（宪法学与行政法学专业论文）征收法律关系主体研究.pdf

中文摘要 中文摘要 传统意义上的征收是国家强制取得私人所拥有的不动产的一种手段，是一种 国家对私人合法财产权保护的例外，是国家对私人财产权进行合法侵害的唯一途 径。随着时代的发展，征收的定义也在不断的发展着，现在国家对于私人财产性 权利的剥夺或者限制从而造成了对相对人权利的损失，都可以被视为构成了征收。 因为征收的出现是为了解决国家无法通过市场机制取得特定商品而出现的机制， 处于社会利益最大化的考虑而剥夺了一方当事人的自主权，但是这并为表明国家 放弃了对这部分当事人权利的保护，而应当对这部分利益受到损失的人予以补偿 作为替代性的保护手段。因而在宪法意义上，补偿与征收二者之问的关系密不可 分，因而又被称之为“唇齿条款”。 就征收程序而言，征收程序可以分为两个阶段。一是由有权机关作出征收决 定的行政阶段，这一阶段中各方当事人之间的法律地位并不平等。权利义务的发 生离不开国家公权力的行使。二是由征收决定而产生的征收补偿阶段。在征收补 偿阶段，补偿人与受补偿人之间的法律地位是平等的，双方当事人可以就补偿问 题进行完全的自由协商，关于补偿金额的确定则并不必然的要求国家权力的介入。 只有在双方当事人无法就这一问题达成协议的情况下，才有必要请求国家行政机 关或者国家司法机关作出居中裁判。 在一个征收行政法律关系中，涉及到三方主体：征收权人、征收申请人与被 征收人。征收权人是行使国家征收权力作出征收决定的机关。因此其权力来源必 须有合乎宪法规范的成文法规范。征收权人在征收程序中最重要的作用在于对公 共利益的判断，以确定一个征收程序的合法性与合理性。而我国目前的城市房 屋拆迁管理条例中就并没有对公共利益还是商业利益的目的作出区分。 原则上，任何单位或者个人认为自己的项目符合公共利益的要求而需要使用 特定的财产但是无法从市场上取得，都可以提出关于征收的申请。而是否作出准 予征收决定，则由征收权人根据征收的目的与所涉及的公共利益的大小，并综合 考虑该项目对第三人的影响，进行利益衡量而做出的决定。但是，另一方面，要 尽力的避免征收决定机关自己成为征收申请人，避免同一机关在一个征收程序中 做自己的法官。 在一个征收程序中，被征收人总是处于被动的加入到该法律关系中来的地位。 l 垄塑查兰婴：生兰堡堡皇 长期以来，被征收人对于征收与否的决定只能听之任之。虽然征收决定的作出是 一个行政行为，但是在一个具体的行政行为涉及到他人利益的时候，仍然应当在 行政程序中充分考虑到该第三方的利益，尊重第三方在征收程序中的法律地位。 而我国现行的征收程序中，缺乏被征收人参与的正当程序的要求。 在一个征收补偿法律关系中，补偿双方当事人的法律地位应当是相同的。最 终的补偿金额应当是一个充分发挥双方自由意志而进行协商的公平市场价格。而 我国现行关于补偿标准的规定则充斥着计划经济的色彩。并不利于在征收程序中 处于弱势地位一方的权利保护。而关于受补偿人，不仅仅包括因为征收而丧失所 有权的一方当事人，还包括了因为征收丧失了其它财产性权利的当事人，甚至还 包括其它可能丧失财产性权利的当事人。 因此，我国有必要重新构建一套征收制度。将不符合宪法与物权法的法律予 以废止或者进行修订，废除缺少授权的行政法规和规章；将征收决定权更多的下 方到地方政府，并明确地方政府在征收程序中的公共利益判断的职责；扩大行政 诉讼的范围，不仅仅关于征收补偿数额可以进行诉讼，还要将关于征收决定本身 以及由征收决定产生的其它的一些问题都可以交给法院裁判，从而避免裁判权完 全交由行政机关而可能产生的偏颇；在征收程序中强化被征收人的地位，明确被 征收人在征收决定程序中的权利义务，使之可以对征收权人与征收申请人形成制 约。 关键词 征收特别牺牲补偿公共利益 英文摘要 a b s t r a c t t h es y s t e mo fe x p r o p r i a t i o ni st h es y s t e mw h i c hn a t i o nd e p r i v eo f p a r t i c u l a rd t i z e n s p a r t i c u l a rp r o p e r t yw h i c hc a n n o tb eo b t a i n e db yt h em a r k e t ，i nt h en e c e s s a r yo fp u b l i c i n t e r e s t ，b yt h el e g a la u t h o r i z e dp u b l i cp o w e r , a n di ts h o u l db ec o m p e n s a t i o nt ot h e d t i z e n s t h ee x p r o p r i a t i o ni st h eb a l a n c eb e t w e e np u b l i ci n t e r e s ta n dp r i v a t er i g h t s t o d a y , t h et h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n dl e g i s l a t i o nh a sb e e nl a g g i n gb e h i n dt h es o c i a l s i t u a t i o n ，h a sb e e nu n a b l et om e e tt or e s o l v et h es o c i a lr e a l i t yi nal a r g en u m b e ro f i s s u e sr e l a t e dn e e d s i ns u c hc i r c u m s t a n c e s ，i ti sn e c e s s a r yt oc o n d u c ta c o m p r e h e n s i v es y s t e mo f e x p r o p r i a t i o n c h i n a ss y s t e mt h e r ea r es t i l ls o m es h o r t c o m i n g s ：o nl e g i s l a t i o n ，i th a d n o tm a d eau n i f o r ml e g i s l a t i o n ；o na d m i n i s t r a t i v e ，i ti n t e r f e r e st h ee x p r o p r i a t i o na f f a i r s e x c e s s i v e l y ；o nj u d i c a t u r e ，i ti sl a c ko fw a y t oj u d i c i a lr e l i e f f r o map o i n to fv i e wo fs u b j e c t so fl e g a lr e l a t i o n s h i p ，i ti sn e c e s s a r yt oc l a r i f i c a t i o n so n t h ep a r t i c i p a n t sw h oi n v o l v e di nt h ep r o c e e d i n g s ，t h es t a t u sa n dp o w e r g h t ) a n d o b l i g a t i o n s f u r t h e rs t a n d a r d i z ec o l l e c t i o ns y s t e m ，t op r o m o t et h er u l eo fl a wc h a r g e k e yw o r d s e x p r o p r i a t i o n ；s o n d e r o p f e r ；c o m p e n s a t i o n ；p u b l i ci n t e r e s 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：导师签名： 日期： 导言：研究目的 导言：研究目的 财产权是公民的一项基本权利。在宪法意义上，财产权与生命权、自由权等 一起，构成了宪法价值体系的根本，经济自由成为了构成现代国家的基础。财产 权是个人自由的具体体现，维护财产权成了法律的基本目标。 2 0 0 4 年3 月1 4 同，十届人大二次会议通过了宪法修正案草案，“国家尊重和 保障人权”被写入宪法，同时宪法中也规定了，为了公共利益的需要，国家可以 征收或征用土地和公民的私有财产，并给与补偿。 而另一方面，由于经济社会的发展，我国行政机关通过征收的手段来取得相 应的财产权利的现象大量存在，而我国目前关于征收问题，并没有一部独立的征 收立法。除了宪法中关于征收的条款外，有关征收的内容主要出现在全国人大制 定的法律中，例如土地管理法、物权法等，国务院制定的行政法规和地方 人大和地方政府制定的地方法规和规章。因此造成了我国的相关立法的规定并不 统一，表现在补偿标准、补偿方式和补偿主体等问题并不统一，而造成了大量的 权利人因为征收行为而丧失财产，却缺乏相应的救济手段，从而引发社会矛盾。 本文旨在从征收法律关系的主体角度出发，理清征收程序中所涉及到的一系 列的参与人所处的地位，权力( 权利) 和义务。并通过这个角度折射出现行的征 收立法的不足，进而对我国征收制度中的现实问题找到解决之道。 全文共分五个部分。第一部分通过对征收的合法性基础与历史发展的介绍， 并与相关概念进行比较，对征收的定义做出说明。第二部分通过对征收法律关系 的内涵与性质作出界定。第三部分对中国与域外的立法中的征收制度中的权利主 体进行梳理比较。第四部分具体分析征收行政法律关系中的三方主体的立法现状 与存在问题。第五部分具体分析征收民事法律关系中的两方主体与各自的权利义 务。 本文通过对理论和实践的论证，希望能够为我国的立法、执法及司法实践， 提供更规范的征收制度建议，以切实保护公民的合法利益，实现征收法治。 东南大学硕e 学位论文 第一章征收概说 人类为了生存的需要组建国家，以期通过这种个人力量的聚合以达到对抗外 部的侵害的目的。一个国家的正常运转，都离不开一定的物质基础，而对于国家 来说，有些可以通过民事行为通过市场机制取得，而面对着一些难以通过市场机 制取得的财产，但为了实现国家职能的需要而又必须取得时，国家便可以通过征 收的手段来取得财产。 第一节概念界定 一、理论基础 自资产阶级民主革命以来，自由、民主、法治、人权思想兴起，各资本主义 国家都将保护人权的内容列为宪法的基本要义。法国人权宣言中就宣称，“任何 政治社会的目的，皆是保护人的自由与不可战胜之权利”，这些权利都是“自由、 安全和压迫之抵制”。财产权作为人权的一项重要内容，一直是西方各国宪政的 重点关注对象。 与民法上的财产权不同，宪法上的财产权的义务主体是国家，是一个个人所 享有的对抗国家的权利，是一种防御国家的自由，体现着自由主义的国家理念和 政府权力有限性的精神。在世界各国的宪法性文件中，几乎都存在着财产权保护 的内容。早期的文献中，常常将这种权利视作“神圣不可侵犯”，这里的“神圣” 一词多少体现着理想主义的立法精神。财产权的无条件的不可剥夺性只能是一句 豪言壮语，在革命的狂热和宪法的曙光中，人们很容易在屋顶上为他呐喊，但是 事后冷静下来，真要实践它却几乎是不可能的。【1 】在制定现实的法律的时候，立法 者不得不回归现实，让财产权保护在征收条款面前却步。即便是在留下了“穷人 的寒舍，风可进，雨可进，国王不能进”这样传世法谚的英国，私有财产也不再 是对抗国家权力的堡垒。私人土地和财产上的权利必须让位于由地方或者中央政 府通过法案或者决定做出的更加重要的公共利益。 2 1 个人所有权应当受到充分保护，这是一种自近代工业革命和商品经济出现之 后的社会发展的内在要求，并且在很长一段时| 日j 内，促进了人类社会从农业文明 向工业文明的飞跃。但是如果所有权绝对受到保护的观念被放大到极端，它的危 【1 】路易斯亨舍、阿尔们特j 罗森塔尔，先政j 权利：荧国宪法的域外影响【m 】郑戈、赵晓力、强世功 详，北京：生活读书新知一：联h 店，1 9 9 6 ，1 5 6 f 2 】a l e xc a r r o l l c o n s t i t u t i o n a la n da d m i n i s t r a t i v el a w i m 北京：法律 f j 版社，2 0 0 3 ，5 0 2 2 第一章征收概说 害便同益显露，导致各种社会问题的出现，因此财产奴的社会义务论便应运而生。 该种学说认为，人由于其社会性，其个人权利行使不单纯为了个人利益，同时要 兼顾到社会的利益。个人的经济自由，只有在符合正义的情况下，也就是在能满 足合乎人类尊严的生存情况下，方能受到宪法的保障。1 3 1 保护私人财产权和社会正 义在这里出现了一定程度的紧张关系，于是二者之间达成了一个宪法上的妥协： 出于社会正义的需要可以对财产权进行一定程度的制约，去除了财产权的神圣性 与绝对性构成了征收合宪性的基础。这里的社会正义在很多时候就体现为具有更 高价值的“公共利益”。立法者在制定有关人民财产权政策的法律时，也就必须 仔细斟酌财产权对社会的“关联性”与“功能性”，而不可过度的要求财产所负 的“社会义务性”。1 4 i 这一妥协的意义在于，个人财产权基于其社会义务性，为了 社会正义的目的可以受到约束，而这种约束的强度又受到“关联性”与“功能 性”的制约。在这种“针对国家”的格局下，财产权处于“防御国家的不正当侵 犯”与“国家可予正当侵犯”的二律背反之中，而消解这一现代性的矛盾，则有 赖于各国近代宪法中已经预备的征收补偿条款。1 5 】 尽管确认了国家征收权的合宪性问题，但不容否认的是，宪法的终极目标和 首要价值还是在于对公民权利的保护，当然的包括了对公民财产权利的保护。因 为社会公共利益的需要对一部分人的财产权实行征收，并不意味着国家放弃了对 这一部分人的权利保护，而是国家根据利益权衡的原则对相互冲突的权利作出了 选择。因为国家做出了某种利益导向的选择，就让另一部分人因此承受财产上的 损失，对被征收主体而言失之公平。因此对有必要因为财产被征收而受到利益上 的损失的这部分权利人的采取替代性保护，即补偿。也就是说当公民的财产权利 因为国家的权力行为的行使而受有损害，就应当收到相应的补偿以消弭其所承受 的损失。而且，补偿措施相对于征收来说，是其中必不可少的一环，j 下如德国学 者“唇齿条款”一词所表述的二者关系一样。 上述宪政思想的历史性变化在当今的许多拥有成文宪法的国家中都有所反 映，财产权保障的宪法规范体系大致由不可侵犯条款( 或保障条款) 、制约条款( 或 限制条款) 和征用补偿条款( 或损失补偿条款) 等三个条款形成一个复杂的三重 结构。这三个条款各自具有特定的内涵和功能。其中，第一层的不可侵犯条款确 定了现代财产权保障制度的一般前提；第二层的制约条款则最能体现宪法上财产 【3 1 沈开举矿收，征用j 补偿【m l 北京：法律版补，2 0 0 6 ，4 9 【4 】陈新民德国公法学皋础理论 m i ：t t l j ，济南：山东人民：| 版朴，2 0 0 1 ，4 1 9 【5 】林柬梵针对国家享有的财产权从比较止角度的一个z 察【j 】法商研究，2 0 0 3 ，1 3 垄堕查兰堡兰垡丝塞 权制度的现代变迁，旨在对财产权的伢唪加诸一种适当的限定；而第三层的征用 补偿条款进而对财产权的制约进行制衡，从而既维护了不可侵犯条款所确立的前 提规范，又为制约条款在整个规范内部提供了恰到好处的缓冲机制。1 6 】 二、历史发展 近代西方，“夜警国家”理念占据了主导地位，国家的职能局限于国防外交、 公共安全和基本的公共设施建设等少数方面。这一时期的征收或征用，往往局限 于国家为了公用强制购买私人土地的领域。i _ 7 l 在征收制度的创始之初，以及其后相 当长的一段时期内，征收或征用的含义一直都是局限于此。由于不动产在市场的 不可替代性，使得国家在无法通过市场机制取得该不动产的情况下，又由于公共 利益的需要，对内行使国家权力，强行购买私人的不动产。这种强制取得私人不 动产的方式，就被称为古典征收。 古典征收的实质，就是国家基于公共利益的需要对私人财产权的强制购买。 购买意味着国家取得私人财产权并不是无偿的，而是应当支付相应的对价。强制 意味着这种购买区别于一般意义上的买卖，是一方当事人不具有完全的意思自治 的买卖，但是这种强制又不是国家可以任意决定的，只有在符合了公共利益，并 且通过市场机制无法取得的情况下才可以行使权力。而对于一般动产来说，可以 通过市场机制取得其种类物，此时国家只需要以私法主体的身份就可以通过私法 手段从市场上取得，而对于不动产这种无法从市场上取得相同的替代物时，国家 需要以其公法上的主体身份出现，以强制的手段来进行这个特殊的交易。古典征 收一般包括以下几个要素：一是以不动产作为征收的主要客体；二是财产权权利 主体转移，产生权利变动的效果；三是以行政处分的形式完成征收；四是必须以 特定公用事业的需要为征收目的。 随着社会的发展，国家的职能也在发展，征收概念也随之进一步发展。一方 面，国家已经不再局限于过去的守夜人的角色，“福利国家”的理念随之兴起并 主导了西方世界。在福利国家理念支配下的西方，国家权力的触角已经渗透到社 会生活的各个方面，提供了所谓“从摇篮到坟墓”的全方位的社会福利，随着这 些福利措施的施行，国家权力已经不可避免的以各种不同形式不同强度的触及到 传统的私人权利的领地。另一方面，德国魏玛宪法率先破除了私人财产权绝对神 【6 l 林束梵 t - x c p l 家享有的财产权从比较法角度的一个考察【j 1 法商研究，2 0 0 3 ，t 【7 】沈开举征收、征用勺补偿【m 】北京：法律j 版f ，2 0 0 6 ，3 4 第一章征收概说 圣的观念，规定“所有权鼍宪法保障”，“财产权伴随义务。其行使必须同时有 益于公共的福利”。这开创了现代意义上的财产权的宪法保障的先河。 魏玛宪法中虽然不再规定所有权神圣不可侵犯，而是均负有社会义务，但是 在其设计的征收制度中，基本上维持了古典征收的制度。这些规定在德国帝国法 院及魏玛时期学者的诠释与发展之下，征收的内涵有了扩张：征收的客体不再局 限于不动产，早已扩展到包括动产在内的物权领域，甚至还进一步扩张，债权、 知识产权等具有财产价值的权利也成了征收的客体；财产权权利变动也不再是发 生征收的必要条件，对于财产权的限制，例如土地使用权的限制，或对建筑物外 型变更的禁止，也可以被视为征收：征收的手段也不再限于古典征收中所要求的 行政处分，还扩展到直接以立法的形式征收；征收的目的既包括满足特定的公共 事业的需要，还包括了一般性的抽象的公共利益的需要。 由于征收概念的扩张，所有权转移不再是征收的必要条件，特定情形下的对 财产权的限制也可以被纳入到征收的范畴，因而产生了一个新的问题如何区 分对财产权的限制是构成征收还仅仅是财产权所负的一般社会义务。奥托迈耶 曾经提出过一个“特别牺牲”理论，他认为，任何财产权的行使都要收到一定内 在的、社会的限制，只有当财产的征用或限制超出这些内在限制时，才产生补偿 问题。 8 1 对此德国帝国法院曾经创设出一套“个别处分理论”作为区分是否构成征 收的依据：国家对特定或者可以特定的人的财产权，所做出的个别的侵害即构成 征收，反之，对法律适用范围内的人或物，所做出的一般性的限制，则属于财产 权的一般限制，属于财产权应当承受的社会义务的范畴。也就是说，所有权的内 在社会限制要求权利人承担一定的义务，但是这种义务应当是全体权利人所应当 共同平等承担的社会义务，不需要补偿。然而，当这种负担只是由一部分特定的 权利人来承受时，这便破坏了所有权利人在法律面前相互之| 日j 平等的法律地位， 造成了这部分权利人的“特别牺牲”，而应当受到补偿。战后，联邦德国普通法院 在“个别处分”理论基础上做出了新的发展，认为财产之侵害，不论剥夺或是妨 害，对特定人或团体如有与其他人不相同的特别之侵害，并强迫时期做出了特别 的属于是过分要求的牺牲时，是征收。1 9 1 三、征收的定义 【8 】韩小f 行政补偿制度的几个问题【j 1 东是法学，2 0 0 l ，1 【9 】沈开举缸收、n l 川，补偿【m 】北京：法律i f j 版f ，2 0 0 6 8 9 5 乐雨人学坝l 掌位论文 综上所 整可以将征收定义为：国家为了公共利箍的需要，可以强制剥夺特 定的私人拥有的合法的财产权利，使其承当超出其所应当承受的财产义务的限制 而造成权利人的利益损失，并且应当予以补偿的程序。 第二节相关概念比较 一、征收与征用 在征收之外，还存在着一个类似于征收的概念征用，并且二者出现了一 定程度上的混用。 梁慧星先生就征收与征用二者之问的区别谈到，征收实质上是强制收买，征 收的对象限于不动产，且不发生返还问题，只发生补偿问题：征用实质上是强制 使用，征用的对象包括不动产和动产，使用完毕后应当将原物返还权利人，如果 因使用导致原物毁损不能返还的，应当照价赔偿。【1 0 】可以看出，梁慧星先生在对 征收与征用作出界定的时候，着眼于所有权是否转移，所有权转移的是征收，仅 取得一段时间使用权的是征用。 而在德国、英国、美国、日本等绝大多数国家，征收与征用的内涵与外延是 一致的，没有实质上的差别，只有在作为征收或征用对象的不断扩张的考察时才 能发现其存在，即从不动产向动产的扩张。【1 1 j 如果硬性的区分征收与征用，二者的区别在于公权力对私人财产的侵害强度 和方式的不同，征收是一种永久性的剥夺所有权，而征用则是在一定期限内的对 使用权的剥夺，因为这种权利上的剥夺与限制造成了当事人财产利益上的损失， 而应当予以补偿。究其实质而言，征收与征用都是财产权保护的例外，国家为了 公共利益的需要，可以侵犯私人的财产权利，基于公平正义的观念，由于公共利 益的存在而阻却了这种侵害的违法性，但是并不能免除这种侵害行为应予补偿的 责任。征收与征用这两者在这个意义上看来并没有什么实质意义上的差别，因而 没有必要刻意的区分征收与征用之问的差别。 二、公用征收与公益征收 在法国，行政主体为了公共利益目的，按照法定的形式和事先公平补偿原则， 以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权的程序叫做公用征收。1 1 2 】在美国， 也存在着一个与公用征收相类似的制度，叫做e m i n e n td o m a i n ，一般译作强制征收。 【1 0 】粱芒星关卡征收和缸用【n 1 北京：光明| | 报，2 0 0 4 ，2 ，2 0 【1 1 l 沈开举钲收、征用l j i b 偿 m i 北京：法律版利，2 0 0 6 ，1 0 【1 2 】i 名扬法国行政法【m 】北京：中固政法人学“；版十i ，1 9 8 8 ，3 6 ：5 6 第一章征收概说 “联邦宪法第五修正案规定了国家为了公j 马( p u b l i c u s e ) 来征收私人财产的范围，l 传统是指州取得私人财产供公共使用之权利( t h e p o w e r o f t h es t a t e t o t a k e p r o p e r t y f o r p u b l i c u s e ) 。1 1 3 1 在德国，为了执行特定公共任务，通过主权法律行为，全部或 部分剥夺基本法第1 4 条第1 款第1 句1 1 4 】规定范围内的具有财产价值的法律地位的行 为。1 1 5 l 纵观各国关于公用征收的界定，基本上都是从公共利益、公平补偿和正当程 序三个方面来描述公益征收的。传统上对此类征收要求必须要有一个具体的公用 用途才可以实行征收。 现代对公共利益的理解由一元抽象转变为多元具体，随着西方国家的发展， “福利国家”成为新的方向，此时公共利益在法律之上的限定逐渐放宽，在美国 1 9 5 4 年b e r m a nv p a r k e r l l 6 1 案中，联邦最高法院认为，公共利益的范围是包罗万象 的，不再局限于公共设施、公共工程建设等公用事业，甚至包括能给政府带来财 政收益、解决就业问题、改善城市环境的商业目的。公共利益的范围由“公用用 途”延伸为“公益目的”，公用征收的概念也因此扩张为公益征收。 三、行政征收 目前关于行政征收的定义主要有两种：一种是指行政主体为了公共利益目的， 以国家强制力为后盾，从处于被管理者地位的公民或组织处有偿或无偿获取一定 财务、金钱或劳务的单方行为。【1 7 l 包括无须补偿的征收和需要补偿的征收。另一 种是指行政主体根据国家和社会公共利益的需要，依据法律法规的规定，以强制 方式无偿取得行政相对人财产所有权的一种具体行政行为。它主要包括行政征税 和行政收费两个部分。1 1 8 】 比较上述两种行政征收的定义，二者的共同点都在于强调行政征收是由行政 主体推动的，从而区别于由其他享有国家权力的机关为主体进行的征收。从概念 的外延来看，前者已经包含后者在内，均包括了赋税与行政收费。笔者认为，行 政征收这一概念中的“行政”是为了表明这一征收程序的行政特征，但是行政性 质的赋税与行政收费应当排除在征收的范围之外。征收的出现是为了解决国家在 市场是无法取得的财产性权益而出现的，本质上是强制购买，而赋税与行政收费 【1 3 】韩小平公用秆收制度研究【d 】：【硕 ：学位论史1 苏州：苏州大学法学院，2 0 0 2 【1 4 l 该条文的规定为：“财产权2 琳承权麻产保障。它的内容和限度将由法律决定”。 1 1 5 】哈特穆特毛雷尔行政法学总论 m i 高家伟译，北京：法律j | l 版补，2 0 0 0 6 8 0 f 1 6 】b e r m a nvp a r k e r , 3 4 8u s2 6 ( 1 9 5 4 ) h t t p ：l a w sf i n d l a w c o m u s 3 4 8 2 6h t m i 【1 7 】杨解君 丁政法学 m i 北京：中田方一“i 版 i ，2 0 0 2 ，3 2 2 3 2 3 【1 8 l 张忐泉行政征收l j 行政征用制度的比较分析【j l 山东人学学报( 哲学礼会科学版) ，2 0 0 1 ，6 7 东南大学硕上学位论文 显然与此种情形不符。谬税与行政收费都以取得一定金额的金钱芽目的，不以取 得某些特定的财产性权益为必要条件，而应当视为一种无对价的公法上之债。另 外，课税与行政收费都是根据一般性的规定，对所有的社会主体普遍性的适用， 这种财产上的普遍性限制根植于国家权力产生的本源，因而该种财产限制对于社 会而言已经具有国家原初权力的神圣性，并且具备了其存在的社会心理基础。事 实上，从赋税的基础束看，它与民主权力的结合已然形成了其存在合理的理由。i ”】 征收程序中某些特定的主体为了社会公共利益而承担了特定的利益损失，而所保 护的公共利益却是由社会主体共同享有的，所以需要对他们进行补偿，以弥补他 们的损失。虽然我国关于税收的立法中采用“征收”一词，这里应当是一个立法 上的技术性问题，征收一词在这里用于并不妥当。 结论 征收是在财产权不受侵害的宪法原则下的一种例外，是在个人利益与公共利 益的平衡过程中形成的。在本文中，征收就是指公益征收，还包括了一般所讲的 征用，是指国家为了公共利益的目的，依照法定程序，对权利人的权利做出了剥 夺或者限制，造成了权利人的特别牺牲应当予以补偿的程序。征收程序是由与征 收相关的一系列行政行为、民事行为等多个行为过程的集合。 1 9 1 何渊、徐键公共负担f 等原则的具体化论特别财产限制的补偿【j 】膺都学刊，2 0 0 62 8 第_ 二章征收法律关系 第二章征收法律关系 第一节法律关系理论概说 法律关系( 1 e g a lr e l a t i o n s h i p ) 是法理学上的基本范畴之一，是指法律所确认的 和调整的社会生活关系，是一种法律关系主体之问基于一定的法律事实而形成的 法律上的权利义务关系。 历史上，法律关系最早来源于罗马法中的“法锁”观念，1 8 3 9 年德国法学家 萨维尼第一次使用了“法律关系”的概念。后来法律关系理论经过不断的发展， 逐渐形成了通说：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之 间的权利和义务关系。1 2 0 1 人是一种社会的动物，人类为了生存、生产、生活就必须要在彼此间进行交 往，人与人在交往过程中形成了各种社会关系。而在所形成的多种多样的社会关 系中，又可以对这些社会关系做出进一步的分类，比如经济关系、政治关系、文 化关系等。法律关系也是其中一种特殊的社会关系，并且属于思想社会关系。 2 1 1 法律关系作为一种思想社会关系，首先表现为法律关系是体现了人的意志的，法 律关系是一种人们有意识去建立的社会关系，也是一种可以根据人们意识而产生、 变更、消灭的社会关系。这罩的意识包括两个方面的内容：一是反映了立法上的 国家意志，而是体现了法律关系主体的意志。其次，物质决定意识，意识是受到 物质制约的。法律关系作为一种体现了人的意识的社会关系，受到人的有意识的 调整，但是这种调整是受到物质社会关系的制约的。 法律关系是依据法律规范而产生的社会关系。法律关系是法律规范调整社会 关系的产物，是法律规范调整人们行为而产生的社会关系。有效的法律规范的存 在是法律关系赖以存在的基础，法律关系的内容需要法律规范的确认。 法律关系是特定主体之间的权利义务关系。法律关系区别于其他的社会关系， 就是在于法律关系不同于其他社会关系的内容，就是法律规范所设定的法律上的 权利义务关系。而这种法律上的权利义务关系可以对人的行为做出规范、评价和 1 2 0 】张文裂注理学【m 】北京：r 盈等教育版十i 、北京：北京人学j 版祉，1 9 9 9 ，1 1 0 【2 l 】历史唯物壬义对十l 会关系的一种分类方法，将社会关系分为心想社会关系和物质社会关系。见公不祥法 理学i m 】，l ：海：复人学i l j 版礼，2 0 0 5 ，4 4 3 4 4 4 9 东南人学_ 颐十学位论文 指引。尽管其他社会关系中也可能存茬着对人的行为的价值判断与指引，但是露 些社会关系缺乏法律关系所具有的国家强制力。 法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一 定义务的承担者。【2 2 】要成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有 相应的权利能力和行为能力，才具有成为法律关系主体的资格。 第二节征收法律关系 一、征收法律关系界定 征收法律关系就是在调整征收程序中形成的主体之间的权利义务关系。具体 而言，征收程序是多个行政行为和民事行为的集合，征收法律关系就是这一系列 具体的法律关系的统称。征收法律关系包括国家依照法律规定行使职权，在其职 能范围之内调整各种相关社会关系，以及基于此行政权的行使，产生了相应的民 事法律关系。 二、征收法律关系性质 征收法律关系是由国家权力对私权利的剥夺或限制而产生，国家权力是征收 制度的合法性基础。征收权脱胎于国家主权，具体体现为通过立法或者立法授权 的方式剥夺、限制或者影响私人权益。征收权的启动代表了公权力对于私人权利 的控制和制约，属于非平等主体问的行为，在这一阶段，政府手中的强制性权力 赋予了征收以行政色彩，以公共利益之名行使征收权，取得或者限制被征收财产 权。而在征收决定做出之后，当事人之间就征收补偿问题平等协商，达成协议， 或者通过第三方裁判来解决。征收法律关系就是这一系列具体的法律行为所产生 的法律关系之和，是由征收行政法律关系和征收民事法律关系的交叉。 三、征收法律关系主体 征收决定做出之后，征收申请人( 少数情况下也可以是征收权人) 必须与被 征收人签订书面补偿协议。征收是因公共利益的需要而做出的私人利益的让步， 是国家、征收人、被征收人之间的利益权衡。被征收人为了寻求补偿利益的最大 化，而与征收人进行协商，并且是一种与征收人之间处于平等地位的协商。 在征收法律关系中，享有权利承担义务的主体就是征收法律关系主体。在征 收行政法律关系中，具体而言一般包括三方主体：征收权人、征收申请人( 征收 人) 、被征收人。征收权人就是代表国家行使征收权，有权做出征收决定的一方主 2 2 】张文旺往理学【m 1 北京：高等教育出版社、北京：北京人学 f ：版匕1 9 9 9 ，1 1 3 1 0 第- 二章征收法律关系 体：征收申请人就是认为自己的行为符合公共利益但是又有必要强制取得特定的 私人财产才能实现，而向征收权人提出征收申请的一方主体；被征收人是指在征 收程序中，因为自己的财产性权益受到侵害的一方主体。被征收人既可以是公权 力直接作用的对象，也可以是权利受到公权力行为影响的行政第三人。 在征收民事法律关系中，一般包括两方主体：征收补偿人和补偿请求人。征 收补偿人一般而言就是征收请求人，作为提出征收申请的一方，在征收决定之后 有权取得被征收财产的权利，同时负有对原权利人的补偿义务。补偿请求人是指 在征收程序中，合法权利遭到特别牺牲，而应当受到补偿的一方。 结论 征收程序是由国家行使征收权而引起的一系列具体行为过程的集合，这一系 列行为中既包括拥有国家行政权的主体与私主体之问的行政性质的法律行为，又 包括了私主体之间进行的民事性质的法律行为。征收法律关系是在征收程序中形 成的，行政法律关系与民事法律关系复合性质的法律关系。 1 1 东南人学硕上学位论文 r 第三章立法中有关征收制度的法律规定 第一节我国立法中有关征收制度的法律规定 我国的宪法中同样也规定了人权保护的内容，将对私人财产权利的保护置于 宪法之下。同样也规定了宪法上的财产权保护的例外情况，就是征收征用条款。中 华人民共和国宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照 法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条第三款规定：“国家 为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对公民的私有财产实行征收或者征用 并给予补偿。” 这两条是我国宪法中对征收征用的全部规定。其中第十条第三款规定的是对 我国土地的征收与征用的规定。根据我国的宪法，我国的土地的所有权主体只能 是国家与集体。任何其他主体只能依法取得土地的使用权而不可能取得所有权， 但是对于土地上的建筑物、附着物等不动产，依然可以取得所有权。 因此根据我国宪法的规定，对于属于国家所有的地，即使使用权已经归某 一主体所有，国家依然可以根据公共利益的要求而收回土地的使用权，即对国有 土地的征用。这种情况的主要表现为城市的房屋拆迁，对于原权利人的土地使用 权而言，这是对土地使用权的征用，而对土地上的不动产，由于与土地的不可分 离性，失去赖以独立存在的基础，应当视为被一同征收。对于属于农村集体所有 的土地，国家则可以根据公共利益的需要而对土地进行征收，将其变为国有土地， 然后再自行利用土地或者将土地的使用权转让给相关主体。对于私人所有的财产， 国家也可以根据公共利益的需要，实行征收或者征用。 宪法上所规定的征收征用条款，是我国宪法中关于征收问题的原则性规定， 而关于具体的征收程序与征收制度，更多的是由大量的全国人大制定的法律和国 务院制定的行政法规来调整。 中华人民共和国物权法第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照 法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动 产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地 上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地 农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”“征收单位、个人的房屋及其他不 动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还 1 2 兰三! 些鲨! 塑差笙坚型塞堕婆堡塑塞 应当保障被征收人的居住条件。”第r ，十四条规定：“因抢险、救灾等紧急需； ， 依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不 动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用 或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。” 物权法中的征收条款是从民法的角度来描述征收，征收制度的存在就是一种 对私法主体权利的剥夺，同时也是对宪法中规定的具体化。物权法明确规定了征 收只能是为了公共利益的需要而实行，征收补偿费用的范围以及只有在紧急情况 下才可以进行征用。 中华人民共和国土地管理法第二条规定：“国家为了公共利益的需要，可 以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第四十五条规定：“征收下列土地 的，由国务院批准：( 一) 基本农田；( 二) 基本农田以外的耕地超过三十五公顷 的；( 三) 其他土地超过七十公顷的。”“征收i ； 款规定以外的土地的，由省、自治 区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”“征收农用地的，应当依照本法第 四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的， 同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政 府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理 征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。” 第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民 政府予以公告并组织实施。”“被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定 期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。” 第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原 批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权： ( 一) 为公共利益需要使用土地的；( 二) 为实施城市规划进行旧城区改建，需要 调整使用土地的；依照前款第( 一) 项、第( 二) 项的规定收回国有土地使用 权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”第六十五条规定：“有下列情形之一 的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权： ( 一) 为乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；( 二) 不按照批 准的用途使用土地的；( 三) 因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。依照前款 第( 一) 项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。” 这里规定的土地使用权的提前收回，实际上就是对权利人合法拥有的土地使 用权的剥夺，权利人因为公共利益的需要，财产权益被国家合法剥夺，因而这实 1 3 东南人学颂上学位论文 际上也构成了征收。在咒国的土地征收制度中，有权做出征收硖建的是国务院和 省级政府，县级以上地方政府有权组织实施。建设用地人是征收申请人，土地管 理法中对建设用地人的资格并没有做具体的规定。而被征收人是原权利人。 中华人民共和国城市房地产管理法第六条规定：“为了公共利益的需要， 国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收 人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由 国务院规定。” 城市房屋拆迁管理条例第四条规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对 被拆迁人给予补偿、安置：被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。”“本条例所称 拆迁入，是指取得房屋拆迁许可证的单位。”“本条例所称被拆迁人，是指被拆迁 房屋的所有人。” 城市房屋拆迁管理条例中虽然并没有直接使用“征收”一词，也没有对 拆迁做出是否必须合乎公共利益做出过目的性限制。但是结合物权法第四十二条 规定可以看出，拆迁已经被纳入到征收的范围。拆迁是强制拆除原本已经合法拥 有土地使用权、房屋所有权或者其他权利的权利人的房屋，事实上已经构成了对 他人合法财产的侵害，根据我国宪法精神和物权法的相关规定，排除这种侵害的 违法性的途径，就只有通过法定的征收程序。拆迁人向主管部门提出拆迁的行政 许可，这实质上是一个征收申请。而拆迁管理机构的行政许可，实质上就是征收 权人对征收申请人申请的批准。 但是我国目前的城市房屋拆迁管理条例的规定存在着重大的缺陷，并没 有区分商业拆迁与公益拆迁。公益拆迁属于征收范畴自不待言。而商业拆迁的性 质是仅限于当事人之间的纯粹的民事行为，而与公共利益无涉，公权力不宜过度 的介入。而现行条例对商业拆迁和公益拆迁未作区分，是欠妥当的。 中华人民共和国专利法第四十九条规定：“在国家出现紧急状态或者非常 情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利 或者实用新型专利的强制许可。” 专利法中的因为公共利益而实施的专利强制许可，实际上就是对专利权人的 专利权而做出的征收。专利权作为一种无形财产权，尽管这种强制许可并不影响 权利人的权利的占有、使用，但是一经强制许可，其收益权能便大受影响。权利 人当然的因为强制许可而受到了利益上的特别牺牲，因而也应当认为构成了征收。 实践中征收最重要的形式就是对土地等不动产的征收，我国关于不动产的征 1 4 笙三兰兰鎏! 互薹! ! 坚型壅堕鲨堡塑塞 收的主要制度都归定在土地管理法和城市房屋拆迁管理条例以及相关立法中。除 此之外，在中华人民共和国台湾同胞投资保护法、中华人民共和国中外合资 经营企业法、中华人民共和国森林法、中华人民共和国草原法、中华人民 共和国渔业法、长江三峡工程建设移民条例等法律法规中都规定了相应的征 收制度。中华人民共和国防洪法中规定了在防洪中的征用补偿。 实务中主要的征收案例都存在于集体土地征收和城市房屋拆迁之中，因此本 文所讨论的征收也是以这两者为主。 第二节域外立法中有关征收制度的法律规定 一、法国的征收法律制度1 法国的公用征收的一般程序分为两个阶段：行政阶段与司法阶段。除此之外， 还存在着特别程序。行