（宪法学与行政法学专业论文）立法过程中公众参与问题研究.pdf

1 立法过程中公众参与问题研究 法学硕士论文摘要 专 业宪法学与行政法学 研究方向立 法 学 作者姓名姚 岳 绒 指导教师孙 潮教授 本论文所探索的是立法过程中公众参与这样一个既有着丰富实践又有 着无穷理论的问题 论文框架由导言正文结语三部分组成导言中简述了多角度思维的立法本 质及立法过程中公众参与问题就中国而言尚待认识与解决的问题所在结语中重申 了立法过程中公众参与的重要意义同时对中国立法过程中公众参与的未来进行了 展望及笔者本人的期望 正文部分共分三章内容第一章分析了立法过程中公众参与的基本理论涉及 公众参与的涵义公众参与动机与行为取向及公众参与的必要性等内容第二章是 当代中国立法过程中公众参与的实践及其实证分析首先论及的是当代中国立法过 程中公众参与兴起的原因及参与的方式其次对中国立法过程中公众参与的现状及 原因进行了描述与分析最后以广东省人大与上海市人大常委会两个立法听证会 为实例对立法过程中公众参与的效应进行了分析参与的广度与深度是衡量立法 参与的两个尺度在实践中重要不在于选哪个又舍去哪个的问题而是如 何使之完善的问题并尽量使两者合成一个趋完美的结果第三章提指出了 我国今后立法过程中公众参与所需解决的问题并提出相应的对策与思路公众立法 2 参与所需解决的就是参与广度与深度的结合问题为此公众参与意识的强化及参 与技术的提高人民代表大会制度的完善有效利益表达机制的建立及利益表达渠 道的拓展等等都不失为解决当今中国公众参与立法问题之对策 本论文的基点在于从政治学社会学公共选择理论等法学领域外的视角来 审视立法过程中公众参与这样一个法学理论及法学实践问题以理论为向导通过 对实践的剖析提出解决今后中国立法过程中公众参与这一问题的对策与思路 3 s t u d y o n p u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n l e g i s l a t i o n ( d i s s e r t a t i o n a b s t r a c t ) m a j o r : c o n s t i t u t i o n a l a n d a d m i n i s t r a t i v e l a w r e s e a r c h f i e l d : l e g i s l a t i o n a u t h o r : y a o y u e r o n g g u i d e r : p r o f e s s o r s u n c h a o t h i s d i s s e r t a t i o n m a k e s p r o b e i n t o p u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n l e g i s l a t i o n , w h i c h i s a t o p i c o f a b u n d a n t p r a c t i c e a n d e x h a u s t l e s s t h e o r i e s . i t i s c o n s i s t e d b y t h e f o r e w o r d , m a i n t e x t a n d c o n c l u s i o n . t h e f o r e w o r d g i v e s a b r i e f d e s c r i p t i o n a b o u t b o t h t h e n a t u r e o f l e g i s l a t i o n f r o m m u l t i - f o l d s v i e w p o i n t s a n d i s s u e s t h a t n e e d t o d i s c u s s a n d s o l v e r e g a r d i n g p u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n l e g i s l a t i o n i n c h i n a . t h e c o n c l u s i o n s t r e s s e s i m p o r t a n c e o f p u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n l e g i s l a t i o n , m a k i n g a p r o s p e c t o f i t a n d t h e a u t h o r s e x p e c t a t i o n . t h e m a i n t e x t h a s t h r e e c h a p t e r s . t h e f i r s t c h a p t e r a n a l y z e s b a s i c t h e o r i e s a b o u t p u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n l e g i s l a t i o n , i n c l u d i n g i t s d e f i n i t i o n , m o t i v e s , b e h a v i o r a l o r i e n t a t i o n a n d t h e n e c e s s i t y o f p u b l i c p a r t i c i p a t i o n . t h e s e c o n d c h a p t e r s t u d i e s t h e p r a c t i c e a n d c a s e s o f p u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n c h i n e s e l e g i s l a t i o n n o w a d a y s . i t f i r s t l y d i s c u s s e s t h e f a c t o r s l e a d i n g t o t h e d e v e l o p m e n t o f p u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n c h i n e s e l e g i s l a t i o n a n d t h e m e t h o d s u s e d f o r p u b l i c p a r t i c i p a t i o n ; t h e n i t a n a l y z e s 4 t h e p r e s e n t s i t u a t i o n a n d c a u s e s o f p u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n c h i n e s e l e g i s l a t i o n ; f i n a l l y i t a n a l y z e s t w o c a s e s , w h i c h a r e h e a r i n g s h e l d b y t h e p e o p l e s c o n g r e s s o f g u a n g d o n g p r o v i n c e a n d t h e s t a n d i n g c o m m i t t e e o f s h a n g h a i m u n i c i p a l p e o p l e s c o n g r e s s . i n a n a l y s i s , i t i s e x a m i n e d w h a t e f f e c t s p u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n l e g i s l a t i o n c a n h a v e . t h e w i d t h a n d e x t e n t o f p u b l i c p a r t i c i p a t i o n a r e t w o s t a n d a r d s t o e v a l u a t e l e g i s l a t i v e p a r t i c i p a t i o n . i n p r a c t i c e , i t i s m o r e i m p o r t a n t t o c o m b i n e t h e s e t w o s t a n d a r d s t o b r i n g a b o u t a b e t t e r r e s u l t t h a n t o m a k e a c h o i c e b e t w e e n t h e m . i n t h e t h i r d c h a p t e r , c o u n t e r m e a s u r e s a n d m e t h o d s a r e s u g g e s t e d t o i m p r o v e p u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n l e g i s l a t i o n . s i n c e w h a t s h o u l d b e s o l v e d i n p u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n l e g i s l a t i o n i s t h e c o m b i n a t i o n o f t h e w i d t h a n d e x t e n t o f p u b l i c p a r t i c i p a t i o n . h e n c e t h e f o l l o w i n g m e a s u r e s c a n b e t a k e n f o r s o l u t i o n s , i n c l u d i n g s t r e n g t h e n i n g c i t i z e n s c o n s c i o u s n e s s o f l e g i s l a t i v e p a r t i c i p a t i o n , i m p r o v e m e n t o f t e c h n i q u e s o f p a r t i c i p a t i o n , p e r f e c t i o n o f t h e p e o p l e s c o n g r e s s s y s t e m , e s t a b l i s h m e n t o f e f f e c t i v e i n t e r e s t e x p r e s s i o n m e c h a n i s m a n d e x p a n s i o n o f i n t e r e s t e x p r e s s i o n c h a n n e l s . t h i s d i s s e r t a t i o n i s b a s e d o n s t u d y o n s u c h a l e g a l t h e o r e t i c a l a n d p r a c t i c a l i s s u e a s p u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n l e g i s l a t i o n f r o m t h e v i e w p o i n t s o f p o l i t i c a l s c i e n c e , s o c i o l o g y a n d p u b l i c c h o i c e , e t c , w h i c h a r e o u t o f t h e s c o p e o f l a w . g u i d e d b y t h e o r i e s a n d c a s e a n a l y s i s , i t s e t s f o r t h s o m e c o u n t e r m e a s u r e s a n d s u g g e s t i o n s t o t h i s i s s u e . 1 立法过程中公众参与问题研究 导 言 立法从其根本上来说是一个把人民意志上升为国家意志的过程中国以往立法 太注重了国家的统一性与权威性 2 0 世纪的改革开放深刻触动了中国社会经济和政 治结构的变化当代中国的利益关系权力结构和社会观念日益发生着变化利益 的分层日益明显多元化是必然的趋势立法的角色与性质也在发生着变化从立 法的角度看立法内容的专业化以及对社会利益影响的日益广泛化立法对于公众 来说已不是遥不可及的事从信息学角度看立法就是决策者在广泛收集信息基 础上进行决策的过程公众是信息的重要来源从政治学角度看立法是一种政治 决策立法机关的活动是政治过程的重要部分公众参与是公众试图影响政治决策 与政治过程的一种行为也是政治决策者获得政治支持一种有效方式从经济学角 度看立法过程是一个公共选择的过程立法是一种多重利益之间的选择也日益 成为社会利益调整与分配的一种重要方式公众参与立法是公众表达其利益的直接 也是有效的途径之一 立法是一种动态的有序的事物是一种活动过程 1 这个过程的一个重要 的任务就是民主地广泛地正确地集中人民的意志衡平兼顾全面地体现 国家社会和人民中不同群体的利益这项任务一方面有赖于立法机关立法者 以民主的精神和群众路线的方法集思广益另一方面更在于人民的立法参与 如果立法绕过这一程序此项立法的生命力将大打折扣 但是立法过程中的公众参与问题就中国而言还是一个较新鲜的事物从 7 0 年代起随着文革的结束与改革开放的开始中国的立法逐步走向正规化的道路 一个越来越明显的趋势是立法的专业化中国立法越来越重视法律专家的作用在 1周旺生著 立法论北京大学出版社1994年版 第132页 2 制定一系列基本法律时都聘请了由法学家法律家等组成的起草小组中国的立法 带有了越来越浓的法学家的色彩这是中国立法进步的地方却又隐藏着一个现已显 现出来的弊端即制定出来的法律虽美但却脱离了实际语言虽美但却不为需要遵 守的极大多数百姓所能读懂同时又由于中国立法的提案权是由专门机关拥有 承担起草工作大多是处于第一线的领导人员这又使中国立法具有浓厚的官僚色 彩在这样一个立法过程中公众参与的现状如何普通公众以何种方式参与立 法立法如何能如实地反映现实我国立法过程中公众参与的未来又是如何已 经成为一个摆在我们面前所必须认识和解决的一个重要课题为求得对立法过程中 公众参与一个比较全面的认识本文试作这一努力 第一章 立法过程中公众参与基本理论 第一节 立法过程中公众参与的涵义 一 立法过程中公众参与概念 西方政治学家认为权力是政治分析的中心影响力是人类行动者之间的一种 关系 2 而政治的全部内容不外乎是政治权力的运作和政治影响力的实施其中政治 影响力的体现就是政治参与从最宽泛意义上来说政治参与是指一个社会的成 员以某种方式介入政治过程 3 依享廷顿等学者所下的定义来看所谓政治参与是 指平民试图影响政府决策的活动这种参与既可以是个人的参与或群体的参与可 以是组织的参与或自发的参与可以是持续的参与或间断的参与可以是和平的参 与或暴力的参与可以是合法的参与或不合法的参与可以是有效的参与或无效的 参与 4 5 2 参见罗伯特 达尔著 王沪宁 陈峰译现代政治分析上海译文出版社1987年版 3 孔德元著 政治社会学导论人民出版社2001年版 第181页 4 (美)塞缪尔 享廷顿 琼纳尔逊著 汪晓寿 吴志华 项继权译难以抉择- - - - 发展中国家的政治参与华夏出版社1988 版 第3页 5 政治参与的定义有许多种 陶东明 陈明明两位学者在 当代中国政治参与 一书中列举了政治参与的诸多概念 本文中不 再对这些概念加以罗列 而采用塞缪尔 享廷顿等所归纳的定义 之所以采用这个定义 一是其所下定义的全面性 二是其定 义的权威性 2 制定一系列基本法律时都聘请了由法学家法律家等组成的起草小组中国的立法 带有了越来越浓的法学家的色彩这是中国立法进步的地方却又隐藏着一个现已显 现出来的弊端即制定出来的法律虽美但却脱离了实际语言虽美但却不为需要遵 守的极大多数百姓所能读懂同时又由于中国立法的提案权是由专门机关拥有 承担起草工作大多是处于第一线的领导人员这又使中国立法具有浓厚的官僚色 彩在这样一个立法过程中公众参与的现状如何普通公众以何种方式参与立 法立法如何能如实地反映现实我国立法过程中公众参与的未来又是如何已 经成为一个摆在我们面前所必须认识和解决的一个重要课题为求得对立法过程中 公众参与一个比较全面的认识本文试作这一努力 第一章 立法过程中公众参与基本理论 第一节 立法过程中公众参与的涵义 一 立法过程中公众参与概念 西方政治学家认为权力是政治分析的中心影响力是人类行动者之间的一种 关系 2 而政治的全部内容不外乎是政治权力的运作和政治影响力的实施其中政治 影响力的体现就是政治参与从最宽泛意义上来说政治参与是指一个社会的成 员以某种方式介入政治过程 3 依享廷顿等学者所下的定义来看所谓政治参与是 指平民试图影响政府决策的活动这种参与既可以是个人的参与或群体的参与可 以是组织的参与或自发的参与可以是持续的参与或间断的参与可以是和平的参 与或暴力的参与可以是合法的参与或不合法的参与可以是有效的参与或无效的 参与 4 5 2 参见罗伯特 达尔著 王沪宁 陈峰译现代政治分析上海译文出版社1987年版 3 孔德元著 政治社会学导论人民出版社2001年版 第181页 4 (美)塞缪尔 享廷顿 琼纳尔逊著 汪晓寿 吴志华 项继权译难以抉择- - - - 发展中国家的政治参与华夏出版社1988 版 第3页 5 政治参与的定义有许多种 陶东明 陈明明两位学者在 当代中国政治参与 一书中列举了政治参与的诸多概念 本文中不 再对这些概念加以罗列 而采用塞缪尔 享廷顿等所归纳的定义 之所以采用这个定义 一是其所下定义的全面性 二是其定 义的权威性 3 立法过程中的公众参与活动就是公众试图影响立法机关立法过程的活动是指 一个国家的公民个人或团体以某种方式介入立法过程并对立法运行及其结果施加 影响的活动简言之所谓公众立法参与就是指公众以影响立法者的选择为目的而 采取的直接或间接的行动立法参与的主体可以是公民个人也可以是团体立法参 与的方式既可以合法也可以不合法其结果可以有效也可以无效其时间可以持续 也可以间断其手段可以和平也可以暴力立法参与的目就在于影响立法利益的权 威性分配公众影响立法决策并试图取得一定影响力的过程就是立法参与的过程 二 立法过程中公众参与的特点 一般而言立法过程中公众参与具有两个基本的特点其一是自愿性无论哪 种形式的参与公众都是在自愿基础上积极主动参与的其二是选择性公众可以 选择不同内容参与也可选择不同的形式与途径来参与但是在任何社会中 政治精英对政治参与的态度可能是影响该社会政治参与性质的一个最具有决定性 的因素动员参与只有当政治精英竭力推动民众参与政治时才会出现而自动参与 也只有在政治精英的鼓励允许无力或不愿压制时才会以不太高的代价出现 6 所以在现实生活中立法过程中的公众参与也不可能是纯自愿与纯选择性的极 大多数也是在立法者或其他相关部门的推动或鼓励允许下进行的尤其是在和平 与民主的年代里一些非正常的参与渠道几乎没有存在的可能很多情况下是动 员与自愿参与的混合 只不过在不同时期 不同情况下两者的混合的程度不同而已 并且动员参与与自愿参与不是绝对的二者在一定条件下可以相互转化 三 立法过程中公众参与的地位 立法过程中的公众参与在立法的整个进程中处于一个什么样的地位呢是立 法过程的目标手段还是副产品呢不难想象在立法过程中公众参与有三种选择 的可能 1 公众参与可能被某些政治精英社会势力或个人作为首要的目标因为一 6 (美)塞缪尔 享廷顿 琼 纳尔逊著 汪晓寿 吴志华 项继权译 难以抉择- - - - 发展中国家的政治参与华夏出版社1988 年版 第30页 4 个社会的某种系统的价值在于这个社会本身所具有的特性在一定时期参与可能 会被看作一个政治有效运行时必不可少的一部分这样参与自身也就成为这一时期 有价值的目标了六七十年代的中国就有这样一种价值存在不在于参与的方式与 效果只在于你是否参与不参与那就是对国家对党的不忠但从整个人类社会来 看无论精英还是社会势力还是个人极少会把参与看作他们所追求的目标更不会 当作整个社会的普遍目标对于精英群体或个人来说他们的目标是夺取与掌握政 权加速国家经济发展提高国家的国际威望等等内容对于非精英群体与个人来 说他们的目标是改善自身的经济保障与福利提高社会地位和增加流动机会高 工资低房租多受教育机会才是他们所追求的 2 公众参与还可能是精英社会势力或个人用以实现其他更具有价值目标的 手段这应该是在许多社会中最常见的一种情形扩大公众参与往往是被看作某些 群体或个人用来实现自身所追求的目标而常采用的一种手段在立法过程中不同 利益群体所表达利益的方式是多样的通过参与形式来表达自己利益是最直接也可 能是最见效的 对于他们来说 目标在于最后制定出来的法律能符合他们利益所需 而参与只不过是实现这种目标的一个手段而已并且影响立法过程的方式与手段是 多样的参与仅是他们在诸多方式中所选择的一种 3 公众参与还有可能是精英社会势力或个人追求其他目标的副产品或后果 也就是说参与可能仅仅是某些精英与个人不经意间选择的一个副产品或结果而不 是当作目标或手段特意选择的比如说追求经济发展是政治精英至少肯定是执政 精英们所追求的一个有价值的目标实现这种目标的过程中必然产生的是公众参与 机会的扩大 生活水平的提高既提供了人们参与的时间 也提供了人们参与的物质 随之的是人们参与意识的增强与能力的提高此时公众参与就成了追求经济发展 这一价值目标的副产品 总而言之立法过程中的公众参与作为一种目标来追求的可能性是很小的作 为实现目标过程中不期然的结果这是可能的并且在现实中是常见的因为整个立法 过程中只所以能出现公众参与这一形式的利益表达方式本身就是整个社会经济发 5 展民主水平提高的一个结果就现今的中国立法过程而言公众参与更多是作为 一种利益表达的方式与手段出现并运用的 四立法过程中的公民参与权 公民的立法参与权是指公民作为参与立法的权利主体和行为主体在立法活动 中享有的知情权建议权陈述意见权质疑辩论权以及监督权等一系列权利的总 和 7 具体来说 一立法知情权 立法知情权是指公众有了解和知悉立法机关立法活动和立法信息的权利其 不仅是公众对立法结果的了解还应包括公众对立法整个动态的知悉一般来说可 以包括a 立法计划情况即立法指导思想立法项目立法宗旨立法依据等 b 法律的制定 修改及废止情况 即制定 修改与废止的理由 依据与内容等 c 草 案的审议有关内容如时间地点草案说明及草案审议时的主要意见等d 还有 包括其他与立法相关的情况如与立法有关的背景信息等 二立法建议权 立法建议权 是指公众享有向立法机关提出创制 修改与撤销法律建议的权利 提出立法建议的主体可以是多样的可以是个人也可以是代表不同利益的团体也 可以是某些专业性机构提出立法建议的方式也可以是多样的既可以通过代表提 出也可以直接提出既可以提出个别建议也可以提出整个草案 三立法意见陈述权 立法的意见陈述权是指在立法机关组织的各种会议以及草案向社会征求意见 过程中公民享有发表意见说明理由的权利发表意见的形式既可以是口头的 也可以是书面的发表的内容既可以赞成也可以反对还可以提出新的想法与相 关资料 四立法的质疑辩论权 7 黄红星 沈铁胤著 谈公民的立法参与权载于 中国人大2001年第4期 6 立法的质疑辩论权是指公民在立法机关组织的特定会议上一般是指在听证 会中可以对立法草案提出质疑听取审查机构的举证说明并进行辩论的权利这 是公众参与立法的一个重要表现方式提供一个公众与立法者直接面对面的机会 五立法监督权 立法监督权是指公民对立法活动进行监督和对法律法规和规章实施过程中 存在的缺陷向立法机关提起审查建议和要求的权利在我国立法法中已规定 公民和社会组织认为行政法规地方性法规自治条例和单行条例与宪法或法律抵 触的 可以向全国人大常委会提出书面审查建议 由人大常委会工作机构进行研究 必要时送有关的专门委员会进行审查提出意见 8 第二节 立法过程中公众参与动机与行为取向 一 理性经济人假说 从经济学角度看私人事务的收益与成本总是对称的因此它是无需任何外在 压力的也无需任何监督与激励机制的相反如果私人事务经常有外在的力量加 入则哪怕是善意的其结果只能是越帮越坏我国计划经济年代就是一个典型例 子市场经济成功的关键就是能少管私人事务就尽量少管与这种私人事务相反的 是公共事务的管理公共事务的成本并非由每一受益的社会成员均等承担其所 取得的利益也并非由社会成员均等获得并且往往投入成本多的得不到相应的收 益而投入成本少的可以获得超出其成本的收益甚至有的会不付出成本而却获得 收益这对于一个理性的经济人来说是不能容忍的结果 公共选择理论的基础是经济人假说即个人的行为动机自利动机人是自 利的是理性的效用最大化者公共选择的显著特征是假设政治舞台上的个人象 市场上的个人一样理性地按照他们自己的自利方式行动 9 作为一个理性的经济 人会充分考虑到其付出的成本与得到的收益当收益少于成本或收益不确定时他 是不会为之付出成本的立法过程是一个典型的公共事务处理过程立法结果是典 8 中华人民共和国立法法 第九十条 9 美 丹尼斯c缪勒著 杨春学等译公共选择理论中国社会科学出版社1999年版 第423页 7 型的公共物品所谓公共物品是指一些具有非竞争性与非排他性的物品如法律 公路天气预报路灯和国防等正是非竞争性与非排他性这两个特点导致公共 物品消费过程中的逃票乘车现象由于消费者无论对公共物品的供给付出了代 价他都可以消费公共物品这就有可能产生两个结果一是消费者力图使他对公 共物品的贡献小于他从公共物品中获得的利益二是消费者力图隐瞒他对公共物品 的起初偏好 1 0 奥尔森教授对此用集团理论加以说明集团越大增进集团利益人所获得的集 团总收益的份额越小集团越大任一个体或集团中成员能够获得的总收益的份额 越小作为理性的个体在这样的大集团中会自然地有一种搭便车心态无论他 是否为此付出成本只要有集体产品存在他都会拥有其中一份这样结果可能就 是没有一个会为得到集体产品而努力集体行动就陷入一个让人无法避免的困境 之中集团的全部成员对获得集团利益有着共同的兴趣但他们对于承担为获得这 一集团利益而付出的成本却没有共同的兴趣每个人都希望别人付出全部成本而且 不管他们是否分担了成本一般总能得到提供的利益 1 1 正如休谟所言人的本性 一般总是比较喜欢现成的而不是比较遥远的事物这使我们对事物的需要只是停留 在它们的目前状况而不是其内在的价值上没有比这一点更能导致人们行为犯致命 的错误 1 2 也如亚里士多德所说的凡是属于最大多数人的公共事物常常是最少 受人照顾的事物人们关怀着自己的所有而忽视公共的事物对于公共的一切 他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物 1 3 二 立法过程中公众参与动机 照上述理性经济人逻辑推论在公共事务中公众参与趋势应归于零如果不是 零那也是会呈递减现象尤其是立法这样一个具有普适性的公共事务处理过程 10 参见 澳 休 史卓顿 莱昂内尔奥查德著 费昭辉等译 高鸿业校公共物品 公共企业和公共选择经济科学出 版社2001年版 第3033页 11 参见 美 曼瑟尔 奥尔森著 陈郁 郭宇峰 李崇新译 集体行动的逻辑上海三联书店 上海人民出版社1995年版 12 转引自 美 曼瑟尔奥尔森著 陈郁 郭宇峰李崇新译集体行动的逻辑上海三联书店上海人民出版社1995年 版第55页的注释53 13 古希腊 亚里士多德著政治学 商务印书馆1997年版 1261b48 8 但事实上 却不是如此立法过程中公众参与现象并没有因这个理性而消除相反 现代立法过程中公众参与的热情只会增加而不是减少公众参与立法的动力何在 研究公众参与立法的动机确实必须充分考虑到公众对其参与的成本与收益的 问题对于现代市场经济主体意识日趋成熟的人们来说只有当感到参与成本少于 收益或免于惩罚而使自己既得利益受损时他们才会主动地积极地参与利益驱 动是公众参与立法的动力公众参与立法会通过比较投入与产出的关系来决定自己 参与的范围与形式但是事实上动机是不是单一的呢是不是肯定自利呢人的 动机除了源于获得物质满足的本能需要外文化与制度也对人的动机起着作用而 且人的动机也不是一成不变的 人们不愿意搭便车的现象肯定是存在的 原因在于三个 其一是参与的低成本 如果参与集体行动的成本很低那作为集体成员是乐意作出自己的一点牺牲以获取 集体产品的其二是不参与的高成本这就涉及至集团的一整套激励机制尤其是 其中的惩罚性措施如果不参与即将受到相当程度的处罚后果这对于集体成员来 说不参与的付出比参与的付出将多的多所以集体成员也会积极参与集体行动 其三是其行动对整个后果的影响至关重要当一个人能够帮助一个集团获得其缺乏 的集体物品时他必将会为了集团的利益而作出自己的最大牺牲他的成功与努力 都体现在为了集团利益而奋斗这类人可以称之为企业家 1 4 除了上述较理性的原因外个体参与集体行动的动因还可以从道德利他主义的 角度得以说明大众中会存在一种共享意识分享意识是一种强有力的大众粘合 剂人们愿意为此放弃利益 1 5 这在现代这样一个经济理性的社会里算是一种很美 好的想法了也算是对人性本恶的反面思考但是我们也不能因为它太美好而否 认现实可能存在的这种参与动机 综上所述立法过程中公众参与动机是多样的也是不确定的尽管其中有一 14 公众不搭便车的三个个原因 即 参与的低成本 不参与的高成本和个人行动对整个后果的影响至关重要 是米切尔在分析 人们为何不搭便车过程总结的 参见 美 乔b史蒂文斯所著 杨晓维译的 集体选择经济学 一书 上海三联书店 上海 人民出版社 1999年版 第154页 15 美 乔b史蒂文斯所著 杨晓维译集体选择经济学 上海三联书店 上海人民出版社 1999年版 第141页 9 条主线即利益牵引着公众参与的方向也是公众参与立法的最主要动力所在就 目前我国立法过程中的公众参与来看除了利益动力外还有一种很重要的动力就 是外在力量的引导这种外在力量主要是立法机关政府及公众所在的组织被动 式的参与在我国立法参与中占着相当大的比例另外还有一种动力就是公众内在 的精神状态与国家主人翁意识长期社会主义思想与国家主人翁意识的灌输一直 倡导的为人民服务的精神不能说深深扎根于人们的心底但是为人民服务是光荣 的并为周围人所承认和赞颂这一点不可否认对于生活在我国经济体制改革时期的 年青一代人来说这种意识可能日趋淡薄但在老一代来说这种意识还是扎于心 底的事实上我国立法参与过程中尤其是自愿参与的公众中极大部分就是那些 年长而又有一定知识素养的人面向公众公开征求意见的来信来电中也极大多部 分出自这些人 三 立法过程中公众参与行为取向 立法过程中公众参与的动机是多样的也是不确定的与此相对应其行为取 向也是多样的和不确定的一个民主国家的立法过程从深层次来看往往面临的 是一种两难的选择一方面由于社会差异和冲突要在充分满足所有人的利益要 求与愿望的基础上形成社会整体的意志这就需要在平等基础上让所有人通过参 与来加以选择从而整合出集体意志但是另一方面由于冲突与差异的存在 与利益相关的公众在选择时往往是对立的甚至是尖锐的分歧难以形成一致的意 见而作为立法者必须在这激烈的冲突中选择难怪乎有立法者称自己是站在浪尖 上办事一不小心就可能掉入公众愤怒的大海这时通过多轮的公众参与活动 让公众在互相交锋的过程中逐渐意识到利益的多样性在这个过程中理性地采取行 动通过适当的让步与妥协来满足其他方的利益这样以将来也会得到对方相 应的回报 这是一种参与过程中的交易 在这种理性的交易基础上达成一致的意见 总言之公众立法参与中行为取向有着自己的利益导向同时又有着理性的选择趋 向 10 第三节 立法过程中公众参与的必要性 公众立法参与的动机是多样的也是不确定的其行为取向有着自己的利益 导向也有着理性选择趋向但须明确一点动机仅仅是公众参与立法的可能性分 析一个立法过程中公众参与立法更是有其必然性要求 一立法过程民主化与正当化价值之要求 现代意义上的立法是与民主的理念及制度息息相关的否则就有可能蜕变为服 务于少数利益集团私人产品立法的民意代表性在相当程度上是通过立法程序 的民主性彰显和体现的依科恩的民主概念民主是一种社会管理体制在该体 制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与全体成员的决策 1 6 民主过程 的本质就是一种参与决策民主社会中任何成员虽然不能保证他在参与过程中一定 占上风但是有一点可以肯定即他已经享有了一份决策权可能表决中他是失 败的但是至少他的意见还是提出来了民主是一种把公共偏好转化为公共政 策的机制没有公民方面的积极参与民主制度不可能产生预期的政策效果 1 7 应 该说没有任何一种单一的制度或规则可以来说明民主的内涵多数统治竞争性选 举议会主权民选政府等等是民主的重要特征但不是民主的全部不过有一点 可以肯定公众参与立法过程是立法民主的一个显著特征自由公正的选举可以给 公众自信但是当仅仅把民主作为门面来加以装饰的话选举本身并不必然导致民 主所以必须使选出来的代表与公众之间形成一个互相作用的系统在这个系统里 两者之间能互相支持民主的形式与结果都可以在这个互动的系统中得以体现和实 现西方主流的民主理论从未忽视参与的重要性参与是微型民主的本质或者 说它为上层结构即民主政体提供了关键的基础结构这一点从未被否认过 1 8 在达尔看来一个理想的民主过程需满足的标准之一就是有效的参与在集体决定 作出的整个过程中包括把事项纳入议事日程的阶段每个公民对最后结果都应 16 (美)科恩著 聂崇信 朱秀贤译 论民主商务印书馆1988年版 第10页 17 (日)猪口孝 (英)爱德华 纽曼 (美)约翰基恩编 林猛等译变动中的民主吉林人民出版社1999年版 第5页 18 (美)乔 萨托利著 冯克利 阎克文译民主新论东方出版社1998年版 第128页 11 该有表达他或她意愿的充足平等的机会 1 9 在我国国家一切权力属于人民的社会主义民主制度及其本质决定了人 民有权了解政府的决断基础和政府决策的准则和依据甚至政府决策的过程 2 0 就 立法而言它更应该是一项阳光下的事业要保证人民在行使选举权后在制度 创立过程中依然是国家的主人则必须给人民对立法过程有一个充分了解的机会与 平台代议制的立法机关不仅须以人民的名义立法而且在立法过程中必须接受人 民的监督一条畅通无阻的立法参与渠道是立法民主的实现前提 立法过程中公众参与是立法民主的必然也是立法正当性的使然立法活动首 先从既定的规则中取得合法性中国的宪政体制把人民作为一切权力的来源代表 机构是权力机关 立法机关的权力来自于宪法的规定 这是立法活动的合法性依据 但是与实在法的一致性本身还不是正统性的最终或自足标准那授予个人与群 体权力的规则仍需要正当化在一个民主社会政府权力以及指导权力运行的规则 必须在民主的价值观在人民的信仰利益和同意中寻求正当基础 2 1 立法过程的 正当性就要让那些利益可能受法律决定影响的人有效地参与这种决定的过程并对 这种结果发挥积极的作用与影响无论这种参与是否有助于好结果的形成但至少 因为能确保公众不同程度的自主性参与而具有正当性 二信息不对称社会中解决信息采集问题之必然 一切人的努力都受制于我们有限和不确定的知识关于过去现在和将来的 外生事件关于自然上帝和人类的法则关于我们生产和交换的机会关于其他 人乃至我们自己可能如何行动的知识经济学家们当然早已认识到不完全信息对人 类事务无处不在的影响以及与之相关的风险 2 2 立法者也受制于其本身所拥有的有 限和不确定的知识立法过程中存在着一个容易被人忽视的问题就是立法表达中 19 美 罗伯特a达尔著 尤正明译多元主义民主的困境自治与控制求实出版社1989年版 第6页 20 徐向华著 中国立法关系论浙江人民出版社1999年版 第215页 21陈端洪著 立法的民主合法性与立法至上性- - - - 中国立法批评收于蔡定剑 王晨光主编人民代表大会二十年发展与改 革中国检察出版社2001年版 第198页 22 (美 )杰克 赫什莱佛 约翰g赖利著刘广灵 李绍荣主译不确性与信息分析中国社会科学出版社2000年版 第1页 12 的信息不对称问题现代社会是一个高度的信息不对称社会人们在社会交往过程 中由于所处的地位环境经历的不同造成交往中一方会利用在信息上拥有的 相对优势从而形成对另一方不利的结果就象在商业交往中存在的买的不及卖 的精的现象 立法过程中信息不对称问题也不可避免其主要表现为立法提案人有选择性 地提供对其有利的立法信息和掩盖淡化对其不利的立法信息立法者强化一部分 立法信息而弱化或忽视另一些有利于科学决策的信息有关的机关组织与个人利 用其信息优势和社会地位来影响立法决策而其他社会成员就无法正当公平地影 响立法决策 2 3 而立法的科学性使命必然要求立法者在决策过程采集尽可能全面而 又准确的立法信息同时立法过程本身是一个立法者进行相互博弈的过程在这 个过程中博弈各方之间的信息拥有的数量与质量是取胜的筹码虽说改变一个 激励有效的机制形成一个全体一致的协议是可能的但只有在某个局中人向另外某 个局中人显示有关其类型的实质信息的通信过程之后才有可能 2 4 更为关键的是 立法过程从其性质上来看 是一个集体决策的过程 是一个对规则进行选择的过程 集体决策下为了对集体选择施加影响使其向他认为对集体最好的方向发展他 就必须说服别人说服他人的唯一方式是获得更多的证据这也就是要去获取足够 多的信息如果决策者是惟一的独裁者那么他会认为信息是不值得去花成本去获 得而如果是集体决策就必须去获取这一信息因为每一成员都会认为该信息 可使其他人同意自己的先验观点当然这里有一个关键是每一成员都会相信新 证据会证明他自己的初始观点是正确的 要选择一个一致性的规则有可能需要对议案进行无数次的修改以使得议案能 考虑到所有公民的利益在这无数次的修改过程中就需要用大量的信息来验证公 民利益的信息就需要一个途径过加以传输公众的积极参与是信息有效传输的手 23 参见孙潮 毕信仁著 立法中的利益表达问题收于上海市法学会编宪治征程- - - - 纪念现行宪法实施二十周年中国 法制出版社2002年版 第287- 288页 24 美 罗杰.b.迈尔森著 于寅 费剑平译博弈论矛盾冲突论中国经济出版社2001年版 第401页 13 段解决立法过程中信息不对称问题就需要由公众自身来传达出他们的要求从而 使立法者能克服自身知识与经验的局限性 三立法结果之适当并有效实施之前提 立法之最终价值在于法的实施而法的实施首先需要一个对法的认同即是对 一种制度的认同在传统社会人们对权威的认同感来自于习惯和君权神授的 观念在现代社会人们对权威的认同来自于公正的选举与立法公正的选举与立 法就需要让人们能切身体会出公正的味道当一个立法过程是远离人们的时候无 论如何立法者说的如何公正也是不能让人们信服的如果是信服那也是一种无 谓与盲目的信从立法过程中的公众参与是让人们体会法之公正的一条最直接也是 最有效的路社会公众对法律的认可程度是与立法过程中公众参与程度成正比的 从这个意义上说公众参与不仅是一个决策民主化的体现更是一个法律社会化的 过程立法过程中的悄无声息必将导致执法过程中法律的社会认可程度低下的结 果中国有法吗这是很多人发出的一个疑问其实并不是他们不知晓国家有 法而是深深怀疑法的存在法律不能实施法律不能赢得人们的信任原因 何在 不管规则是怎么制定出来的如何保证规则能得到遵守常常被那些认为 唯一的方法是求之于一个无所不知并拥有全部权力的外部威权来强制执行规则的 分析者所忽视在我研究的案例中并没有一个无处不在的外部威权在日常的规则 实施中发挥过任何作用因为外部的威权是不能用来解释现实中如此高的规则遵守 率的 2 5 所以最好的法律是那些出于公众自愿接受而不是作为强制的结果而被迫 遵守与尊重的法律公众更易接受的是那些经过公开的程序讨论出来的法律而不 是那些只涉及少数人的利益而秘密出台的法律成功的法律是公众乐于遵守的法 律要能被公众乐于遵守至少这法律是( a ) 可以理解的( b ) 是合理的( c ) 是在 25 美 埃莉诺奥斯特罗姆著 余逊达 陈旭东译公共事物治理之道上海三联书店2000年版 第148页 14 公众参与和支持下制定出来的 2 6 通过立法过程中的公众参与提高立法的透明度 只有当公众亲身体会出立法的滋味时他们才会对法有具体的感觉何况立法本身 无须保密 公众是有权利了解立法的过程的 要知道法并不是由立法者创造出来的 立法者的使命说到底只是对人们利益的一种再现而已经过公众亲身参与亲自表 达自己的利益所需的立法才会更准点更认可也更能在实施过程中有效果认 同感提高有赖于公众对立法过程的了解与参与一部远人间烟