（刑法学专业论文）危险犯概念解析.pdf

i 摘 要 在研究危险犯概念之前 有必要对其理论前提危险加以研究 危险 是指行 为人实施的危害行为足以对刑法所保护的社会关系造成刑法所规定的某种实际损 害结果的一种现实可能性 危险包括行为危险 不包括行为人危险和抽象危险 刑法学术界对于危险犯的定义存在着不同的学说 在大陆法系和我国内地刑 法理论界学者们都基于处罚根据 犯罪既遂和犯罪成立三个不同的立足点 得出 了三个不同表述形式的危险犯的定义 但是 从犯罪成立的角度来看 危险犯是 指以行为人实施的危害行为足以造成刑法所规定的某种实际损害结果发生的危险 作为犯罪成立的必要条件之一的犯罪 从这个角度对危险犯的定义进行表述更为 科学 危险犯具有以下特征 危险犯是以危险作为犯罪成立的必要条件之一 危险 犯中的危险是由刑法明文规定的 危险与危害行为具有因果关系 在我国刑法理论中 大多数学者根据不同标准对危险犯进行划分 根据主观 方面不同 可以将危险犯分为故意危险犯和过失危险犯 根据主体不同 可以将 危险犯分为自然人危险犯和单位危险犯 过失危险犯与单位危险犯的存在都具有 法律体现和立法理由 并且它们是刑法理论与司法实践中两种比较重要的危险犯 其中 故意危险犯是指以行为人基于故意实施的危害行为足以造成法定的实际损 害结果发生的现实可能性作为犯罪成立的必要条件之一的犯罪 过失危险犯是指 行为人严重违反了某种规章管理制度的规定 从而过失地使刑法所保护的某种重 要的社会关系处于严重的危险中 并且这种危险是该危害行为成立犯罪的必要条 件之一的犯罪 自然人危险犯是指以自然人实施的危害行为足以造成法定的实际 损害结果发生的现实可能性作为犯罪成立的必要条件之一的犯罪 单位危险犯是 指以单位实施的危害行为对刑法所保护的某种重要的社会关系足以造成法律规定 的某种实际损害结果发生的危险作为犯罪成立的必要条件之一的犯罪 关键词 危险犯 危险 定义 特征 种类 ii abstract prior to the inquiry of the potential damage offense the danger as the theory hypothesis of the potential damage offense is necessary to be studied the danger refers to the actual possibility that the offensive action performed by the offender is sufficient to cause a certain real damage to social relations which are protected by the criminal law the danger includes the danger of his action but excludes the danger of the offender and the abstract danger there are various definitions of the potential damage offense in the academic circle based on the grounds for punishment the establishment of the crime and the completion of the crime three different representative forms of concept of potential damage offender have been concluded for scholars of continental law system and the criminal law theory field in the mainland however from the perspective of the establishment of the crime the potential damage offense refers to a kind of crime that is an essential condition and which is caused by an action causing damage to social relations protected by the criminal law this statement is more scientific the potential damage offense exhibits the following features the danger is the essential constitute of the potential damage offense the danger is stipulated in written words by the criminal law and the danger and the offensive behavior constitute the cause and effect relation in our country s criminal law theory most scholars divide the potential damage offense into many kinds according to different standards on the basis of the subjective respect the potential damage offense can be divided into the intentional potential damage offense and the negligent potential damage offense on the basis of the subject can make being dangerous and divide into natural person s the potential damage offense and unit the potential damage offense the existence of the negligent potential damage offense and the unit potential damage offense has law grounds and legislation reasons and they are two important categories of the potential damage offense both in the theory of criminal law and in the practice of judicature the negligent potential damage offense refers to someone who seriously violates the provisions of some rule and so puts some important social relationship in serious danger and the danger is the necessary constitute of the potential damage offense the intentional potential damage offense refers to someone puts some important social relationship in serious danger and the danger is the necessary constitute of the potential damage offense the natural person potential damage offense refers to the actual possibility that the dangerous actions performed by a natural person cause great damage to social relations which are iii protected by the criminal law it is the necessary constitute of the potential damage offense the unit potential damage offense refers to the actual possibility that the dangerous actions performed by one unit cause great damage to social relations which are protected by the criminal law it is the necessary constitute of the potential damage offense key words the potential damage offense danger concept feature kind danger concept feature kind 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果 除了文中特别加以标注引用的内容外 本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品 对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体 均已在文中以明确方式标明 本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担 作者签名 日期 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留 使用学位论文的规定 同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查 阅和借阅 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文 涉密论文按学校规定处理 作者签名 日期 年 月 日 导师签名 日期 年 月 日 1 引 言 在现代社会里 随着社会的发展和科学技术的进步 人们的生活 工作日趋 复杂化 不仅致险源在剧增 而且一些行为的社会危险性也大大增加了 由于某 些行为的社会危险性日益加剧 一旦造成实际损害就会难以弥补 因此刑罚有必 要对这些危险行为提前介入 鉴于此 为防卫社会 当代各国在刑事立法中对那 些将法律所保护的重要社会关系置于严重危险的危害行为提前介入 予以刑罚处 罚 危险犯就是刑法对这类危害行为提前介入的典型产物 但是 根据刑法谦抑性原则 对有关危险行为提前介入的刑罚应该具有宽容 性 补充性 最后性的特点 基于此 我国司法者应该根据立法科学地界定和准 确地把握危险犯概念 防止刑罚权的滥用 虽然立法是指导司法实践的 但立法 只有经过刑法解释学即刑法理论加以明确化才具有可操作性 才能更好地指导司 法实践 因此 基于司法实践的目的 对危险犯概念进一步拓展其研究的空间颇 有必要 同时 研究危险犯概念也是刑法理论得以发展的需要 因为 一方面 在结果犯中 以是否将实际损害结果作为构成要件要素 可以将犯罪分为实害犯 和危险犯 其中 实害犯是一类经常发生的较为直观 易于把握的犯罪 在理论 上已经得到了充分的探讨 而相比之下 危险犯由于发案率相对较低且比较抽象 因而在把握上有一定难度 并且相关刑法理论研究也相对薄弱 有人甚至认为我 国对危险犯的研究才刚刚起步 对危险犯概念的研究还限于一个粗浅层面 另一 方面 对危险犯概念的研究不仅有利于我们全面 深刻地理解社会危害性这一我 国刑法理论中犯罪的本质特征 有利于我们更深一步地理解刑法的功能等一系列 刑法基础理论 而且也有助于我们更深刻地理解行为犯 结果犯等其他犯罪类型 进一步完善我国刑法理论对犯罪预备 犯罪未遂 犯罪中止 犯罪既遂等犯罪停 止形态的研究 使其向纵深方向发展 作为与实害犯相对应的犯罪 危险犯在现代刑法中占据了重要的一席之地 并 在实体法规定上呈现了日益增多的趋势 在现代刑法理论中处于重要地位 因此 德国刑法学者 lackner 早在 1969 年就指出 危险犯的研究已从刑法解释学上的继 儿变成了宠儿 迄今为止 大陆刑法学者和我国内地刑法学者对危险犯越来越为 关注 甚至不乏一些专门 深入的探讨 虽然 危险犯作为规范刑法学中的疑难 理论问题 近百年来一直吸引着无数中外刑法学者对之孜孜以求 然而 这一问 题并没有随着时间的流逝与刑法理论日益的完善而达成统一的认识 相反 出现 的却是学说纷呈 流派众多的局面 例如 就危险的定义而言 有关探讨分别从 可能性 高概率性 现实可能性等不同的角度给危险下定义 结果是观点各异 众说纷纭 以致日本刑法学家木村龟二不无感叹地说 给 危险 下定义 一定 2 是个危险的定义 因为危险有多种多样的含义 1 又比如就危险犯的定义而言 有关探讨分别从处罚根据 犯罪成立 犯罪既遂这三个不同的角度给危险犯下定 义 结果也是观点林林总总 难以达成统一认识 我国内地刑法学者对危险犯的研究起步较晚 直到 20 世纪 80 年代出版的刑 法教科书教材中才开始出现危险犯的概念 但是 伴随着刑法学研究的不断繁荣 理论上对危险犯给予了越来越多的关注 其主要表现就是 第一 有 20 余篇论及 危险犯概念的专题论文在各类杂志上刊载 比如 鲜铁可在 1995 年第 4 期 法律 科学 上发表的 论危险犯概念与特征 第二 撰写了以危险犯为研究对象的学 位论文 其中也涉及危险犯的概念 如鲜铁可的博士论文 新刑法中的危险犯 与王志祥的博士论文 危险犯研究 综观有关著述 我国内地学者对危险犯概念的研究由于在很大程度上受到了 大陆法系刑法学者的影响 因此对危险犯的定义的表述 实际上仍存在着同上述 大陆法系刑法理论一样的三大类型 即 1 立足于处罚根据的角度对危险犯的 定义所做的表述 2 立足于犯罪既遂的角度对危险犯的定义所做的表述 3 立足于犯罪成立的角度对危险犯的定义所做的表述 在大陆法系中 第二种观点 与第三种观点的立足点基本是一致的 但根据我国刑法的有关规定 其中分别立 足于犯罪既遂和犯罪成立这两种角度对危险犯的定义所做的表述存在实质性冲 突 其焦点在于对危险在危险犯构成中之地位的认识 因此 当我确定把 危险犯概念解析 作为我的硕士学位论文选题时 木村 龟二的感叹之语时时浮现于我的脑海之中 甚至心里也确实有点惴惴不安 特别 是 第一次撰写三 四万字并且具有重要意义的论文 就把这样一个危险的范畴 纳入笔下 是不是有点自不量力 会不会带有一定的风险 尽管如此 我最终还 是相信 无限风光在险峰 只要自己认真努力去写了应该会有所收获的 就这样 在理论的不安与诱惑中 我一次又一次地翻阅大量著作与论文 并一次又一次地 修改论文的构思与结构 再加上导师和友人们的支持与肯定 我决定把 危险犯 探析 作为我的硕士学位论文题目 诚然 如果要全面理解和把握危险犯 将会涉及许多问题 但是 限于篇幅 同时鉴于国内外刑法学术界对危险的概念 危险犯的定义 特征和种类尚存在颇 多的争议 还远未达成共识 本文打算仅就这四个问题加以探讨 1 转引自王志祥 危险犯研究 m 北京 中国人民公安大学出版社 2004 6 3 第一章 危险的界定 除了原则上处罚实害犯既遂以外 刑法对于尚未造成法定的实际损害结果的 行为 也要例外地 有选择地加以处罚 以实现对法定的社会关系保护的早期化 凸现刑法事先预防的功能 问题在于 刑法对于尚未造成法定的实际损害结果的 行为进行刑罚处罚 根据何在 对此 需要结合刑法中的危险概念加以解释 因 此 在进入对危险犯概念的解析之前 有必要对刑法中的危险作些阐述 1 1 危险的定义 危险可以有不同的理解 就日常生活中的危险而言 一般认为 它与损害或 者失败有关 是在 可能性 这一含义上使用的 例如 现代汉语词典 中说 危险 指有遭到损害或失败的可能 2 汉语大辞典 中说 危险 亦作 危 嶮 艰难险恶 不安全 谓有可能导致灾难或失败 3 但是 本文所说的危险不 是日常生活中的危险 而是涉及犯罪的危险 是具有刑法意义的危险 作为一门规范学科的刑法学所使用的 危险 一词 自然脱离不了其原本的 含义 但是 我们必须看到 作为一门学科中为解决特定问题而所使用的特定专 业术语 其必然在原本词义的基础上具有其独特的内涵 那么 具有刑法意义的 危险是什么呢 对之 当代各国的刑事立法均无明文规定 即使是德国刑法第 31 条第 3 款 规定的也只是公共危险的定义 即 指对于个人包括对于单独个人之 身体 生命予以危险 或惹起属于他人财产之重要物品价值之危险 或使其减灭 违反公共福利者 尽管该国学者将其视为对危险定义的一般规定 将其适用于刑 法中的危险有关的一切事项 4 我国的刑事立法也未明文规定危险的具体定义 只 是针对不同的具体情况 具体地规定了危险的内容 例如 刑法第 114 条规定的 放火罪 决水罪 爆炸罪 投放危险物质罪 第 118 条规定的破坏电力设备罪 破坏易燃易爆设备罪 第 124 条规定的破坏广播电视设施 公用电信设施罪等危 险犯中的 危害公共安全 的危险 第 116 条规定的破坏交通工具罪 第 117 条 规定的破坏交通设施罪中的 足以使火车 汽车 电车 船只 航空器发生倾覆 毁坏 的危险 第 141 条规定的生产 销售假药罪的危险犯中的 足以严重危害 人体健康 的危险 第 143 条规定的生产 销售不符合卫生标准的食品罪中的 足 以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患 的危险 第 330 条规定的妨 害传染病防治罪的危险犯中的 有引起甲类传染病传播严重 的危险 第 332 条 规定的妨害国境卫生检疫罪的危险犯中的 有引起检疫传染病传播严重 的危险 2 中国社会科学院语言研究所词典编辑室 现代汉语词典 z 北京 商务印书馆 1992 1192 3 罗竹凤 汉语大词典 第二卷 z 北京 汉语大词典出版社 1988 526 4 喻伟 刑法学专题研究 m 武汉 武汉大学出版社 1992 335 4 第 334 条规定的非法采集 供应血液 制作 供应血液制品罪的危险犯中的 足 以危害人体健康 的危险 等等 既然刑法中对危险的定义没有明确规定 那么 刑法中的危险的定义究竟是什么呢 对之 笔者在此打算在对有关危险之定义的 学说述评的基础上 对危险犯之危险的定义进行新的解释 1 1 1 危险定义的学说述评 国内外刑法理论对之虽不乏探讨 但理解并不一致 呈现出学说纷呈的局面 在外国刑法理论中 以往主要存在三种不同的理解 5 第一种主张是行为的危险性 即行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的危险性 并把这种危险性作为刑罚处 罚根据 一般说来 刑事法律规范的目的并不在于教育培养公民保护社会的伦理 道德 而在于尊重个人人格 从而对社会生活中的重要社会关系加以保护 因此 如果一种行为根本不存在对刑法所保护的社会关系造成侵害的危险 就不能认定 其违法性 犯罪当然也不能成立 而且 虽然行为对社会关系造成侵害的危险性 是构成犯罪的基本要素 但是对行为的危险性予以刑罚处罚 意味着根据刑事政 策 国家刑罚权对于尚未产生实际损害结果的危害行为予以提前介入 因此 除 了那些已经对社会关系造成侵害的行为外 对于哪些威胁社会关系的行为需要予 以刑罚处罚 这还必须通过特殊的犯罪构成要件使之类型化 从而赋予这种危险 性具有可罚性 第二种主张是行为人危险性 它指的是性格的危险性 或者叫犯 罪的品质 犯罪人的危险性及其反社会性 这种危险性具体表现在两个方面 即 尚未实施犯罪的人实施犯罪的可能性和已经实施犯罪的人再次实施犯罪的可能 性 根据主观主义刑法理论学者们的见解 行为人的危险性应当成为犯罪处罚的 根据 但是 随着主观主义刑法理论的衰退 这种见解逐渐被人们抛弃 虽然有 些学者主张 这种性格的危险性应当在行为的主观要素中予以考虑 在今天 这 种主张也被舍弃了 第三种主张是结果危险性 该学说认为 危险应当是结果所 造成的危险 危险犯的根本特征是由行为人的行为所引起的 并已经离开了行为 的结果 即无价值的结果 在危险犯的成立上 只要刑法所规定的结果发生了 并且该行为与结果之间具有因果关系 认定该行为具有违法性就不存在问题了 刑法考虑的重点不是行为 而是无价值的结果 结果危险性论者主张 危险不是 一种判断 而是一种状态 近年来国内外刑法学理论对之又有以下六种不同看法 第一种观点主张 危 险是指发生实际损害的可能性 第二种观点主张 危险是指发生实际损害的高度 可能性 或者说 高概率性 第三种观点主张 危险是指发生实际损害的实在可 能性 或因果倾向性 第四种观点主张 危险是指危害行为对刑法所保护的社会 关系产生的足以发生实际损害的现实可能性 6 第五种观点主张 危险指的是行为 5 鲜铁可 新刑法中的危险犯 m 北京 中国检察出版社 1998 2 6 以上四种观点参见鲜铁可 新刑法中的危险犯 m 北京 中国检察出版社 1998 3 5 5 所导致的法益损害的可能状态 7 第六种观点主张 刑法中的危险 是指行为本身 所具有的使刑法上的法益遭受侵害的可能性 或者行为所导致的刑法上的法益遭 受侵害的可能状态 8 在笔者看来 上述外国刑法学理论对危险的三种理解只是确定了危险这一法 律术语的性质 并非危险真正准确的定义 因为该三种理解只是简单地说危险到 底是行为的属性 行为人的属性还是结果的属性 而并没有指出危险是什么 至 于近年来国内外刑法学理论对危险所持有的六种不同看法 也或多或少存在一些 不足之处 例如 第一种观点将危险认为是发生实际损害的可能性 与上述日常 生活中的危险并没有加以区别 从而扩大了刑法中危险的范围 第二种观点中所 说的高度可能性或者高概率性较为抽象 不易于把握 刑法理论的研究并不是单 纯为了理论研究 其目的在于服务于司法实践 指导司法工作人员正确适用法律 如果刑法理论中的危险定义较为抽象 没有一个把握的尺度和标准 当然 这里 指的尺度和标准并不是一个硬性的指标 而是具有一定弹性的 势必会造成司法 实践中对危险犯定罪量刑的混乱 以致在不同地区的不同法院之间具有不同的标 准 在同一地区的不同法院之间具有不同的标准 甚至在同一地区的同一法院的 不同法官之间具有不同的标准 这样显然不利于保护被告人的合法权利 可能造 成对公民基本人权的践踏 并同社会主义法治精神相违背 同时这种定义只从数 量上把握危险 并未真正揭示出危险本质的因素 比如因果性 第三种观点重视 了危险的实在性 即现实性 但却忽视了危险的特定性 即法定性 等等 同时 这三种定义都存在着一个共同的缺陷 那就是没有从与刑法所保护的社会关系相 联系的角度对危险的定义加以界定 由于犯罪的法律本质是侵害或者威胁刑法所 保护的社会关系 刑法的目的是保护社会生活中重要的社会关系 因此刑法中的 危险应当是侵害刑法所保护的社会关系的一种现实可能性 与侵害刑法所保护的 社会关系没有任何关系的可能性不是刑法意义上的危险 第四种观点主要就是没 有在其所说的实际损害之前用 刑法所规定 一词加以限定是不准确的 因为这 里的实际损害是特定的 即刑法所规定的 并不是造成每一种实际损害的现实可 能性都是危险犯的危险 第五种观点与第六种观点主要是忽视了非危害行为也可 能导致刑法所保护的社会关系发生实际损害结果的可能性 因此应该在 行为 前加限定词 危害 一词 1 1 2 危险定义的新表述 综观上述分析 笔者认为 危险犯的危险 是指行为人所实施的危害行为足 以使刑法所保护的社会关系发生刑法所规定的某种实际损害结果的现实可能性 据此 我们不难看出危险犯的危险具有以下几个基本特征 7 李海东 刑法原理入门 犯罪理论基础 m 北京 法律出版社 1998 132 8 王志祥 危险犯研究 m 北京 中国人民公安大学出版社 2004 8 6 第一 危险犯的危险是一种现实可能性 即具有客观性 客观实在性 其中 所谓可能性是指包含在现实事物中的 预示着事物发展前途的种种趋势 是潜在 的尚未实现的东西 但它并不是一种看不见 摸不着 虚无飘渺的东西 而是一 种客观实在的东西 而所谓现实可能性 则是指客观事物联系 发展中合乎规律 的趋向 是在一定条件下的不可避免 是一种客观实在 由于这种危险必须具有 物质性内容 不是凭空猜测和人为拟制的 因此对之人们可以根据案件的具体事 实 依据一定的经验法则通过人们的逻辑判断 推理将事实状态描绘出来 而且 不管人们是否承认它 是否正确认识并反映它 这种危险一旦存在 就不以人的 主观意志为转移而客观存在着 第二 危险犯的危险是一种 足以造成刑法所规定的某种实际损害结果 的 现实可能性 所谓 足以造成刑法所规定的某种实际损害结果 是指在当时的实 际情况下 发生刑法所规定的实际损害结果的条件已经完全具备 如果不出意外 情况以及行为人的主动中止 这种法定的实际损害结果必定会出现 例如 被告 人为了报复社会 对飞行中的航空器上的人员进行殴打 一般可以视为出现了危 及飞行安全的现实可能性 第三 危险犯的危险是一种 对刑法所保护的社会关系足以造成法律所规定 的某种实际损害结果 的现实可能性 即具有危险对象的特定性 所谓社会关系 是指人们在生产和共同生活中结成的人与人之间的关系 我国刑法所保护的社会 关系并不是所有的社会关系 只是某一部分重要的社会关系 即刑法第 2 条明确 规定的 国家安全 人民民主专政的政权 社会主义制度 国有财产和劳动群众 集体所有财产 公民私人所有的财产 公民的人身权利 民主权利和其它权利 等等 随着社会主义市场经济体制的建立和完善 一定范围内的个体经济 私营 经济和外资经济也是我国刑法所保护的社会关系 第四 危险犯的危险是由危害行为所引起的 即具有原因特定性 这就意味 着 危险犯的危险只是刑法中危险的一种 并不能把所有的危险都看成是危险犯 中的危险 第五 危险犯的危险的程度和范围在事后是可以通过判断加以确定的 即具 有事后可判断性 也就是说危险在事后可以依据危险状态等客观表现形式能具体 确认和衡量实际损害结果发生的可能范围和程度 1 2 危险的范围 作为实质处罚根据的危险 存在于各种各样的犯罪场合 因此 刑法学界根 据作为实质处罚根据的危险的基准是行为人还是行为 将危险分为行为人的危险 与行为的危险 根据具体犯罪构成中规范的违法内容不同 将危险分为具体危险 与抽象危险 然而 问题在于危险犯之危险是否包括行为危险 行为人危险 抽 7 象危险 鉴于此 本节试对之加以探讨 1 2 1 危险包括行为危险 行为危险是指行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的危险性 这里作为 行 为危险 的 行为 概念 是相对于 行为人 概念而言的包括结果在内的广义 的行为概念 而不仅仅是指相对于 结果 概念而言的狭义的行为概念 也就是 说 行为 即为客观主义刑法理论所主张的作为刑事处罚根据和刑事责任基 础的包括表现于外的身体的动静和结果在内的外部行为概念 既然如此 那么危 险犯之危险包括行为危险就根本不是一个问题 因为 目前 各国刑法理论都主 张犯罪行为中的 行为 概念是主客观的有机统一体 即包括行为的心素 即指 行为系由人的意思所发动 行为的体素 即指人的身体举动与静止 对外界所 发生的影响 即指因思想活动所支配的身体动静而引起的有害结果 9 因此 犯 罪行为也就是实施行为的行为人与外部行为与结果的有机统一体 危险犯是犯罪 的一种 当然危险犯的犯罪行为也是实施行为的行为人与外部行为与结果的有机 统一体 危险作为贯穿危险犯始终的一个要素当然也存在于行为当中 众所周知 我们在司法实践中并不是对每一个造成危害结果的行为都运用刑罚来追究刑事责 任 当一个危害结果发生时 我们都会首先查明其因果关系 而刑法意义上的因 果关系的研究对象是指对定罪量刑有价值的危害结果与可能追究刑事责任的犯罪 实行行为两者之间引起与被引起的联系 10 如果仅当结果具有危险性 而其行为 并不具有危险性 我们不可能追究该行为的刑事责任 因此 构成危险犯的危险 行为也就是实施行为的行为人的外部行为以及结果的统一体 刑事法律规范的目 的并不在于教育培养公民保护社会的伦理道德 而在于尊重个人人格 从而对社 会生活中的重要社会关系加以保护 如果一种行为根本不存在对刑法所保护的社 会关系造成侵害的危险 就不能认定其违法性 犯罪当然也不能成立 因此 行 为对社会关系造成侵害的危险性是构成危险犯的基本要素 但是 对行为的危险 性予以刑罚处罚 意味着根据刑事政策 国家刑罚权对尚未产生实际损害结果的 危害行为予以提前介入 因此 除了那些已经对社会关系造成侵害的行为外 对 于哪些威胁社会关系的行为需要予以刑罚处罚 这还必须通过特殊的犯罪构成要 件使之类型化 从而赋予这种危险性具有可罚性 所以 危险犯之危险是应该包 括行为危险的 1 1 2 危险不包括行为人危险 行为人危险 这一概念来源于刑事近代学派的刑法理论 刑事人类学派的 创始人龙勃罗梭在其早期的著作中根据达尔文的进化论和遗传概念 首先提出了 9 马克昌 犯罪通论 m 武汉 武汉大学出版社 2003 149 150 10 马克昌 犯罪通论 m 武汉 武汉大学出版社 2003 211 8 天生犯罪人 理论 并且认为 犯罪行为 作为天生犯罪人的必然产物是现实 社会无法避免的社会现象 因此刑罚的报应和威慑功能对于抑制犯罪并没有任何 实质意义 刑法存在的唯一依据就是防卫社会 据此 龙勃罗梭提出了社会责任 论 根据这种理论 处刑与否及其轻重 只能取决于犯罪人的危险性格或者人身 危险性 而不应该着眼于犯罪人的行为给社会造成多大的社会危害性 即主张刑 罚主观主义 亦称行为人主义 换一句话说 按照龙勃罗梭的行为人主义理论 刑罚的处罚根据在于行为人的危险性格或者人身危险性 以 犯罪人 的研究作 为自身理论研究的核心内容的刑事人类学派 虽然对刑法理论的发展起到了一定 的积极作用 但是严格来说 其理论并非真正意义上的刑法学理论 因为虽然该 理论的最大特点在于热衷于研究犯罪产生的个人原因即犯罪人的危险性格 但是 这种对犯罪人的研究却是以人的生理特征为基础 根据病理学 遗传学 基因学 等生物学理论所做的研究 这与对犯罪概念的规范学研究为自身内容的刑法学有 着显著的区别 虽然我们不能否认这一理论本身具有一定的合理性 但是同时我 们必须看到它可能给我们带来的则是更多的刑及无辜 是对国民人权的践踏 刑 事社会学派的创始人 德国刑法学者李斯特看到了刑事人类学派的这一弊端和危 害 因而主张犯罪人的反社会的性格需要一定的客观事实加以征表 即 犯罪征 表说 该学说强调犯罪是一种行为 是行为人基于其社会危险性格实施侵害法律 所保护的利益的行为并且通过这种侵害行为表现行为人的责任性格 11 从这里我 们可以看出 犯罪征表说 已经把行为表现出来的犯罪人的危险性格作为理论的 研究对象和刑罚的处罚根据 在当代 一般认为 行为人危险是指 犯罪人的危险性格 或者 人身危险 性 它包含两层含义 第一是指尚未实施犯罪者实施犯罪的可能性 即初犯可能 性 第二是指已经实施犯罪者再次实施犯罪的可能性 即再犯可能性 12 那么 危险犯之危险是否包括行为人危险呢 对之 笔者持否定的态度 因 为 危险犯之危险在刑法理论中是相对于实害犯之实害而言的 但是 无论是根 据刑法的规定 还是依据刑法理论的通说 实害犯之实害都属于客观要件 因此 危险犯之危险也应当属于客观要件 既然如此 那么对于行为人危险无论是作上 述何种理解 危险犯之危险都不包括也不应当包括行为人危险 1 1 3 危险不包括抽象危险 大陆学者一般根据危险状态之不同将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯 认为具体危险犯是以具体危险为构成要件 抽象危险犯是以抽象危险为构成要件 我国学者也基本上接受了上述危险犯的分类 与上述观点相对立 我国也有学者 提出了对这种分类的否定性见解 认为根本不存在抽象危险犯 11 陈兴良 刑法的启蒙 m 北京 法律出版社 2003 1 257 12 陈兴良 刑法哲学 m 北京 中国政法大学出版社 2000 2 121 138 9 关于危险犯此种分类的观点 之所以存在肯定说与否定说 其争论的焦点其 实就在于对抽象危险犯存在与否的质疑 在肯定论中 对于抽象危险犯的理解大 致可以分为以下几种情况 1 所谓抽象的危险犯 是指只要行为人实施刑法分 则条文规定的某种具体犯罪客观方面构成要件的行为 就具有产生某种后果的危 险 而不需要结合具体案件进行分析判断的犯罪 13 2 从危险程度的高低来区 分抽象危险犯与具体危险犯 所谓具体危险犯是指对刑法所保护的社会关系发生 侵害的可能性较高的犯罪 所谓抽象危险犯是指对刑法所保护的社会关系发生侵 害的可能性较低的犯罪 14 3 认为抽象危险并非结果之危险 其实质上是有行 为危险而罚之 15 4 认为抽象危险犯是指行为人实施的危害行为对刑法所保护 的社会关系造成的抽象危险结果作为犯罪构成必要条件的危险犯 16 综观学者们 的论述 大致可以认为具体危险犯与抽象危险犯存在以下几个区别 1 构成要 件不同 抽象危险犯中构成要件包括的是抽象危险 具体危险犯中构成要件包括 的是具体危险 2 危险的性质不同 抽象危险犯中的危险是由行为的性质推论 出来的 具体危险犯中的危险是由行为所造成的现实状态所表现出来的 3 危 险是否由法律明文规定不同 抽象危险犯的危险内容在刑法条文中没有明文规定 出来 而具体危险犯的危险内容则在刑法条文中明文规定出来 4 法官有无义 务审查危险发生与否之不同 对于抽象危险犯 法官无义务审查危险发生与否 而对于具体危险 法官则必须根据具体案件个别地 具体地审查危险发生与否 否定说的学者认为 不能将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯 或者说 根本不存在抽象危险犯 其主要理由是 1 抽象危险犯中的抽象危险只是一种 抽象事物 没有自己的时间与空间存在形式 2 抽象危险犯与行为犯无法区分 因为 抽象危险犯只要有一定行为 即认为有侵害法益的客观危险 法官对其危 险之是否发生 无审查义务 而行为犯也是一定行为终了 其犯罪既已完成 其 结果如何在非所问 3 抽象危险犯的提法扩大了危险犯的范围 因为按照前述 抽象危险犯的定义 一些本来属于行为犯的行为也被划入了抽象危险犯中了 4 抽象危险犯与危险犯的概念 犯罪构成理论相矛盾 因为危险犯以一定的危险作 为成立犯罪的要件 既然是某种犯罪的构成要件 就应当由刑法条文加以明确规 定 不能任意扩大解释 而且也只能依法确认 这是法制原则的基本要求 而关 于抽象危险犯的抽象危险既无明文规定 又只能推定存在 所以这与危险犯概念 与犯罪构成理论不符 5 抽象危险犯无实质内容 又无法判断和确定 只能是 形同虚设 17 13 马克昌 犯罪通论 m 武汉 武汉大学出版社 1999 501 14 鲜铁可 新刑法中的危险犯 m 北京 中国检察出版社 1998 45 15 转引自鲜铁可 新刑法中的危险犯 m 北京 中国检察出版社 1998 44 16 鲜铁可 新刑法中的危险犯 m 北京 中国检察出版社 1998 40 41 17 熊选国 论危险犯 j 中南政法学院学报 1992 2 21 马松建 论我国刑法中的危险犯 d 郑州 郑州大学法学院 1994 4 6 10 对于前述否定抽象危险犯存在的观点 笔者基本上持赞同态度 但由于上述 观点的出现并不是专门针对危险犯的这种分类而为 而是在论述其它相关问题时 附带论及的 因此 它们对传统观点的批判显得势单力薄 笔者认为 将危险犯 分为具体危险犯与抽象危险犯是不科学的 主要基于以下几个理由 第一 抽象危险犯与危险犯的概念 犯罪构成理论相矛盾 肯定说认为抽象 危险犯是指只要行为人实施了刑法分则条文所规定的某种犯罪客观方面构成要件 的行为 就具有产生某种后果的危险 而不需要结合具体案件进行分析判断的犯 罪 而危险犯是以一定的危险作为成立犯罪的要件 既然是某种犯罪的构成要件 就应当由刑法条文加以明确规定 不能任意扩大解释 而且只能依法并结合具体 案件事实加以确认 这是法治原则的基本要求 而肯定说所主张的抽象危险犯中 抽象危险既无明文规定 又只能推定存在 所以 这与危险犯概念和犯罪构成理 论不符 同时 这种抽象危险并无实质内容 又无法判断和确定 只能是形同虚 设 第二 抽象危险犯外延过大 且没有具体确定的认定标准 肯定说所主张的 抽象危险犯完全与行为犯本质一样 只不过是具体表述方式不同罢了 没有存在 的必要 完全可以为行为犯所涵盖 因为肯定说所主张的抽象危险犯认为只要行 为人实施了特定危害行为 一般的危险也就存在了 而行为犯也只要实施了特定 的危害行为就成立犯罪 众所周知 任何危害行为都会对刑法所保护的社会关系 造成某种损害或威胁 同时 抽象危险犯并没有具体确定的认定标准 虽然 肯 定说主张用危险程度的高低来区分具体危险犯与抽象危险犯 而危险程度的高低 本身就是一个抽象 模糊的概念 不同的法院 法官来认定危险程度的高低的标 准不同 这很容易侵犯被告人的合法权益 第三 危险犯是以危险为构成要件 而这种危险应该是客观存在的 而不是 想当然的认为具有一般危险性 更不是由立法者基于某种理由任意赋予某些行为 以危险性 而肯定说主张的抽象危险犯中的抽象危险正是立法者基于某种理由赋 予某些行为以危险性 在否定了抽象危险犯存在之后 还要进一步弄清楚学术界肯定抽象危险犯的 学者们认为作为其必要条件的抽象危险到底是什么 对之 学术界又有形式说和 实质说之争 采取实质说的学者认为 抽象的危险 并非从 形式上依有法律规 定的行为 而为判断 应考虑各个具体的事情为实质的判断 也即认为抽象的危 险犯 仍应以实质的抽象危险为其成立要件 然而其内部的观点至今也难以统 一 采用形式说者认为 抽象危险存在与否只需以其有无实施刑法所规定的行为 加以形式的判断为己足 可以不必考虑各个具体的事情进行实质的判断 即只要 行为符合刑法上规定的 实施某行为者 处以某刑 便可以认为出现了抽象危险 该说在解释抽象危险内容时 又有三种不同的见解 1 基于立法理由而已 因 11 此 只要实施符合构成某一构成要件的行为 即出现了危险 2 拟制的危险 认为抽象危险是指 通常视为有些危险 的形式上的危险 依 有无法律所规定 的行为 之形式上的标准 划定其处罚范围 即使因具体案件的特殊性 而肯定 其可罚性 故为法律拟制其发生危险 3 一般的危险 认为抽象的危险犯无须 证明其具体的危险性 以行为本身的一般危险性己足 行为人实施法律条文上所 规定的行为 即使在具体情形下 不致发生危险 而有其他情形 仍会发生危险 18 由此不难看出 形式说和实质说分别立足于不同的角度 试图对抽象危险犯作 出合理合法的解释 虽各有所长 但更带有各自所短 均难以称得上科学之理论 首先看形式说 很明显 无论基于那种解释 它均是站在国家主义的立场上 强 调法律的权威性 排斥司法人员认定抽象危险的责任 但是 它把危险作为一种 拟制的形式而赋予构成要件的行为 实质上是形同虚设 在案件认定中 与行为 犯并没有什么区别 同时 它对没有对法律所保护的社会关系造成侵害的危险行 为 也拟制其有抽象的危险或者根据一般情况下出现危险而肯定其可罚性 其处 罚范围无疑是过大了 难免主观归罪 侵害公民人权保障 而且 该说没有回答 法律为什么拟制该抽象危险 自难以对处罚抽象危险犯作出圆满的回答 其次看 实质说 它 认为抽象的危险犯 虽不发生危险 亦拟制其发生 而肯定犯罪的 成立 并非适宜 使致力从 实质 的角度来纠正形式说的不足 其出发点应当 值得肯定 客观上也能够使那些实质上无侵害法律所保护的社会关系危险而形式 上却符合构成要件的行为免受刑罚的处罚 但是 由于抽象危险并无刑法的明文 规定 如果将其作为构成要件要素而进行实质地 具体地判断存在与否 就必须 将判断的权利付诸于司法人员 由他们对行为即使与构成要件的文义相当 亦可 以从 实质 的角度否定其抽象危险的发生 其结果必然导致司法权超越立法权 罪刑擅断之风盛行 同时 就其性质判断存在的危险而言 实际上就是足以造成 某种实际损害结果发生的具体危险 如果这样 所谓抽象危险岂不是多余之物 更何况又给司法擅断提供了可乘之机 所以笔者认为作为其载体的抽象危险犯没 有存在空间 并且据此认为危险犯中的危险不包括抽象危险 18 屈世海 张爽 试论行为犯理论的反思与界定 j 学术交流 1999 3 192 12 第二章 危险犯的定义 在传统刑法学中是很少研究危险犯的 更不用说危险犯的定义了 因为以往的 刑法主要规定实害犯 规定危险犯应受刑罚处罚 是近代刑法的新内容 因此 在刑法著作中 有关危险犯定义的研究相当薄弱 关于危险犯的定义 至今众说 纷纭 尚无定论 本章将通过对学术界存在的关于危险犯定义的的学说述评 从 而提出自己的新观点 2 1 危险犯定义的学说述评 2 1 1 危险犯定义的学说概述 传统的刑法理论对危险犯的研究比较少 鲜有著作专门论述危险犯 更不用 说专门论述危险犯的定义 但是 随着现代高科技的迅速发展 作为与实害犯相 对应的犯罪 危险犯在现代刑法中占据了重要的一席之地 并在实体法规定上呈 现了日益增多的趋势 在现代刑法理论中处于重要地位 因此 德国刑法学者 lackner 早在 1969 年就指出 危险犯的研究已从刑法解释学上的继儿变成宠儿 但是 关于危险犯的定义 至今众说纷纭 莫衷一是 国内外刑法理论界主要基 于三个角度给危险犯定义作出表述 即立足于危险犯的处罚根据的角度对危险犯 定义所作的表述 立足于犯罪既遂的角度对危险犯的定义所作的表述 立足于犯 罪成立角度对危险犯的定义所作的表述 综观中外刑法理论 危险犯的定义主要 有以下几种代表性观点 第一种观点认为 危险犯是指行为人的行为仅对法益构成危险就可成立的犯 罪 19 或者说 危险犯是指实施的犯罪行为只要具有发生某种实害的危险 犯罪 即告成立 20 第二种观点认为 给危险犯下定义 应从犯罪的处罚根据着手 并主张危险 犯就是把产生侵害法益的危险作为处罚根据的犯罪 如日本刑法学者山口厚在 危 险犯的研究 一书中开篇即说 犯罪根据其处罚根据的内容的不同可分为侵害犯 和危险犯 把被保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯 不是把发 生法益侵害的现实作为处罚根据 而是把侵害的危险状态作为处罚根据的犯罪叫 危险犯 21 第三种观点认为 危险犯是指 行为人实施行为足以造成危害结果发生的危 险状态 严重结果尚未发生 即构成既遂的犯罪 22 或者简洁地称为 以行为人 实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯 19 杨春洗 刑事法学大辞典 z 北京 法律出版社 1995 513 20 熊选国 论危险犯 j 中南政法学院学报 1992 2 19 21 转引自鲜铁可 新刑法中的危险犯 m 北京 中国检察出版社 1998 24 22 高铭暄 中国刑