（法律史专业论文）试论宋代诉讼观念的转变.pdfVIP

2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中 特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含获得 西西 南政法大学南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大西南政法大 学学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 3 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 试论宋代诉讼观念的转变试论宋代诉讼观念的转变 on the changes of the lawsuit ideas in song dynasty 作 者 姓 名： 王 梦 指 导 教 师： 吕志兴 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 4 内容摘要 自汉武帝标举“罢黜百家，独尊儒术”之后，崇尚“礼治”的儒家思想成为中国社 会几千年来的正统思想，在这种思想之下，人民普遍秉持“贵和持中、贵和尚中”的思 想。自秦代以后，受儒家思想的影响， “息讼”成为中国传统文化的总体特征，“无讼” 成为中国古代社会的主导价值取向。 历代统治者为了专制统治的需要以及信奉儒家思想 中向往的“讲信修睦， 选贤与能”的宁静和谐的礼制社会而对百姓采取“息讼”的政治 方针。纵观传统诉讼观念的形成及流变，我们发现，民族的习惯是一股强大的惯性，它 不容辩驳地引领着宋代以前的中国封建社会走向以官府“息讼” ，民间“厌讼”为主导 的普遍态势。然而，到了宋代，随着社会的发展，生产力的提高，社会纠纷的增多等各 种原因，促使民间一改往常， “健讼”之风日渐兴起，不论地区经济发达与否，民间逐 渐呈现出一派“健讼”的热闹景象。尤其至宋室南迁，长江流域的经济愈加发展，江南 民间财产流转愈发加快，鼠牙雀角，动辄成讼。据后世记载，其手段之多、范围之广， 为前朝罕见，这无疑对传统的“厌讼”思想造成了前所未有的冲击。这种一反常态的诉 讼观念是宋代区别于前面朝代的最大特点。那么，造成两宋时期民间法律诉讼频仍、直 至发展到“健讼”成风的原因有哪些？如果私有制的形成和商品经济的发展是主要原因 的话， 那么造成这种现象的次要原因有哪些？它们又分别发挥着什么样的作用？笔者就 是带着这样的疑问和初衷撰写了这篇论文，并将它分成三部分进行阐述和论证： 第一部分，从客观历史的角度对宋代以前的社会诉讼风气进行总体性概述。本部分 首先对诉讼观念的含义作出界定， 其次对宋代以前的民间诉讼状况做出有针对性和代表 性的介绍，为下文论述宋代诉讼观念的特殊性作出铺垫。 第二部分，主要是对两宋时期民风“健讼”的现象从社会阶层角度着手，对统治阶 层和百姓阶层的诉讼观念及其表现进行从上到下地具有代表性的描述。 本文所指宋之统 治阶层包括皇帝和其政府的组成官员士大夫，他们较之前朝各代更加重视法律、狱 讼，也更加关心民间疾苦。从皇帝重视法律，将法律考试设为科举中进士、诸科考试的 一项必考内容，到士大夫阶层注重学律、用律，更至从体察民情出发，在处理狱讼之时 能够有意识地做到融人情、理法于一处，都体现了宋代统治阶级对待法律不同于其他封 5 建王朝的改变之处。百姓阶层“重利轻义”至争讼成风和自习律令， “性喜讼，家家自 为簿书，凡闻人之阴私皆记之，有讼则取以证”的特点也是前朝所没有出现过的。 民间争讼反映出来的人与人之间的关系日益呈现多元化趋势， 一方面人们仍然摆脱不了 封建伦常所倡导的“患难相恤、礼俗相交”的古训，另一方面在面对日益发展的经济关 系时，更加注重自己的利益得失，一旦自身利益受到侵害，争讼就在所难免，像是“惟 利是趋，所争之田不满一亩，互争之讼不止数年”诸类的现象，在宋朝尤其是南宋民间 是十分普遍的。 第三部分，主要是从经济、政府即当政者的统治思想、北宋事功学派的主张、证据 学的兴起这四个方面分别对形成“健讼”之风的原因进行了多角度， 多层面的挖掘与分 析。 首先， 私有制经济形式的出现和商品经济的发展是发生转变的主要原因和直接原因， 也可归纳为“物质前提” ；其次，当政者“重视理财”的统治思想是其间接原因，也是 其“制度环境” ；再次，事功学派反对道学家们的“义理性命”空谈及朱熹“存天理、 灭人欲”之思想，主张国家各个阶层的人们应“各务其实而极其所至”，共同“除天下 之患，安天下之利”的学说，笔者认为可视作对民间健讼形成的重要原因，也是“理论 支持” ；最后，随着科学技术的进步，证据制度在两宋时期发生了划时代的变革，除传 统的人证外，物证和书证得以普遍使用，法医鉴定等收集证据的专门技能趋于成熟，为 健讼风潮的兴起提供了现实的可能性，笔者将其视为科技原因，也可谓之“技术推动” 。 关键词：宋代；诉讼观念；重利轻义；事功学派；讼师与讼学 7 abstract it is since emperor wu di of the han dynasty mark lift various schools of thinkers it respect by confucian learning ,last chinese society orthodox ideas for thousands of years confucianism promptly, influenced by confucianism from behind qin dynasty in expensive and hold, in your buddhist monk , the interest brings a case to court becomes the population characteristic of chinas traditional culture, the leading value orientation which becomes the ancient society of china that have not brought a case to court .the china feudal society in the past of song dynasty, the interest brought a case to court in the local authorities, it is the general situation of the society in most periods to fear and bring a case to court , detest and bring a case to court among the people. however, after entering song dynasty, whether the regional economy was developed or not, demonstrated a lively scene that was strong in bringing a case to court gradually among the people.then, cause two period song folk legal lawsuit frequent, strong in, bring a case to court reason that become a common practice what does it have ? if the forming of private ownership and development of commodity economy are main reasons, then which are the secondary reason for this kind of phenomenon? what kind of function do they give play to separately? i write this thesis bringing such doubt and original intention, and divide it into three parts to explain and prove. chapter one, carry on the comprehensive summary to the social lawsuit atmosphere in the past of song dynasty in terms of objective history. this part defines the meaning of the lawsuit idea at first, secondly make the pointed and representative introduction to the folk lawsuit state in the past of song dynasty, it is the ensuing chapters that expound the fact that make foreshadowing in particularity of the lawsuit idea of song dynasty. chapter two is song period folk unusual phenomenon that is good for bringing a case to court and becoming a common practice set about in terms of social stratum to two mainly, to the lawsuit idea and displaying comparatively deep description of two representative strata of court official and common people of song dynasty. chapter three, it is mainly from economy, the government is a governance thought of the one in power, achievements and successes school maintain four respect these studied to bring a case to court that evidence study carry on many angles to reason of wind to form strong in, bring a case to court separately northern song dynasty, analysis of the stage construction.first of all, the appearance of the economic form of private ownership and 8 economic factor of development of commodity economy are the main reason changed; secondly, the one in power pays attention to managing money matters , the governance thought of paying attention to the law is its important reason; moreover, the school of achievements and successes objects to the empty talk of rational life of justice of neo-confucianism family at that time, it answer peoples maintaining the country is from various circles every affair actually but extremely to , common trouble all over the world, profit to fit world justice profit saying to zhu xi must make kindheartedness and righteousness a priority, thought on regard utility as worried heavy to strike, i think this look at, oppose non-governmental abundant theory brought a case to court to strong in support; in addition, with progress of science and technology, evidence until two period song the epoch-making change took place system, besides traditional testimony of a witness, material evidence and documented evidence can be generally used, the criminal investigation, coroner similar to today determine etc. that becomes more and more ripe to collect the technical skill of the evidence, having offered the possibility of reality for the rise strong in agitation of bringing a case to court, i regard it as technical factor. key words：lawsuit idea；materialistic；shigong school；legal pettifogger 9 目 录 引引 言言 1 一、中国古代诉讼观念概述一、中国古代诉讼观念概述 3 （一）对于诉讼观念的概念界定 3 （二）宋代以前中国社会的诉讼状况及其特点 4 1.“无讼”的文化价值取向 4 2.“厌讼与“贱讼”的道德教化之功 5 3“调处息讼”的和谐之路 8 二、宋代社会诉讼状况透析二、宋代社会诉讼状况透析 11 （一）统治阶层注重法律诉讼 11 1.皇帝较之前代更加重视狱讼 11 2.官员关心民间疾苦，重视狱讼 13 （二）社会各阶层诉讼观念的变化 15 1.“重利轻义” ，争讼成风 15 2.“民习律令，性喜讼” 18 3讼师行业的形成与讼学的发达 18 三、诉讼观念至宋代发生转变的原因分析三、诉讼观念至宋代发生转变的原因分析 20 （一）经济制度改变与官府重视民间纠纷促使诉讼激增 22 1.社会生产力大幅提高， “重农抑商”观念发生转变 23 2.允许土地自由买卖造成财产关系复杂化，争讼趋多 23 3.官府重视认真对待民间“细故” 25 （二）当政者注重理财的统治思想引领了民间争利好讼的风潮 26 （三）事功学派“以利率义”为民间争利好讼提供了理论支持 27 （四）证据学的兴起与发展为民间讼风日盛提供了现实可能性 28 结结 语语 30 致致 谢谢 33 参考文献参考文献 34 10 11 试论宋代诉讼观念的转变 1 引 言 众所周知，在中国古代社会，无讼是传统法律文化上的最高追求。然而“自有生民 以来,莫不有讼。 ” 1完全没有纷争的社会是不存在的也是不可想象的，建立一个和谐、有 序的社会是先哲们永远的政治理想。历史告诉我们，在以“和”为贵的社会氛围与诉讼 被视作“国之利器”的传统社会观念中，任何人想要启动诉讼，都必须为此付出沉重的 代价，古人非不得已，是从不肯轻启讼端的，笔者认为即便是在千年后的今日，又何尝 不是如此。即便人们鼓足勇气走上公堂，其对于法律本身的未知和恐惧远远不及生存环 境对其心理上造成的道德压力，随之而至的社会舆论的劝阻甚至责难，都令当事者陷入 众矢之的的窘境之中，从而丧失了最后的勇气和决心。 但是， “厌讼”观念也并不是在每个时期和地方都牢固占据主导地位的，在我国历 史上某些特定朝代也曾出现过民众“好讼” 、 “健讼”的情形。本文就是以宋代为例，试 图重现两宋时期中国社会民众在私有制的出现和商品经济的繁荣等综合因素作用之下， 形成的一幅民风“健讼”图景，并对其形成原因作出全面分析。为什么在两宋以前，中 国传统社会民间通行的法律观念都是以“息讼” 、 “和为贵”占主导地位，到了两宋以后， 社会就出现了一些较之以前朝代完全不同的社会景象， 人民大众开始争相言财言利且好 讼成风？是繁荣一时的商品交易使然，还是讼师调唆使然，抑或是上至统治者，中达士 大夫，下及平民百姓之间的普遍的重功利重理财的社会思想使然？笔者认为，研究宋代 民众与士大夫之诉讼观念的转变, 正是旨在探究影响现今中国人的诉讼观念、 行为的历 史渊源,探寻一种更加适合中国现状的心态与观念,及如何改造不符合时代精神因素的 道路。 笔者选取“诉讼观念”这个着力点目的是区别于当代学界前辈关于“法律文化”问 题的研究，试图于前人对宋代法律文化研究的基础上，对法律文化的内涵之下的诉讼观 念这一下位概念进行更细化一步的探索与研究。本文的研究范围时间上选取两宋时期， 是由于其本身具有极大的特殊性，虽然它也是如历朝一样司法权与行政权合一，但正像 前文所提到的那样，此时的民间诉讼观念更多不同地体现了功利性的一面。本文从法律 思想史的角度出发，运用马克思唯物主义辨证历史观和实证分析法进行论述，力图达到 1 崔述： 无闻集 卷二之讼论 ，载顾颉刚编订： 崔东壁遗书 ，上海古籍出版社，1983 年版，第 701 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 良好的分析效果。 本文对于宋代诉讼观念的研究意义在于： 针对目前学界对宋代诉讼观念理论方面的 内容偏重于从宏观的文化特征角度着眼， 本文旨在从微观角度入手， 做出从民间到政府， 从百姓到士大夫，从主要原因到推动因素等更细化一步的研究与补充，提醒人们在进行 诉讼制度研究时，除应关注制度本身的问题外，更应该重视倾心研究的事物与其所处社 会的微观要素之间的不可分离性和普遍联系性。 试论宋代诉讼观念的转变 3 一、中国古代诉讼观念概述 （一）对于诉讼观念的概念界定 中国历史上有记载的最早的“讼”字出现在易经里，其中的卦辞曰：“讼，有 孚，窒。惕，中吉，终凶。” 2意思就是说，若要把争讼进行到底的话，不管结果如何， 都是不好的意象。由此可得，中国早期文明对讼的行为是不予认可的，是持一种不予赞 赏的否定态度的，并认为讼争终究是不会带来好事的。 说文解字中对“讼”一字是 这样解释的：“讼，争也。”即表示诉讼，源于争夺。哪里有利益，哪里就会有争夺， 哪里有争夺，哪里就会有争夺解决的机制，这是客观生活发展延续的必然要求，也是自 然界亘古不变的真理。在远古时期，由于人们没有独立的司法系统，所以与生活有关的 一切司法活动在现在看起来都更像是一种种神秘的宗教仪式，部落成员之间的是非之 争，一般首先由部落首领加以调节，在此调解方法无效或无法得到部落成员的一致认可 的情况下，最后会交由神明来判定曲直，人们会将神明之判视作“天命”而深信不疑。 这种于神明前告诉是非并接受裁断的部落习俗，可以说就是诉讼制度的萌芽。随着国家 与法律的诞生，诉讼制度也逐渐发展完善，原始社会的神明裁判转移到了代表国家无上 权力的公堂之上，曲直是非的判断标准也由部落习俗变成国家法律。 周礼秋言记 大司寇之职为“以两造禁民讼” ， “以两剂禁民欲” 。郑注： “讼，谓以财货相告者” ； “狱， 谓相告以罪名者” 。正义曰： “黄度云，小曰讼，大曰狱，案黄说是也” 。 3小事争于公堂 为讼，大事争于公堂为狱。可见有了法律就有了诉讼之制。 有了诉讼制度，那么人们在此种法律制度中，对某种法律事物或法律现象的感性认 识，也即人们对于存在于头脑中对该事物、现象、行为的态度、情感及主观评价，就是 诉讼观念。因为诉讼观念乃是属于人们的主观意识范畴，其应内含人们的认知因素并糅 合有人们的主观态度和期望所在等， 而人们通常习惯于将诉讼制度本身所蕴含或凸现的 价值趋向身所体现的价值观念显然不具备这一点，因而也就不能被称为诉讼观念。诉讼 观念是特定的法律社会中，不同阶层及处于不同社会地位的人，对当时当世诉讼制度和 现象，表现出来的普遍看法及其所持的不同心态及心理预期的总和。因此深入来看，它 2 张镜心： 易经增注 （附易考）第六挂讼挂 ，北京：商务印书馆，1935 年版，第 67 页。 3 郑玄 注： 周礼 ，北京：北京图书馆出版社，1936 年版，第 11 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 更趋向于表现为在一定的物质生活条件下， 人们根据自己的特定需要而将法律诉讼作为 问题终结手段的一种期望。中国传统的诉讼观念曾不分先后得呈现了“无讼、息讼、厌 讼、贱讼、惧讼、健讼、畏讼、兴讼、嚣讼”等反映历史不同时期、不同社会阶层、不 同社会群体的多样化形式。对于中国古代诉讼观念表现的研究,正是旨在探究影响现今 中国人的诉讼观念、 行为的历史渊源,探寻一种更加适合中国现状的心态与观念,及如何 改造不符合时代精神因素的道路。 （二）宋代以前中国社会的诉讼状况及其特点 1.“无讼”的文化价值取向 中国是一个法律起源早，诉讼历史很长的国家，早在距今约5000年前的黄帝时代就 起源了法律，4500年前尧舜时期产生了诉讼。自夏代步人阶级社会以后，中国的法律文 化就在以往的氏族、 部落的原始习俗文化的基础上开始生长发育。 经历夏、 商而至西周， 中国法律文化传统的基本格局和特点初步奠定。到了春秋战国时代，中国社会进人了一 个大变革、大动乱的时期，中国文化开始了一场大裂变、多元化的运动。至两汉时期， 中国古代法律传统已经基本形成。而汉武帝推行“罢黜百家，独尊儒术”的文化政策， 正式确立了儒家的官方意识形态地位， “贵和持中、贵和尚中”成为中国传统文化的总 体特征。儒家创始人孔子在论语颜回中言： “听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！ ” 4孔子的意思是说： 我审判案件和别人并没有什么不同， 目的都在于通过道德教化来化解 纠纷，使人们不再引发争讼。“无讼”正是听讼的目的。他认为争讼是社会的一种不道 德行为，理应越少越好，无讼的社会才是理想中的大同世界。儒家的这一观点成为中国 封建社会以一贯之的基本诉讼理念， 深深地影响着中国随后几千年的诉讼观念和司法实 践。之后“无讼”思想又经过历代统治者的刻意强化，使人们形成了强烈的贱讼和厌讼 心理，人们开始逐渐形成思维定势，认为诉讼是道德沦丧的结果；一个人的道德越坏就 越喜欢打官司；一个地方的道德水平低，那里就肯定多讼。对簿公堂是古人所要竭力避 免的，一场官司十年仇，能私了便尽量私了，即使不幸遭讼，也是尽量大事化小，小事 化了。 4 杨伯峻： 论语译注 ，北京：中华书局出版社，1980 年版，第 128 页。 试论宋代诉讼观念的转变 5 “天人合一”，“尊卑贵贱”，“知足忍让”等一系列的价值取向规则决定了儒家 将无讼作为自己追求的目标，历代儒吏更是将“无讼”作为自己的重要业绩之一。某地 “十年无讼”，该地的官吏则要被认为教化有方，受到奖赏；而狱讼繁多则被视为不祥 之兆， 因此而自责。 为了追求“无讼”的治境， 历代儒吏都向人们灌输贱讼的价值取向， 把敢于诉讼的人说是“刁民”，把帮助人们打官司的人斥为“诉棍”。在儒学占绝对统 治地位的社会里，统治者压制诉讼，而百姓则从意识中鄙视诉讼，认为诉讼是对社会秩 序的极大的破坏，而不是对自己切身权利的保护。这样一来，从上到下都将诉讼视为洪 水猛兽，避而远之，“无讼”的产生也就不足为奇了。 对于统治阶级而言，任何纠纷的产生都是对既有社会和谐秩序的破坏。受儒家思想 的影响，中国古代官方通常以无讼作为其理想政治，以息讼作为其治国良方，统治者治 理国家的政治目标即是要平息纠纷。在立法上，官方制定法律不是为保障人们的私权利 提供合法的渠道， 而是要尽可能地抑制人们的私欲， 迫使人们严格依循礼的原则来行为， 所谓“出礼则人刑”即是这个道理，违反了礼的原则就会受到法律的严惩，以此达到使 人们“不争”的目的。在司法上，传统中国，官方集行政和司法职能于一身，地方上不 设专司审判的机构，行政官员以“父母官”的形象审理案件，民事审判被视为父母对子 女的管教和惩戒，审理过程中采用教化调处手段，以平息纠纷为目的。处理纠纷的情况 及能力也是考核地方官员政绩的重要标准之一，足见统治者对平息纠纷、稳定国家的重 视，官吏们更是不遗余力地使息讼成了其为之努力的直接目标。司法的根本目的就是为 了维护社会、政治秩序的稳定，而不是满足当事人的权利救济和实现社会正义。 对于被统治阶级而言，古代的小农经济状态下，商品经济极不发达，人与人之间的 交往比较少，社会关系比商品经济社会简单得多，日常的民事纠纷大多局限于“民间细 故”， 诸如户婚、 田土、 钱债、 斗殴之类。 再加上农业社会历代统治者实行“重农抑商” 政策，严格限制农业人口的流动，农业人口被强制依附于土地，使得农业社会成为熟人 社会，村民之间发生纠纷往往会顾及人情与颜面，此时人们就会求助于家长或是宗族组 织进行调处， 后世将此称为避讼现象。 避讼的另一个极端是闹讼。 对于必须进行的诉讼， 则通过把事情闹大的方式，赢得社会的同情，引起上级官府的重视。这种行为在某种角 度上说，既体现了一种不得已的诉讼心态，也是一种比较无奈的行动策略。另外再加上 为了追求“无讼”的治境，历代儒吏都向人们灌输贱讼的价值取向，把敢于诉讼的人说 成是“刁民”，把帮助人们打官司的人斥为“诉棍”。而司法体制本身存在的弊端，又 西南政法大学硕士学位论文 6 导致缺乏权力制约的司法黑暗。低下的诉讼效率、过高的诉讼成本以及“有理无钱莫进 来”的司法黑暗，都共同成为老百姓考虑是否诉讼的现实因素，促成他们更加“厌讼” 、 “惧讼”的无奈的诉讼观念形成。 2.“厌讼与“贱讼”的道德教化之功 在儒学占绝对统治地位的社会里，统治者压制诉讼，而百姓则从意识中鄙视诉讼， 认为诉讼是对社会秩序的极大的破坏，而不是对自己切身权利的保护。这样一来，从上 到下都将诉讼视为洪水猛兽，避而远之，正是在这种“贱讼”观念的影响下，中国古代 的家谱才不会像西方人的家族传说那样炫耀本宗族何时曾与别的家族发生诉讼并大获 全胜，而是反反复复地炫耀本宗族“十年无讼”乃至“百年无讼”；正是在这种观念的 指导下， “为民父母行政”的地方官们才不会像西方古代地方司法官们那样以受理案件 多、结案率高相标榜以显示自己的“政绩”，而是千方百计地宣扬自己治理的地方“囹 圄空虚”、“历久无讼”、“刑措不用”。因为只有这样才能显示自己的“道德教化之 功”，这才被视为真正的“政绩”。 劝讼和止讼是中国历代官府和官吏的重要使命， 诉讼的增多被视为官吏德化不足和政绩不好的表现。如宋史赵清献传记载， “以 狱囚多少，订有司之贤否” 5。 后汉书吴祜传也有“民有争讼者，必先闭合自责， 然后断讼，以道譬训喻之，或亲到闾里重相和解。自是争讼省息，吏人怀而不欺” 6的记 述。司法制度因素中国古代，除中央以外，历来就没有出现过独立的司法机构。法官是 由派往各地行政官兼任。 司法是他们工作的一部分。 法官作为民众的父母官， 高高在上， 民众十分惧怕衙门。在司法中，法官往往受到权势影响，难以公正断案，从而使民众形 成一种不愿打官司的心理。 且看一则宋人判词写到： “打官司有甚得便宜处， 使了盘缠， 废了本业，公人面前赔了下情，着了钱财，官人厅下受了惊吓，吃了打捆，而或输或嬴， 又在官员笔下，何可必也”。 封建社会，诉讼担负着维护社会秩序底线的重任，在诉讼过程中充斥着暴力惩戒的 思维定势。在近乎羞辱化的审判过程中，无论是充当原告还是充当被告，在司法中都是 极不光彩的角色,天子的臣民都是潜在的犯罪嫌疑人， 整个国家在建立司法系统的同时， 排斥着诉讼行为。只有那些能够顶住世俗压力，通过诉讼争取公道的“刁民” ，才有可 5 脱脱等： 宋史赵清献传 ，北京：中华书局出版社，1977 年版。 6 范晔撰：唐李贤等注 ， 后汉书吴祜传 ，北京：中华书局，1965 年版。 试论宋代诉讼观念的转变 7 能享受到国家法律所赋予的诉讼权利。但是，老百姓提起诉讼必须付出沉重的代价。且 不说社会上存在着道德压力，仅就极不人道的诉讼程序设计，就足以让那些希望讨回公 道的臣民们望而却步。 这种在封建社会诉讼文化浸淫之下产生的诉讼观念长期影响着中 国的诉讼活动。人们自觉或者不自觉地将诉讼看作是一种国家另类的制度设计，在强调 诉讼重要性的同时，通过具体的技术性制度设计，使得当事人不敢或者不愿意面对诉讼 体制。 为了维护封建专制统治，中国古代的法作为统治工具主要偏重于刑，强调法的惩罚 作用和威慑警示作用。 盐铁论说： “法者。刑法也法者，所以督奸。 ” 7在中国古 代法律制度中，不仅刑法条文繁多，罪名林立，而且刑法种类五花八门，极为残酷。虽 然也有不以刑法威慑为目的的规范， 但这些规范却只是涉及人们日常生活细节而非生杀 予夺之大事的 “礼” ， 而不是 “法” 。 中国传统法律文化的一个重要特点就是重视 “和谐” 。 为了达到这一目标，人人应当恪守人伦义务，个人只是社会群体关系中的一员，没有个 人权利意识的存在。为了“和谐”人人都应无私地放弃一切权利和自由，对利益应互相 谦让，应视“入讼”为耻。在社会法律关系领域，和谐观念演化为一个具体原则，即是 无讼。无讼是儒家期望达到的理想境界。古代中国人把“和谐”奉为社会中的绝对目标， 并以此为道德衡量标准，认为能够识大体、明大义、忍让为先，不与人争者必定是安分 守己的良民，而以争为胜，以讼为能者必定是小人、悍民。古代法律仅仅是实现“和谐” 目标的手段，只具有否定的价值，因此争讼必然是绝对的坏事，在人们心目中，争讼本 身就缺乏道德上的正当性。将纠纷提交官府进行诉讼就会伤及自己和整个宗族的颜面。 这种思想文化深深地影响着生活于其中的民众，而使人们产生以诉讼为耻的诉讼观念。 尽管“无讼”是传统法律文化上的最高追求，建立和谐、有序的社会是历代统治者 和先哲们的政治理想，奈何“自有生民以来 莫不有讼” ，完全没有纷争的社会是不存在 也是不可想象的， 对于统治者来说， 无法消灭就只有最大限制， 于是就有了如下的事实: 在“和为贵”的社会氛围中，诉讼被视作“国之利器” ，任何人想要启动诉讼，都必须 为此付出沉重的代价，不是皮肉受苦就是财产损失，甚或有不幸者遇见昏官，前面说的 二者皆受之外，更无“公道”可讨，故而古人非不得已，是绝不肯轻启讼端的，即便是 在千年后的今日，也何尝不受其影响。即便人们鼓足勇气走上公堂，其对于法律本身的 未知和恐惧远远不及生存环境对其心理上造成的道德压力， 随之而至的社会舆论的劝阻 7 桓宽： 盐铁论 ，上海：上海人民出版社，1974 年版。 西南政法大学硕士学位论文 8 甚至责难，都令当事者陷入众矢之的的窘境之中，从而丧失了最后的勇气和决心。由此 看来，影响中华民族几千年的“厌讼”思想能够成为传统也就不无道理了。 3 “调处息讼”的和谐之路 “和谐”是中国社会的悠久而珍贵的思想传统和价值追求，对传统社会司法诉讼、 解决纷争产生了深刻的影响。孔子强调“己所不欲，勿施于人” ，并直接提出“无讼” 的理想，就是主张每个人都应该尽量克制自己的欲望，大家相互忍让、体谅，按照自己 的身份地位去过自己应该过的生活， 就不会发生争讼； 即使有了争讼， 也可以相互妥协， 和睦相处。在漫长的传统社会里， “无讼”被士大夫阶层视为一种终极的理想和目标， 逐渐设计和形成了一套关于“贱讼” 、 “息讼” 、调解和调处的特殊制度。这些制度的消 极面在于过于强调“息讼”而忽视了当事人的权利和利益，但对缓和社会矛盾、降低社 会成本、消除滥讼现象、达成社会的整体和谐无疑是非常重要的。 民间的调处息讼，即“私和”，又叫“诉讼外调处”。多数是由亲邻、族长主持和 参与调处。其处理的范围主要是田、土、户、婚等“细故”、“细事”。民调的主要形 式有宗族调解和乡邻调解，而族内纠纷以宗族的调解最为普遍。民间调一方面是民间宗 族、乡里为维护自身团体的体面而积极主动进行的行为，另一方面也是统治阶级有意鼓 励的，民间的调解对于减少诉讼案件起到了一定的作用。在自然经济的基础上形成了中 国的宗法家族制度。传统中国社会的基本民事主体其实是一个个的家庭，而非个人，因 为农业生产是靠家庭成员协作完成的。传统中国社会不承认独立人格，只认可身份依附 关系，法律对“别籍异财”的制裁，使中国人不能形成西方的小家庭模式，要求每一个 家庭成员都要维护庞大家族的利益。所以民事纠纷牵涉的也绝非仅仅个人的利益，往往 是家族内部或家族之间的矛盾。如果这种矛盾不能得到妥善的处置将会无限扩大，酿成 严重恶果，而危及国家统治秩序。采取诉讼的办法解决民事纠纷，费时费力，荒废农业 生产，而且可能激化矛盾，而以调解为解决机制则灵活多样，依赖情理而不动用暴力， 不易引发新的矛盾，所以成为政府首选的解决民间私人纠纷的渠道。 官府对诉讼一味地弹压， 官吏决讼而不辨曲直， 其结果是使百姓失去对官府的信任。 老百姓既畏法又畏官，在“刁民妄滋兴讼成习”，先予杖责再行审判的威慑下，自然以 公堂为畏途。可以说很多人是因为畏讼而厌讼的。从经济和社会效益的角度分析，诉讼 试论宋代诉讼观念