（法学专业论文）论违约金的数额调整.pdf

摘要 违约金作为违约责任的一种方式，充分体现了当事人之间的意思自治，最能 体现合同自由原则。合同当事人出于种种原因，对违约金的约定可能与违约造成 的实际后果有较大差距，这就涉及到对违约金的法律调整问题。国内外的立法都 规定了司法机关可以在一定条件下对违约金数额进行调整。本文以我国立法和司 法实践为对象，结合域外先进的立法经验，对违约金的数额调整问题进行了探讨。 全文分为四个部分。第一部分是违约金数额调整的一般分析。在该部分，首 先分析了违约金的含义和性质，然后从公平原则和利益平衡两个角度探讨了违约 金的数额调整的法学基础。第二部分是国外违约金数额调整的相关规定及其对我 国的启示。该部分分别总结了大陆法系和英美法系约定违约金调整的相关规定， 以及国外违约金数额调整相关规定对我国的启示。第三部分是我国违约金数额调 整的现状及其存在的问题。该部分首先分析了我国违约金的数额调整立法现状和 司法实践现状，然后也从立法和司法实践角度提出了我国违约金数额调整存在的 问题。本文认为，违约金的数额调整立法规定中存在立法和司法解释中没有明确 违约金调整请求权期限、当事人举证责任不明确等问题；违约金的数额调整司法 实践中存在规定的抽象性和模糊性导致了人民法院和仲裁委员会自由裁量权过 大、法官释明权的滥用、违约金数额调整不一致调整数额的差异等问题。第四部 分主要论述我国违约金数额调整对策。首先探讨了违约金调整的参照标准，对于 过高违约金调整的标准，要考虑违约造成的损失、合同的总标的额、底额限定标 准、主观因素、违约方过错、当事人身份及缔约能力、替代交易等因素；对于过 低违约金则无需进行调整。在此基础上，本文认为举证责任的承担要以违约方承 担“违约金约定过高于实际损失”的举证责任为原则，以非违约方承担“违约金 约定不过离于实际损失”的举证责任为例外。对于法官释明权的应用，要以谨慎 行使释明权为原则，以行使释明权为例外。 关键词：违约金；违约金数额；调整 a b s t r a c t l i q u i d a t e dd a m a g e sa saw a yo fb r e a c h o fc o n t r a c t ，b e t w e e nt h ep a r t i e sf u l l y r e f l e c t st h em e a n i n go fa u t o n o m y , b e s te m b o d i e st h ep r i n c i p l eo ff r e e d o mo fc o n t r a c t p a r t i e st ot h ec o n t r a c ti nav a r i e t yo fr e a s o n s ，t h ea g r e e m e mf o rl i q u i d a t e dd a m a g e s r e s u l t i n gf r o mb r e a c ho fc o n t r a c tm a yh a v eag r e a t e rg a pb e t w e e nt h ea c t u a l c o n s e q u e n c e s ，w h i c hr e l a t e st ot h el e g a lr e g u l a t i o no fl i q u i d a t e dd a m a g e si s s u e d o m e s t i cl e g i s l a t i o np r o v i d ef o rt h e j u d i c i a r yc a nu n d e rc e r t a i nc o n d i t i o n s ，t oa d j u s tt h e a m o u n to fl i q u i d a t e dd a m a g e s i nt h i sp a p e r , c h i n a sl e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a lp r a c t i c ea s a no b j e c t ，c o m b i n e dw i t ha d v a n c e de x t r a - t e r r i t o r i a ll e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e ，a d j u s t e df o r t h ea m o u n to fl i q u i d a t e dd a m a g e si s s u e sw e r ed i s c u s s e d t h ef o l l o w i n gt e x ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ：t h ef i r s tp a r ti st oa d j u s tt h ea m o u n t o fl i q u i d m e dd a m a g e st h eg e n e r a la n a l y s i s i nt h i ss e c t i o n ，a na n a l y s i so ft h em e a n i n g a n dn a t u r eo fl i q u i d a t e dd a m a g e s ，t h e nt h ep r i n c i p l eo ff a i m e s sa n db a l a n c eo fi n t e r e s t s f r o mt h et w op e r s p e c t i v e so ft h el i q u i d a t e dd a m a g e sa m o u n t t oa d j u s tt h eb a s i so fl a w ； f i n a l l ys u m m e du p ，r e s p e c t i v e l y , c i v i ll a wa n dc o m m o nl a wt o a d j u s tt h ea g r e e d l i q u i d a t e dd a m a g e sr e l e v a n tr e g u l a t i o n s t h es e c o n ds e c t i o ns u m m a r i z e st h ea m o u n to f l i q u i d a t e dd a m a g e st oa d j u s to u rs t a t u sa n dp r o b l e m s ，s u m m e du pt h ea m o u n to f l i q u i d a t e dd a m a g e st oa d j u s to u rs t a t u so fl e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h es t a t u sq u o ， b u ta l s of r o mt h ea n g l eo ft h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n at o a d j u s tt h e a m o u n to fl i q u i d a t e dd a m a g e s p r o b l e m s t h i sp a p e ra r g u e st h a tt h ea m o u n to fl i q u i d a t e d d a m a g e sp r o v i s i o n si nt h el e g i s l a t i o nt oa d j u s tt h ee x i s t e n c eo fl e g i s l a t i o na n d j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o ni sn o tc l e a rp e n a l t yc l a i ma d j u s t m e n tp e r i o d ，t h ep a r t i e st h eb u r d e no f p r o o fi sn o tc l e a ra n do t h e ri s s u e s ；a d j u s tt h ea m o u n to fl i q u i d a t e dd a m a g e sp r o v i s i o n s e x i s ti nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo fa b s t r a c t i o na n da m b i g u i t yl e dt h e p e o p l e sc o u r ta n d a r b i t r a t i o nc o m m i s s i o nd i s c r e t i o ni st o ol a r g e ，t h ea b u s eo ft h ej u d g er i g h tt or e l e a s e t o m o r r o w , t oa d j u s tt h ea m o u n to fl i q u i d a t e dd a m a g e si si n c o n s i s t e n td i f f e r e n c e si nt h e a m o u n to fa d j u s t m e n tp r o b l e m s t h et 1 1 i r d p a r td i s c u s s e st h ea m o u n to fl i q u i d a t e d d a m a g e st oa d j u s to u rs t r a t e g i e s ，f i r s td i s c u s st h ea d j u s t m e n to ft h er e f e r e n c es t a n d a r d i i l i q u i d a t e dd a m a g e s ，l i q u i d a t e dd a m a g e sf o rt h ea d j u s t m e n t o fh i g hs t a n d a r d s ，t o c o n s i d e rt h eb r e a c ho fc o n t r a c td a m a g e s ，t h et o t a lt a r g e ta m o u n to ft h ec o n t r a c t ，l i m i t t h ea m o u n to ft h ee n do ft h es t a n d a r d ，s u b j e c t i v ef a c t o r s ，t 1 1 ed e f a u l t i n gp a r t ya tf a u l t ， t h ep a r t yi d e n t i t ya n dc o n t r a c t u a lc a p a c i t y , a na l t e r n a t i v et r a n s a c t i o na n do t h e rf a c t o r s ； p e n a l t yf o rt o ol o was t a n d a r da d j u s t m e n t ；t h e nd i s c u s s e dt h a tb e a r t h eb u r d e no fp r o o f t ot h ep a r t yi nb r e a c ht ob e a rt h e ”l i q u i d a t e dd a m a g e sa g r e e m e n th a dh i g h e rt h a nt h e a c t u a ll o s s e s ”t h ep r i n c i p l eo fb u r d e no fp r o o ft ob e a rt h en o n b r e a c h i n gp a r t y ”a g r e e d l i q u i d a t e dd a m a g e s b u tt h ea c t u a ll o s sf r o m ”t h eb u r d e no fp r o o f f o rt h ee x c e p t i o n j u d g er i g h tt or e l e a s et o m o r r o wf o rt h ea p p l i c a t i o nt o ，e x e r c i s e t h er i g h tt or e l e a s e t o m o r r o wap r u d e n tp r i n c i p l e ，t oe x e r c i s et h er i g h tt or e l e a s et o m o r r o wa sa ne x c e p t i o n k e y w o r d s ：l i q u i d a t e dd a m a g e s ；a m o u n t o fl i q u i d a t e dd a m a g e s ；a d j u s t m e n t i i i 引言 引言 合同是当事人之间合意的产物，合同的形成体现了当事人之间的意思自治。 只要不违反法律的强制性规定，当事人可以就合同的内容自由协商，达成意思一 致，这自然也包括对合同违约责任的自由约定，当事人对合同违约责任的自由约 定，一般体现为合同中的违约金条款。我国法律在赋予当事人自由约定合同违约 金这一权限的同时，也对其进行了一定的限制，中华人民共和国合同法规定： “约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以 增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁 机构予以适当减少。”1 9 9 9 年合同法的这一规定，通过立法形式明确了人民 法院或者仲裁机构对违约金进行干预和调整的权力，体现了能动性司法的精神， 可谓是我国民事领域的一种进步，对我国的民事责任尤其是违约责任制度进行了 重大的变革，也引起了学者的广泛关注。 实际上，在我们日常现实生活中，合同当事人为了保证合同得到全面、及时 的履行，合同的违约金往往约定的数额都很高，一旦在合同履行过程中发生纠纷， 就会涉及到违约金数额调整问题，以下列举一例：合肥某文化传播有限公司( 以 下称文化传播公司) 在承办“朗朗情深钢琴音乐会”期间，与某琴行业主花某签 订一份销售音乐会门票的协议，约定花某确保销售1 8 0 张门票，票款不足部分由 花某支付，于2 0 0 8 年1 2 月1 5 日前支付所有票款，任何一方违约应赔偿对方违约 金1 0 万元等。协议签订后，花某从文化传播公司领票1 0 1 张，票款价值3 5 1 0 7 元， 到音乐会演出之日，花某未再领票，亦未按协议约定支付包销1 8 0 张门票的全部 票款，仅支付文化传播公司7 9 0 0 元。2 0 0 9 年6 月1 9 日，文化传播公司诉至合肥 市庐阳区人民法院，请求判令花某支付文化传播公司票款4 7 1 0 5 元，并赔偿违约 金4 5 0 0 0 元。合肥市庐阳区人民法院审理认为：文化传播公司与花某签订的买卖 合同合法有效，对双方具有约束力。花某应按约定履行给付票款义务，并承担逾 期付款的违约责任。花某提出文化传播公司主张的违约金过分高于逾期付款造成 的损失，要求调整违约金的请求予以采纳，但辩解文化传播公司违约私自低价出 中华人民共和国合同法第1 1 4 条第2 款。 论违约金的数额调整 售门票，未提供证据证明，不予采信。按照不超过欠款3 0 的比率计算逾期付款 违约金，即1 4 0 0 0 元。据此，原审法院依照中华人民共和国合同法第六十条、 第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、花某于判决书生效后十日内 给付文化传播公司欠款4 7 1 0 5 元及违约金1 4 0 0 0 元。二、驳回文化传播公司的其 他诉讼请求。案件受理费11 5 1 元，由花某负担。花某不服原审法院上述民事判决， 向合肥市中级人民法院提起上诉称：1 、一审法院认定诉讼主体错误，上诉人是不 适格的诉讼主体。2 、合作协议中对音乐会门票的价格未作约定，一审判决认定的 票款金额没有任何依据。3 、一审法院判决的违约金没有任何依据。请求二审法院 撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人文化传播公司答辩称，原判 正确，请求维持。合肥市中级人民法院审理认为：花某是某琴行的个体业主，其 与文化传播公司签订的买卖合同合法有效。文化传播公司以花某为被告主张权利 主体适格。双方签订的合同虽然未对音乐会门票的价格作具体的约定，但花某在 具体领票时，都注明了各类门票的价格，故花某对己领取的1 0 1 张票款3 5 1 0 7 元 应予支付。花某未能按照合同约定包销1 8 0 张门票且仅支付7 9 0 0 元，应承担违约 责任。文化传播公司主张花某承担4 5 0 0 0 元违约金，原审法院按照不超过欠款3 0 的比率计算逾期付款违约金，符合中华人民共和国合同法及最高人民法院 司法解释的相关规定，并无不当，花某应承担的违约金为2 7 2 0 7 元的3 0 是8 1 6 2 元。因花某已承担支付违约金的违约责任，原审判决花某支付未领取的7 9 张门票 价款显失公平，依法应予纠正。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法第一 百五十三条第一款第( 三) 项，中华人民共和国合同法第六十条、第一百零七 条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、撤销合肥市包河区人民法院( 2 0 0 9 ) 包民二初字第3 8 4 号民事判决；二、花某于本判决生效后十日内给付文化传播公 司欠款2 7 2 0 7 元及违约金8 1 5 2 元；三、驳回文化传播公司的其他诉讼请求。 本案很具代表性，涉及到违约金调整的具体问题，尤其是违约金调整领域的 核心问题，诸如违约金在什么情况下可以调整，可以按照什么样的具体标准来进 行违约金的调整，这些问题在司法实践中出现，说明了研究这些问题具有重大的 理论价值和现实意义。本案中，一审法院按照不超过欠款3 0 的比率计算逾期付 款违约金，二审法院也予以了认可，这样的判决其合理性何在，有什么启示，都 很值得研究，这些也是本文研究的重点。 一、违约金数额调整的一般分析 一、违约金数额调整的一般分析 ( 一) 违约金的含义和性质 1 违约金的含义 合同法规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付 一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 根据这 一规定，违约金是指当事人在合同中约定的一方违反合同时应向对方支付的约定 数额的款项。违约金的基本性质是赔偿金。它是合同的当事人在不履行或者不能 全面履行合同发生以前确定的，是当事人对违约责任的预定。违约金在适用上具 有优先性，在合同有违约金约定的情况下，应当优先适用违约金；合同当事人没 有约定违约金时，才适用赔偿金。 违约金作为一种违约责任的方式，它具有以下特点。 首先，违约金是由当事人协商确定的。违约金不是法定的，而是双方当事人 在违约责任发生之前就将来可能承担的责任所达成的事前约定，这种约定反映了 双方当事人对合同的一种预期，也反映了双方当事人的意思。基于上述原因，我 国合同法没有对法定违约金做出规定。可见，现行合同法中主要采用的是约 定违约金。如果当事人没有约定违约金，则应适用法定的损害赔偿。 第二，违约金的数额是预先确定的。合同法没有对违约金的数额做出限制 性规定，留待当事人协商预先约定。这样使违约金的约定性更为彻底，会产生一 系列的积极意义：其一，作为违约以后对损失的补偿，简便迅速，免去了受害方 对实际损失所负的举证责任，降低了当事人的维权成本和法院的诉讼成本，无论 对个人还是对这个社会都是非常经济的，体现了合同法对效率的追求。其二，因 为违约金责任预先确定性规定了债务人违约后所需承担责任的具体范围，可以为 合同双方当事人形成合力的预期，增强了合同当事人按照约定履行责任的积极性 和主动性。其三，由于违约金是合同当事人实现约定的，一般都在合同当事人可 以承受范围内，万一真的出现不能履行合同的情况，承担了违约金责任对合同当 中华人民共和国合同法第1 1 4 条。 论违约金的数额调整 事人来说也不是不能承担的人，可以避免因为承担合同责任造成负担过重给企业 或者个人造成的重压，出现企业破产倒闭的情况。 其三，违约金作为一种责任形式，违约金的支付不同于合同义务的履行。违 约金的支付与合同给付义务是不同的，支付违约金的行为并不能代替合同给付行 为，违约金条款并没有给予债务人一种违约的权利。我国法律和司法实践不允许 以支付违约金代替实际履行。另外，违约金支付也不同于附条件的合同，在某些 附条件的合同中，当事人规定当某种条件成就时，将导致一笔款项的支付，但这 是对合同的遵守，不同于违约金是违反合同的结果。 2 违约金的性质 我国立法和司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重标准。所谓补 偿性，是指若违约造成损失，违约金就折抵损失赔偿金。所谓惩罚性，是指只要 有违约行为，不论有无损失，也不论损失多少，都要按约定数额向对方支付违约 金。违约金的意义在于对履行利益的补偿。因此，本质意义上的违约金应当是体 现了对合同守约一方损失的的物质补偿，那么我国合同法规定的违约金有没有惩 罚性呢? 从合同法规定来看，合同法限定了违约金不能与违约行为的实际损失有 太大差距，应该说主要的具有补充性的，惩罚性并不明显，例外的是，我国合同 法实际上在第11 4 条规定了违约金责任可以与继续履行责任并用，即债务人除支 付违约金外，还应当承担继续履行的责任。在这种情况下，这种违约金就具有了 与大陆法系中的惩罚性违约金相同的性质，即延迟履行的违约金具有惩罚性。可 见，合同法所规定的违约金在一定情况下是具有惩罚性质的。 违约金是否具有担保属性。在罗马法上，违约金是一种债权担保方法，属于 担保主债务的从契约，主要目的在于担保债务的履行。大陆法系国家大都认为， 违约金是担保主债务履行的一种担保形式。我们认为，违约金是否为合同的担保 方式，应考虑两个因素。首先，应考虑法律的规定。违约金是否为合同的担保方 式，应取决于法律的规定。从我国民法通则、合同法及担保法的规 定来看，违约金并不是合同的担保方式，而只是作为一种违约责任的形式；其次， 认定违约金是否具有担保属性，必须遵循同一个标准。 4 一、违约金数额调整的一般分析 ( 二) 违约金数额调整的法学基础 1 公平原则 公平原则要求民事主体本着公正的观念从事交易活动，正当地行使权利和履 行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。公平原则实际上是社会道 德的观念，是正义的观念，反映了人与人之间应保持一种正当善良的利益关系。 什么样的行为才是公平的，一百个人可能会有一百个答案，一般通俗理解，就是 要“一碗水端平”，不能偏袒某一方，要“童叟无欺”，对各类消费者均一视同 仁，等等。公平有形式上的公平，也有实质上的公平。既有起点的公平，也包括 结果的公平。 就违约金来看，如果违约金数额过高或者过低，都是与公平精神相背离的。 签署合同的目的是通过合同的履行增强双方的福利，签订合同本身不是目的，履 行合同才是追求。如果合同违约金过高，履行合同不会成为合同追求的目的，通 过签订合同追求高额的违约金反而会成为合同签订的目的，合同制度会被扭曲， 合同的公平性就会荡然无存。 2 利益平衡 法律可以被看作一种游戏规则，是一种利益分配的工具。法律在利益分配时 要综合考虑各方利益需求，实现各方的利益平衡。违约金的存在，既要保护守约 一方，也不能忽视违约方的利益。 允许过高违约金的存在，固然可以提高社会公众遵守合同的意识，提高合同 的履约率，但也可能让合同的签订成为当事人的梦魇。市场经济瞬息万变，经济 情况和经济条件的变化随时都在发生，合同签署的时候很难预料合同履行过程中 会发生什么，在过高违约金的威慑下，如果合同履行的条件已经发生变化，合同 当事人仍然不能通过支付一定的对价得以解脱，会让善意的违约方难以为继，这 样的结果不利于经济发展，也不利于社会进步。反之，允许善意的违约方在支付 合理的违约金后脱离难以承受的合同义务束缚，是对违约方利益的重视。 对于过低的违约金，由于违约金的适用具有优先性，守约方只能得到微薄堕 约金的补偿，根本难以弥补因对方违约给自己的实际损失，违约责任填补损失的 目标就无法实现。对违约方来说，过低的违约金就意味着很低的违约成本，作为 论违约金的数额调整 理性的经济人，过低的违约金导致的低违约成本减值就是在激励其今后不再需要 去遵守合同，经济交往中诚信荡然无存，市场经济发展的信用基石就没有了。 可见，无论是调整过高还是过低的违约金，实质都是在违约方与守约方之间 寻找利益的平衡，法律赋予人民法院和仲裁机构调整违约金数额的权力，是希望 人民法院和仲裁机构在个案中考虑具体情形，在违约方与守约方之间找到利益的 平衡点，实现法律作为利益分配、平衡利器的功效。 二、国外违约金数额调整的相关规定及其对我国的启示 一、 国外违约金数额调整的相关规定及其对 我国的启示 ( 一) 国外违约金数额调整的相关规定 1 大陆法系违约金数额调整的相关规定 作为大陆法系发源地的罗马法很早就有关违约金及违约金数额调整的规定， “罚金要式口约是契约当事人为避免繁重的举证责任而选用的一种赔偿方式，属 于当事人协议的范畴”，因此，按照罗马法协议优先的原则，在诉讼中，当事人有 约定的，以当事人的约定作为赔偿标准进行赔偿。叫违约金是一种债权担保方法， 属于担保主债务的从契约，主要目的在于担保债务的履行。可以说，大陆法系的 违约金规定只是罗马法规定的现代化而己。 在继承了罗马法衣钵的法国民法典中，将意思自治神圣化，“依法成立的契 约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互 的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”“如契约载明债 务人不履行债务，应支付一定数额的损害赔偿时，他方当事人即不应取得较大于 规定数额或较小于规定数额的赔偿”。 从以上规定可以看得出来，法国民法典否 认了法律和法官可以对当事人之间就违约金的约定可以形势调整的权力，但司法 实践一再表明当事人之间的违约金约定可能会导致事实上的不公平，因此有违法 律的基本精神，在实践中，判决会依据相关规定，能动的适用法律，对过高或者 过低的违约金进行调整。后来的立法中，民法典在债权法中明确规定了法官可以 对过高或者过低的违约金进行调整，以此来保证个案的公平性，可以反映出法国 民法典面对形势的发展在适时作出调整，是一种立法的进步。 在德国民法典中，和法国民法典有很多共同点，一开始遵循合同自由、意思自 治、合同神圣原则，对当事人之间就违约金的约定一般予以尊重，不会轻易干预。 丁玫：罗马法契约责任，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 1 4 页。 法国民法典第1 1 3 4 条 法国民法典第1 1 5 2 条 尹田编著：法国现代合同法，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 1 4 页。 7 论违约金的数额调整 随着时间的发展，法律对违约金的态度发生了变化，开始由不干预转向了积极的 干预，集中反映在民法典中的相关规定中。德国民法典第3 4 3 条规定：“处 罚的违约金过高，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。”“债权人因不履 行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以己取得的违约金代替最低数额的损害赔 偿。不排除主张其他损害赔偿。 第3 4 1 条第2 款还规定：“债权人因不以适当方 式履行给付而享有损害赔偿请求权时，适用第3 4 0 条第2 款的规定。依此规定， 如果债权人蒙受的实际损失超过违约金，他除了主张违约金之外，还可以主张超 出的部分。”从字面就可以理解，德国民法典明确规定了在违约金数额过高的时 候可以主张调整降低，在约定的违约金数额过低的时候可以主张在违约金之外再 依法主张自己因违约方违约行为给自己造成的损失。 其他大陆法系国家和地区也和德国和法国有类似的规定，比如瑞士和我国的台 湾地区民法典就可以找到类似的规定，都明确规定了在约定违约金过高的情况下 可以请求相关部门进行调整。值得一提的是，瑞士民法中没有规定在约定违约金 过低不足以弥补实际损失的情况可以申请相关部门进行调整。 2 英美法系约定违约金调整的相关规定 英美法的特征在于其可以根据时代和形势的发展不断调整，来适应社会经济 环境的变化，从而保持法律的灵活性和创新性，这一点在违约金的调整问题上也 表现的非常明显。从具体的法律规定和司法实践看，英美法中违约金的调整主要 是对过高违约金的调整，如果合同当事人在合同中约定的违约金太高，与合同因 一方违约而给另一方造成的损失相比，数额上要高的多，这样的违约金被法律视 为惩罚性违约金，在司法判例中一般被视为无效。这是因为，英美合同法中认为 双方当事人应该处于平等地位，合同任何一方都无权通过合同来惩罚另一方，过 高的违约金约定等于是间接认可了一方可以通过契约来惩罚合同的另一方，这显 然是有违合同的目的和初衷，也就是说英美契约法认为，合同是为了通过履行来 实现收益和增值，决不能允许一方通过合同违约金的约定来非法获益。这是衡平 法的最基本原则。这一点在美国的合同法重述中有明确的规定：“规定惩罚的 参见德国民法典第3 4 3 条之规定。 参见德国民法典第3 4 0 条第2 款之规定。 参见德国民法典第3 4 1 条第2 款之规定。 二、国外违约金数额调整的相关规定及其对我国的启示 违约金条款是违反公共政策，因而是无效的。 不过，虽然有这样明确的规定， 司法实践中还需要对一般的违约金与所谓惩罚性违约金进行比较才能得出有效的 结论，司法实践中，有许多因素需要法官在个案中进行衡量的，而且不同的案件 不同的法官注重的衡量因素还有很大的差异，其中以下的因素是必须要注意的， 首先是违约金的数额，数额庞大的违约金往往更容易被法院认定为惩罚性违约金。 其次如果违约金是固定的，不会随着违约行为造成的具体损失进行调整和变动， 这样的约定往往被视为惩罚性违约金。再次，如果违约金支付的时间很短，在实 际损失都还没有发生就进行了支付，这样很容易就会被认定为惩罚性违约金，也 就是说违约金支付的时间也是法院需要考虑的一个重要因素，因为只有实际损失 已经发生了，才谈得上补偿问题，在实际损失发生之前就支付的违约金自然就是 惩罚性违约金。最后，不得不提的是，过于模糊的约定往往也会被认定为惩罚性 违约金。 ( 二) 国外违约金数额调整相关规定对我国的启示 通过前面的简单介绍，我们的目的是希望可以为我国违约金调整问题提供借 鉴。总结这些法治发达国家的经验和教训，可以对我国法治的完善提供很好的榜 样。一般来说，无论是法国还是德国，对待违约金的态度都是先松后紧，一开始 法律尊重当事人的意思自治，并不干预当事人就违约金的约定，不过随着形势的 发展，对违约金的放纵导致了司法实践中产生了许多问题，影响了经济社会生活， 暴露了司法保守所导致的问题。于是在司法实践中开始转变态度，开始进行干预， 并最终反映在民法典中出现了明确的授权条款，授权法院可以在当事人的请求下 对过高的违约金进行干预。结合大陆法系的民法发展史，可以发现对违约金的态 度变化也与整个民法的公法化和社会化一致的，是立法者在社会正义与合同自由 之间的平衡，体现了民法价值的转变，要理解大陆法系违约金调整态度的变化， 必须要结合整个社会形势和法律思潮的转变，只有这样才能收入理解。 在认识英美法系对违约金的态度的时候，也要结合英美法系特定社会环境和 法律思潮，因为英美法系是案例法，研究英美法的案例实际上就是在研究整个法 律的发展历史，还要特别注意英美法中特定的文化背景，尤其是衡平法的有关原 参见合同法重述( 第2 版) 第3 3 5 条之规定。 论违约金的数额调整 则，这样才能不会出现囫囵吞枣一知半解的状态。英美法系对违约金的态度体现 了其实用主义态度，在追去公平的同时更加注重效率，注重借助契约制度实现经 济效益的提高。 1 0 三、我国违约金数额调整的现状及其存在的问题 三、我国违约金数额调整的现状及其存在的 问题 ( 一) 我国违约金数额调整的现状 1 我国违约金数额调整立法和法律解释的规定 在我国以往的合同立法及司法实践中，对违约金数额的增加或减少有着不同 程度、不同方式的规定。经济合同法中对此问题未作规定，但为了防止债权人 滥用权利，维护公平的交易秩序，在司法实践中可以减少违约金。我国合同法 中规定，合同的变更或撤销需经合同当事人一方的申请，违约金的增加或减少， 是以实际的损失为参照标准，根据每个案件的不同而有所不同。在变更违约金的 数额时，不追问合同中违约金过高或过低的原因，这也反映了合同关系中当事人 的财产利益均等的原则，避免违约的惩罚性。对违约金的增加或减少的干预权， 由法院或仲裁机构行使，但必须在合同纠纷的审理过程中进行干预。违约行为发 生后，违约方己支付了违约金，受损害方已接受了违约金，双方当事人已履行了 违约金条款的，是否还可以对已履行的违约金再作出变更呢? 合同法中对此 未做出规定。按照合同法第一百一十四条之规定，变更违约金以一方的请求 为前提，当受损害方己接受了违约金，即丧失了请求权。也就是说，如果守约方 已经接收了违约金后，因为支付已经完成，表示双方都已经接收了，就再也不能 再要求变更了，此时双方都已经丧失了要求变更的请求权。对违约金的数额变更 问题，直接反映了合同法合同自由原则和国家干预性。按照合同自由原则， 当事人双方协商一致的条款，其效力应予维持，不得任意变更。但是从公平、合 理的标准去衡量，己形成的合同关系，违约金或高或低会显失合同履行结果的公 平性、合理性。因此，从维护市场经济的正常秩序，体现合同法律关系的正义性、 公正性角度出发，在不损害合同当事人任何一方利益的情况下，变更合同违约金 的数额，也是应该允许的。但对于过高或过低的违约金如何增减，按照什么标准， 还有待于在实践中摸索。关于违约金的调整，最高人民法院于2 0 0 3 年3 月2 4 日通过并于2 0 0 3 年6 月1 日起施行的关于审理房地产买卖合同纠纷案件适 论违约金的数额调整 用法律若干问题的解释明确规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少 的，应当以违约金超过造成的损失3 0 为标准适当减少；当事人以约定的违约金低 于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”最高 人民法院2 0 0 9 年4 月2 4 日颁布的关于适用 若干问题的 解释( 二) 的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法 院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利 益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约 定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四 条第二款规定的过分高于造成的损失。” 2 我国违约金的数额调整的司法实践 ( 1 ) 违约金数额调整程序的启动方式当事人申请。按照我国合同法规定， 合同当事人对违约金数额有异议，提出调整违约金数额的，除非对方当事人同意 且双方能达成补偿协议的，都必须向人民法院或者仲裁委员会提出申请，人民法 院或者仲裁委员会也只能在合同当事人申请的范围内根据具体情况进行调整。也 就是说，除了人民法院或者仲裁委员会，其他任何部门都无权变更，包括作为合 同监管部门的工商部门都无权予以调整。值得注意的是，有学者提出，法律规定 当事人“可以 申请调整，不是必须申请，意味着法院在当事人没有主动申请的 情况下，可以综合考量，主动予以调整。 这种理解显然是没有依据的，笔者认为， 法律规定当事人“可以”申请调整，这就意味着当事人也可以不申请调整，是否 申请的决定权在当事人。只有当事人申请，程序才能启动，人民法院或者仲裁委 员会只能被动接受，不能主动干预，这也符合司法机关的定位。如果人民法院或 者仲裁委员会不受限制地主动干预当事人之间对违约金的约定，会动摇违约金制 度的根基。违约金制度的基础在于它反映了合同当事人之间对违约责任的约定， 是违约方对自己违约行为应当承担的责任的认可，合同当事人之间的约定就相当 于当事人之间的法律，人民法院或者仲裁委员会依据外部条件难以判断违约金的 约定是否合理，只有当事人最有条件了解违约金是否合理，所以也只有合同当事 参见关于审理房地产买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第1 6 条之规定。 参见关于适用 中华人民共和合同法) 若干问题的解释( 二) 第2 9 条之规定 姚蔚薇：对违约金约定过高如何认定和调整问题探析合同法第11 4 条第2 款的理解与适用，法律适 用，2 0 0 4 年第4 期。 1 2 三、我国违约金数额调整的现状及其存在的问题 人才有资格请求人民法院或者仲裁委员会调整违约金数额。 当然，法院可以在当事人忽视或者不了解调整违约金数额问题时，行使释明权， 提醒当事人可以提出调整违约金数额，但是否申请，最终的决定权还在当事人本身。 ( 2 ) 违约金数额调整的条件违约金低于或过分高于造成的损失。按照合同 法的规定，只有在约定的违约金低于或过分高于违约造成损失的情况下，才可以要 求人民法院或者仲裁委员会进行调整，法律对高于实际损失的违约金要求必须是“过 分”，而低于实际损失的违约金则没有只有的要求，原因在于违约金兼具赔偿性和惩 罚性，在违约金在一定范围内高于实际损失的，恰好可以实现赔偿性和惩罚性的双 重功能，至于不偏离一定的限度，高一点的违约金还是可以接受的。而低于实际损 失的违约金则连最基本的赔偿功能都难以实现，所以必须要无条件进行调整。 ( 3 ) 违约金数额调整的标准。以什么样的标准来作为违约金数额调整的依据， 直接决定了是否需要调整和调整的幅度，在我国的司法实践中出现了以下几种标准： 第一，实际损失标准。实际损失标准的理论依据在于违约金作为一种违约责 任方式，遵循损失填补原则，有多少损失就应该承担多大的责任，违约金过分高 于实际损失或者低于实际损失就应当予以调整。最高人民法院的法释 2 0 0 3 7 号 关于审理房地产买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条、关于 适用 中华人民共和合同法) 若干问题的解释( 二) 第二十九条都采取实际损失标 准，使实际损失标准成为主流的观点。 成都市通生房地产有限公司( 以下称通生房产公司) 与许世淮商品房买卖合 同纠纷案( 成都市中级人民法院 2 0 0 9 成民终字第2 6 9 3 号民事判决) 。许世淮与 通生房产公司于2 0 0 6 年9 月2 4 日签订商品房买卖合同及补充协议，约定：许世 淮向通生房产公司购买位于成都尚都服饰广场1 幢一层1 0 4 0 号商品房一套；通生 房产公司应在2 0 0 7 年8 月1 日前将经验收合格的商品房交付许世淮；通生房产公 司如未按合同规定的期限将该商品房交付许世淮使用，逾期不超过1 5 日的，从最 后交付期限的第二天起至实际交付之日止，通生房产公司按日向许世淮支付已交 付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过1 5 日的，许世淮要求继续 履行合同的，合同继续履行，通生房产公司从最后交付期限的第二天起至实际交 付之日止，按日向许世淮支付已交付房价款万分之五的违约金。合同签订后，许 世淮按约支付1 ，5 2 3 ，6 0 4 元房款。2 0 0 7 年8 月1 6 日，“尚都服饰广场”经综合 论违约金的数额调整 验收合格。直至2 0 0 7 年8 月2 8 日通生房产公司才口头通知许世淮前来办理所购 房屋的交接手续。一审法院认为，通生房产公司逾期天数为2 7 天，按照许世淮已 付房款1 ，5 2 3 ，6 0 4 元、以每日万分之五计算，通生房产公司应支付违约金2 0 ， 5 6 9 元。通生房产公司无证据证明双方关于违约金的约定过分高于许世淮之损失， 因此，通生房产公司要求降低违约金的主张不能成立。据此，判决成都市通生房 地产有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付许世淮逾期交房违约金 2 0 ，5 6 9 元。 宣判后，通生房产公司不服，向中级人民法院提起上诉称，商品房买卖合同 约定的逾期交房的违约金，相当于许世淮实际损失的3 倍以上，明显高于许世淮 的实际经济损失，应当适当减少。请求撤销原判，依法改判，按许世淮房屋实际 租金水平每日2 4 4 6 元计算，减少逾期交房违约金的金额至6 ，6 0 4 8 元。许世淮 辩称，包括违约金的条款在内的整个商品房买卖合同是通生房产公司拟定的格式 合同，通生房产公司应该按合同约定支付违约金。许世淮购买商铺是准备用于自 己经营，只因通生房产公司迟延交房，许世淮才另外找铺面经营，把购得的房屋 出租了，故不应以租金来计算许世淮损失。请求驳回上诉，维持原判。 通生房产公司为证明许世淮所购商铺的租金，在二审中提交了许世淮与魏小 玲签订的商务用房租赁合同，证明2 0 0 7 年8 月3 1 日，许世淮与魏小玲签订商 务用房租赁合同，约定许世淮将案涉的“成都尚都服饰广场”1 幢一层1 0 4 0 号商 品房出租给魏小玲，约定的租金标准为第一年每月每平方米( 套内建筑面积) 5 6 7 1 9 元，年租金9 1 ，0 0 0 元。二审法院认为，通生房产公司迟延2 7 天交房，应 按照商品房买卖合同的约定，向许世淮支付逾期交房的违约金。中华人民共和国 合同法规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院 或者仲裁机构予以适当减少 。最高人民法院关于适用( 中华人民共和国合同 法) 若干问题的解释( 二) ：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的， 人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及 预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁定。当 事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第