五 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的 六 被依法追究刑事责任的 解读 1 企业与职工协商解除合同和前面讲的职工与企业协商解除合同程序一样 无非就是企业要按规定支付经济补偿金 2 企业单方解除职工合同的前提是双方已经签订了合同 没有合同免谈单方解除 3 企业解除职工合同必须符合 劳动合同法 规定的解除条件 4 用人单位的规章制度必须明确规定违纪职工被解除合同的条件 不得随意解释职工的行为属 严重违反规章制度 5 何谓 被依法追究刑事责任 劳办发 1994 289号解释刑事责任是指 被人民检察院免予起诉的 被人民法院判处刑罚 刑罚包括 主刑 管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑 死刑 附加刑 罚金 剥夺政治权利 没收财产 的 被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的 注意 拘留 逮捕 劳教均不属于 被依法追究刑事责任 6 企业制作的解除合同通知书 必须明示依据劳动合同法或劳动合同第几条第几款解除 必须明示合同从哪一天解除 如果涉及补偿金 赔偿金 违约金其数额要明确 人事档案如何转移须明确 加盖企业公章或劳动合同专用章 不能盖人力资源部章 7 解除合同通知必须书面送达给劳动者 1 过失通知单 处罚通知单 变更合同通知单 解除合同通知单 续签 终止合同通知单都必须书面送达劳动者 2 送达方式分为 a 当面送达 b 无法当面送达的应邮寄送达 c 留置送达 家属签收 d 公告送达 未经邮寄送达 直接公告送达无效 8 开除 除名 辞退与解除合同是有区别的 开除 来源于国发 1982 59 企业职工奖惩条例 此文适用于国有企业和城镇集体企业 开除 是警告 记过 记大过 降级 撤职 留用察看 开除七级行政处分中最重的一级行政处分 开除 由厂长 经理提出 由职代会讨论决定 开除 证实职工犯错误之日起 五个月之内作出 且符合条例规定的开除条件 对非国营企业的固定职工是不能做开除处理的 除名 来源于国发 1982 59 企业职工奖惩条例 此文适用于国有企业和城镇集体企业 除名 只适用于对旷工职工的处理 对于连续旷工15天 或在一年之内累计旷工够30天的违纪职工 企业可以对该职工做除名处理 除名 不是行政处分 任何单位均不得扩大除名的使用范围 企业职工奖惩条例 不适用于非国营企业 因此非国营企业对旷工职工不能做除名处理 辞退 源于国发 1986 77号 国营企业辞退违纪职工暂行规定 已被国务院于2001年10月16日决定予以废止 因此 对于非国营企业违纪职工 只能依据 劳动合同法 企业规章制度 双方合同的约定做解除合同处理 企业如何证明职工 不胜任工作 医疗期如何统计 如何计算 什么情况下应当签订 医疗期协议书 什么叫经济性裁员 经济性裁员的条件是什么 经济性裁员须履行什么程序 第四十条有下列情形之一的 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后 可以解除劳动合同 一 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 二 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 三 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 第四十一条有下列情形之一 需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的 用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况 听取工会或者职工的意见后 裁减人员方案经向劳动行政部门报告 可以裁减人员 一 依照企业破产法规定进行重整的 二 生产经营发生严重困难的 三 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整 经变更劳动合同后 仍需裁减人员的 四 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行的 裁减人员时 应当优先留用下列人员 一 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的 二 与本单位订立无固定期限劳动合同的 三 家庭无其他就业人员 有需要扶养的老人或者未成年人的 用人单位依照本条第一款规定裁减人员 在六个月内重新招用人员的 应当通知被裁减的人员 并在同等条件下优先招用被裁减的人员 解读 1 劳动合同法 规定可以用支付一个月工资来替代提前30天通知 为了避免产生争议 最好征求职工的意见 2 因医疗期满而解除合同时 劳动者的累计病假必须超过了其应当享有的医疗期 如果累计病假正好等于其应当享有的医疗期时 还必须有证据证明其 不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作 3 医疗期用以下办法统计 1 依据档案查出职工的工龄 2 依据职工的工龄按文件查出职工的医疗期 3 按文件查出该医疗期的累计期 4 统计累计期内的病假累计天数 5 用病假累计天数除以20 92 每月的法定工作日为20 92 4 一般疾病的医疗期按 劳部发 1994 479号 执行 特殊疾病的医疗期问题按劳部发 1995 236号执行根据目前的实际情况 对某些患特殊疾病 如癌症 精神病 瘫痪等 的职工 在 个月内尚不能痊愈的 经企业和劳动主管部门批准 可以适当延长医疗期 5 劳动者患病或者非因工负伤 医疗终结后有权申请 疾病伤残鉴定 1 被鉴定为一至四级的 应当退出劳动岗位 终止劳动关系 办理退休 退职手续 2 因病提前退休 病退 男年满五十周岁 女年满四十五周岁 连续工龄满十年 经劳动鉴定委员会确认 完全丧失劳动能力的 经本人申请 可以办理病退 3 退职 不具备病退条件 但经劳动鉴定委员会确认 完全丧失劳动能力的 可以办理退职 连续工龄 缴费年限 满十年的可按月领取退职费 否则不能按月领取 6 因劳动者不能胜任工作而解除合同必须满足以下条件 1 必须有证据证明劳动者不能胜任原岗位工作 2 企业已经对其经过了业务培训或者调整到新的工作岗位工作 3 必须有证据证明劳动者到新的工作岗位后仍然不能胜任工作 7 企业依据第四十条第 三 解除合同时 必须满足以下条件 1 必须有证据证明客观情况已经发生重大变化 2 企业必须有证据证明原劳动合同已经无法履行 3 企业已经履行了协商变更劳动合同的程序 8 经济性裁员增加了 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整 经变更劳动合同后 仍需裁减人员的 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行的 9 经济性裁员必须满足 劳动合同法 规定的条件和程序 10 经济性裁员增加了 应当优先留用下列人员 1 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的 2 与本单位订立无固定期限劳动合同的 3 家庭无其他就业人员 有需要扶养的老人或者未成年人的 中华人民共和国劳动合同法 重点内容及劳动法律实践中的典型问题 解析五 是否只要女工在 三期 合同就不能解除 企业提前30天通知职工解除合同 第28天该职工开始交病假条 企业如何处理 企业解除合同是否必须征求企业工会的意见 企业没有成立工会怎么办 企业解除工会干部的合同有什么特殊规定 第四十二条劳动者有下列情形之一的 用人单位不得依照本法第四十条 第四十一条的规定解除劳动合同 一 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查