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第九章反不正当竞争法 上海对外贸易学院法学院殷洁 主要内容 第一节反不正当竞争法概述第二节不正当竞争行为第三节违反反不正当竞争法的法律责任 第一节反不正当竞争法概述 一 不正当竞争的概念和特征正当竞争 是指市场主体之间遵循自愿 平等 公开 诚实信用的原则 采取符合法律法规 商业道德和社会公共利益的手段 获取商业机会和经济利益的行为 不正当竞争 是指经营者违反 反不正当竞争法 的规定 损害其他经营者的合法权益 扰乱社会经济秩序的行为 特征 1 不正当竞争行为的主体是经营者 政府及其所属职能部门滥用行政权力限制竞争以及公用企业滥用优势地位强制交易的现象还很普遍 成为不正当竞争行为的特殊主体 2 不正当竞争行为所侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的市场经济秩序 3 不正当竞争行为主体的主观动机是为了在竞争中取胜 4 不正当竞争行为在客观方面表现为实施了 反不正当竞争法 所禁止的行为 二 反不正当竞争法的立法概况 1985年武汉市政府批转了市工商局制订的 武汉市制止不正当竞争行为试行办法 这是我国最早的关于反不正当竞争的地方立法 1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议审议通过了 中华人民共和国反不正当竞争法 该法自1993年12月1日施行 2006年12月30日最高人民法院审判委员会第1412次会议通过 关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 自2007年2月1日起施行 1985年 我国加入 保护工业产权巴黎公约 第二节不正当竞争行为 一 假冒 仿冒行为假冒 仿冒行为 是指经营者采用假冒或仿冒的标志 引起公众的误认 诱使消费者误购 以牟取非法利益的行为 具体表现为 1 假冒他人注册商标的行为 2 擅自使用知名商品特有标志或类似标志 如商品特有的名称 包装 装潢 的行为 3 擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为 4 伪造或者冒用质量标志和伪造商品产地的行为 国美电器 商标侵权案 北京国美电器有限公司 以下简称北京国美 是一家从事家电零售的连锁企业 年 北京市国美电器总公司取得 国美电器 注册商标专用权 核定服务项目为第 类 包括广告 室外广告 样品散发 张贴广告 商品展示 商店橱窗布置 商业信息 贸易业务的专业咨询 推销 替他人 和公共关系 年 该注册商标经核准转让给北京国美 几年来 北京国美及其分布在全国各地的 家分部在电视 电台 报纸等媒体上投入 亿余元用于广告宣传 获得 项各类荣誉 其中 国美电器 被北京市工商行政管理局认定为 年度北京市著名商标 年 北京国美位居中国连锁百强第 名 涂汉桥于 年 月成立武汉市江汉区国之美百货店 同月 涂汉桥在 武汉晚报 上以江汉区国美百货的名义刊登招聘启事 并在其经营场所悬挂 国 美百货 的标识 年 北京国美以涂汉桥侵犯 国美电器 注册商标专用权为由向武汉市中级人民法院提起诉讼 美国加州牛肉面大王案 1992年美国鸿利公司来华投资 经营餐饮业 并将其经营的餐厅一直冠以 美国加州牛肉面大王 名称 至今在北京已先后设有20余家 美国加州牛肉面大王 连锁店 美国鸿利公司的 红蓝白 装饰牌匾 于1999年11月3日在我国获得外观设计专利 1999年9月30日 美国鸿利公司向我国国家工商行政管理局申请将自用的 美国加州牛肉面大王 注册为服务商标 至2001年5月仍未获批准 1999年4月1日 北京馨燕快餐厅开业 自开业始 该餐厅的横幅牌匾即打出 美国加州牛肉面大王 名称 牌匾的颜色依次为红白蓝三色 霓虹灯招牌上亦标有 美国加州牛肉面大王 字样 1999年6月7日 经美国鸿利公司请求 北京市西城区展览路工商所责令北京馨燕快餐厅将其横幅牌匾上的 美国加州牛肉面大王 以及霓虹灯上的 国 州 两字除去 北京馨燕快餐厅仅将横幅牌及霓虹灯上的 国 州 两字除去 将横幅牌匾及霓虹灯上的字样改为 美加牛肉面大王 国 州 两字在横幅牌匾及霓虹灯上的空缺处仍在 为此 美国鸿利公司遂于2000年5月12日向北京市第一中级人民法院起诉 二 限购排挤行为 限购排挤行为 是指公用企业或依法具有独占地位的经营者限定他人购买其指定的经营者的商品 以排挤其他经营者的公平竞争的行为 三 滥用行政权力限制竞争的行为 滥用行政权力限制竞争的行为 是指政府及其所属部门滥用行政权力 限定他人购买其指定的经营者的商品 限制其他经营者正当的经营活动 以及限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场 干扰 阻碍正常的交易活动的行为 湖北汉川市政府下文喝小糊涂仙 2006年3月16日湖北省汉川市政府办公室下发 2006 11号文 要求市直机关和各乡镇农场在公务接待中使用 小糊涂仙 系列酒 文件还附有给各单位下达任务分解表 其中教育局3万元 科技局1万元 民政局2 5万元 马口镇5 5万元 脉旺镇3万元 文件提及的105个单位 需要完成的任务共计200万元 完不成的通报批评 汉川市经济商务局副局长尹国平告诉央视记者 2005年该局招待费才1万余元 但 11号文件 下达的任务达到1 5万元 显然无法完成 该市一名乡镇干部算了笔账 要完成市政府办公室下达的两万多元 喝酒任务 一年下来 除去法定休息日 镇政府平均每天要喝3瓶酒 4月6日 湖北当地一家都市报率先披露此事 随后 新华社 央视 焦点访谈 均相继给予报道 同一天 汉川市政府办公室宣布废止 11号文件 四 商业贿赂行为 商业贿赂行为 是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂 以销售或者购买商品的行为 反不正当竞争法 第8条 在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的 以行贿论处 对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的 以受贿论处 经营者销售或者购买商品 可以以明示方式给对方折扣 可以给中间人佣金 经营者给对方折扣 给中间人佣金的 必须如实入账 接受折扣 佣金的经营者必须入账 回扣是指商品交易一方为争取交易机会或者便利的交易条件而在交易成交后暗中在账外向对方单位或个人支付一定钱物或其他利益的行为 折扣是商品价格的折减 俗称为让利 是在商品购销活动中 售货方在商品价格上给予对方一定比例的减让办法 佣金是指在市场交易过程中 具有独立地位的中间人为买卖双方提供介绍 服务 撮合成交后 由卖方或买方向其支付一定数额的酬金 天津德普公司案 近年来 公安机关立案侦查的犯罪案件逐年上升 但商业贿赂犯罪案件占同期所有经济犯罪案件立案数的比例却始终非常小 尚不到1 2005年5月 德普案经由媒体曝光 方引起了时人对商业贿赂的广泛关注 美国司法部提供的报告显示 外资企业天津德普诊断产品有限公司 从1991年到2002年期间 向中国国有医院医生行贿162 3万美元的现金 用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品 德普公司从中赚取了200万美元 这家企业最后被美国相关机构以违反 反商业贿赂法 为由 处以479万美元巨额罚金 正在对商业贿赂问题进行调研的南开大学法学院教授程宝库先生迅速写就了 德普案暴露出的商业贿赂问题对中国经济的影响 和 制定统一的 反商业贿赂法 的七项具体建议 这些研究成果以报告的形式在内刊上发表 并最终引起了国家高层的关注 2006年2月24日 国务院总理温家宝主持召开第四次全国廉政会议 部署2006年政府系统廉政建设和反腐败工作 治理商业贿赂 成为重点之一 五 虚假宣传行为 虚假宣传行为 是指经营者利用广告或者其他方法 对商品的质量 制作成分 性能 用途 生产者 有效期 产地等作引人误解的虚假宣传的行为 反不正当竞争法 第9条 经营者不得利用广告或者其他方法 对商品的质量 制作成分 性能 用途 生产者 有效期限 产地等作引人误解的虚假宣传 广告的经营者不得在明知或者应知的情况下 代理 设计 制作 发布虚假广告 北京新兴医院案 曾一段时间 伴随着至少20多家卫星电视台和更多的其他媒体铺天盖地的广告 自称是国内专业医治不孕不育症 超级航母 的北京新兴医院 其名字正为越来越多的不孕不育夫妇和他们的亲属所熟悉 作为北京新兴医院的形象代言人 著名演员唐国强在电视上高频率的露面和说辞 也让越来越多的不孕症患者坚信 新兴医院就是他们的希望所在 在新兴医院的互联网主页上 有这样的介绍 北京新兴医院医疗技术人员和设备组合达到了国际最高标准 拥有全面系统的男女不孕不育专项技术和治疗方法 对所有男女不孕不育症患者都能进行精确诊断和有效治疗 新兴医院的日门诊量多达700人 记者据此推算 新兴医院一年接待的门诊患者应超过25万人 有关专家认为 不孕不育原因很复杂 在所有治疗手段中 采用口服治疗的方法 治愈率很低 对在国际上都不可治疗的病 北京新兴医院却来者不拒 一下开出一两万块钱的口服药 这只能说明它在骗人 六 侵犯商业秘密的行为 商业秘密 是指不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 1 以盗窃 利诱 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 2 披露 使用或者允许他人使用以上述手段所获取的权利人的商业秘密 3 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 披露 使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密 第三人明知或者应知上述所列违法行为 获取 使用或者披露他人的商业秘密 视为侵犯商业秘密 七 压价排挤竞争对手的行为 压价排挤竞争对手的行为 是指经营者以排挤竞争对手为目的 以低于成本的价格销售商品的行为 一是主观上以排挤竞争对手为目的 二是低于成本的价格销售商品 有下列情况之一的 不属于不正当竞争行为 1 销售鲜活商品 2 处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品 3 季节性降价 4 因清偿债务 转产 歇业降价销售商品 八 搭售商品或附加不合理交易条件的行为 搭售商品是指经营者销售商品时违背购买者的意愿搭售商品 附加不合理的交易条件主要是指增加购买者的义务 加重购买者的责任 或者剥夺 限制购买者的应有的权利 反不正当竞争法 第12条 经营者销售商品 不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件 九 不正当有奖销售行为 不正当有奖销售 是指以欺诈手段进行有奖销售或者以不正当的巨额抽奖刺激消费者的投机心理来推销商品的行为 经营者不得从事下列有奖销售 1 采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售 2 利用有奖销售的办法 推销质次价高的商品 3 抽奖式的有奖销售 最高奖的金额超过5000元的 十 诋毁商誉行为 诋毁商誉行为 是指经营者捏造 散布虚伪事实 损害竞争对手的商业信誉 商品声誉的行为 该行为的构成要件主要有三方面 其一 行为人主观上有诋毁其他经营者商誉的故意 其二 侵害的对象是同业竞争者的商誉 如果诋毁的是非同业竞争者的商誉 则仅构成一般的民事诽谤侵权或刑事诽谤罪 而不属于不正当竞争行为 其三 行为人采取了捏造 散布虚伪事实的手段 反不正当竞争法 第14条规定 经营者不得捏造 散布虚伪事实 损害竞争对手的商业信誉 商品声誉 典型案例 娃哈哈饮料 案 黄山牌香烟 案 王力牌防盗门 案 保温瓶 金胆 换 银胆 案 江苏的一个保温瓶厂在新闻发布会上 公布了一条 惊世骇俗 的消息 他们说我国百姓几十年来一直使用的保温瓶胆存在着砒霜渗透的问题 他们为了弥补这一缺陷 经过几年的研制 生产出无毒的 金胆 安全 可靠 是保温瓶生产的一次革命 这一消息引起广大消费者的关注 很多商场也关心这一问题 大家纷纷打听如何购买所谓的 金胆 这家企业又及时地发出广告 开展 金胆 换 银胆 的销售活动 消费者只要交两元人民币可以用一个 银胆 换一个 金胆 厂家大发其财 但是 与此同时 全国各地的 银胆 销售受到影响 厂家大量积压产品 另外 很多外国商人闻听此讯 也纷纷发出退货 解除合同等电文和传真 江苏某保温瓶厂 金胆 产品的宣传 广告及销售方法 冲击了其他生产保温瓶厂家的生产 经营 给这些企业造了巨大的经济损失 触怒了许多生产 银胆 的厂家 纷纷要求工商行政管理部门 各级技术监督管理部门调查有关事实真相 为 银胆 平反 经过江苏省技术监督部门的技术鉴定 作出如下结论 一 普通的保温瓶所使用的 银胆 根本不存在砒霜渗透的问题 二 所谓的 金胆 和普通保温瓶使用的 银胆 在原材料 设计方法 外形 制造工艺等方面都完全一样 当地的工商行政部门经过调查也发现该保温瓶厂生产的所谓 金胆 实际上就是用换来的 银胆 冒充的 十一 串通 勾结投标行为 所谓串通投标 是指投标人之间相互恶意串通 采取联合行动限制竞争 其主要形式有 第一 投标人之间相互约定 一致抬高投标报价或者一致压低投标报价 第二 围标行为 即众多投标人参与投标 但事先相互协商确定出最低报价或最高报价的投标人 并在类似项目中轮流中标 所谓勾结投标 是指个别投标人与招标人恶意通谋 目的在于排挤其他投标人的行为 其主要形式有 第一 招标人违反招标投标的有关规定 在投标过程中将标底泄露给个别投标人 促成其中标 第二 招标人违反有关招标投标的法定程序 在投标过程中 私自开启其他投标人的标书 并将其他投标人的底价条件泄露给个别投标人 促成其中标 第三 招标人与个别投标人相互勾结 在同等条件下以其他手段促成该投标人中标 第四 个别投标人与招标人相互勾结 在公开投标时故意压低或者抬高标价中标 但中标后再给予额外补偿 第三节违反反不正当竞争法的法律责任 一 经营者的法律责任经营者违反 反不正当竞争法 的规定 给被侵害的经营者造成损害的 应当承担损害赔偿责任 被侵害的经营者的损失难以计算的 赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润 并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用 经营者实施不正当竞争行为 由有关部门追究其相应的行政责任 构成犯罪的 依法追究刑事责任 二 政府及其所属部门的法律责任 政府及其所属部门违反规定 限定他人购买其指定的经营者的商品 限制其他经营者正当的经营活动 或者限制商品在地区之间正常流通的 由上级机关责令其改正 情节严重的 由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分 被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的 监督检查部门应当没收违法所得 可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款 课堂练习 一 判断题1 反不正当竞争就是反垄断 2 经营者搭售商品就构成不正当竞争 3 不正当竞争行为的法律责任有行政责任 民事责任和刑事责任 4 销售鲜活商品可以低于成本价 5 有奖销售都是不正当竞争行为 6 以盗取的方式获取他人商业秘密的行为属于不正当竞争 7 假冒他人注册商标的行为既是侵犯商标专用权的行为 也是不正当竞争行为 二 单项选择题 1 王某是 星星 旅行社的职员 因家里急需用钱 收了 星星 的竞争对手 温馨 旅行社经理给的5万元钱 作为回报 王某替 温馨 从 星星 客户部经理那里偷出来了一张软盘 上面有 星星 旅行社的客户名单 此后 温馨 利用客户名单抢了 星星 不少生意 王某和 温馨 的行为属于何种行为 A 侵犯他人商业秘密B 正当交易行为C 欺骗性交易行为D 商业贿赂行为2 某制药厂研制出一种感冒新药 这种药见效快 可是价格贵 副作用也较常用感冒药大 为了推广这种新药 药厂派张某等40人到各大医院向医生和药方负责人推荐这种新药 并承诺每卖一盒这样的药 给开药医生和药方负责人分别5 的回扣 于是很多医生都开始倾向于开这种药 拿到了不少回扣 但均没有入账 药厂的行为是 2006年司法考试 A 合法行为B 商业贿赂行为C 正当折扣行为D 正当给予佣金行为 二 单项选择题 3 A公司经销健身器材 规定每台售价为2000元 业务员按合同价5 提取奖金 业务员王某在与B公司洽谈时提出 合同定价按公司办 但自己按每台50元补贴B公司 B公司表示同意 与王某签订了订货合同 并将获得的补贴款入账 对于王某的行为如何定性 A 属于无权代理B 属于滥用代理权限C 属于不正当竞争D 属于合法行为4 张某开了一家咖啡馆 字号为 桃李园休闲咖啡吧 因其咖啡馆装修 餐具 服务人员的服装都独具特色 自开业以来一直生意兴隆 在顾客群中知名度较高 李某见状 在张某咖啡吧对面开了家西餐厅 字号 老李西餐厅 装修 餐具 服务人员的服装与 桃李园休闲咖啡吧 雷同 张某认为李某这样做不妥 向法院起诉 请问李某的行为属于下列哪项行为 A 欺骗性交易行为B 侵犯商业秘密行为C 诋毁商誉行为D 正当经营活动 二 单项选择题 5 某市家电商场为周年庆典举行有奖销售活动 其公告称 凡周年庆典月内在本商场购买电器一件以上的 有机会参加抽奖 抽奖分两次进行 第一次抽奖一等奖2名 奖价值3000元的冰箱一台 第二次抽奖一等奖5名 奖价值2500元空调一台 第一次抽奖的加1元可以参加第二次抽奖 对此以下判断正确的是 A 抽奖不允许分次进行 该商场构成不正当有奖销售B 抽奖可以分两次 每次的最高奖励也不超过5000元 不属于不正当有奖销售C 抽奖可以分两次 但两次最高奖励之和不得超过5000元 属于不正当有奖销售D 是否属于不当有奖销售取决于是否出现一人连续中两次最高奖的情况 二 单项选择题 6 某公司将其生产并上市销售的糖果冠以 大白兔 名称且其字样 图案与注册商标 大白兔 非常相似 大白兔 在糖果品牌中知名度很高 根据 反不正当竞争法 的规定 下列对该公司行为定性的表述中 正确的是 2010年中级会计职称考试 A 假冒他人的注册商标B 擅自使用与知名商品近似的名称 包装 装潢 造成和他人的知名商品相混淆 使购买者误认为是该知名商品C 擅自使用他人的企业名称或者姓名 引人误认为是他人的商品D 在商品上伪造或者冒用认证标志 名优标志等质量标志 伪造产地 对商品的质量做引人误解的虚假表示7 以下选项中属于商业秘密的是 A 某项已经获得专利的技术B 某人个人生活隐私C 某公司保密的客户名单D 某企业非公开的技术信息 二 单项选择题 8 实施滥用行政权力不正当竞争行为的主体主要是 A 公用企业B 具有独占地位的经营者C 外资企业D 政府及其所属部门9 以下关于不正当竞争行为的表述中 不正确的是 A 不正当竞争行为就是垄断行为B 不正当竞争行为是损害竞争对手的行为C 不正当竞争行为是扰乱社会经济秩序的行为D 不正当竞争行为是非法行为 二 单项选择题 10 甲经贸公司租赁乙大型商场柜台代销丙厂名牌床罩 为提高销售额 甲公司采取了多种促销措施 下列措施哪一项违反了法律规定 2005年国家司法考试 A 在摊位广告牌上标明 厂家直销 B 在商场显著位置摆放该产品所获的各种奖牌C 开展 微利销售 实行买一送一或者买100元返券50元D 对顾客一周之内来退货 不问理由一概退换 11 甲经营金山酒店 顾客爆满 相邻的银海酒店由乙经营 生意清淡 乙指使数十人进入金山酒店 2 3人占据一桌 每桌仅消费10余元 前来金山酒店就餐的顾客见无空桌 遂就近转往银海酒店 如此数日 银海酒店收入大增 乙的行为应如何定性 2005年国家司法考试 A 构成缔约过失B 构成欺诈行为C 构成不当得利D 构成不正当竞争行为 三 多项选择题 1 下列各项中 可构成 反不正当竞争法 的保护对象的有 2009年CPA考试 A 只限家庭内部直系男性亲属知悉的某祖传中医验方B 公司作为商业秘密保护的某产品结构 但相关公众很容易通过观察该公司在市场上销售的产品而直接获得C 某著名连锁经营快餐店的店堂装饰 营业用具样式 营业人员服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象D 某著名二人转演员的艺名2 下列叙述中关于商业秘密的描述正确的是 A 商业秘密作为一个整体或者其各部分的具体特征处于秘密状态 不为相关领域人普遍知道B 商业秘密作为一个整体或者其各部分的具体特征处于秘密状态 不为相关领域人知道 而且连企业雇员 合作对象 政府机构的人也不得而知C 权利人必须对商业秘密采取合理的保密措施进行管理D 商业秘密能在生产生活中使用 创造出积极的经济效益和社会效益 三 多项选择题 3 甲公司是一家主要生产豆制品的食品公司 其在本地区的声誉和产品销量都不如乙公司 为了达到排挤乙公司 扩大销量的目的 故意做出以下行为 其中属于不正当竞争行为的是 A 连续3个月做 降价大酬宾 活动 实际销售价已经低于成本B 未经许可 擅自使用 八宝山 豆腐的商标C 为了提高产品竞争力 在