（经济法学专业论文）国有企业金融不良债权转让法律问题研究.pdf

摘要 摘要 国有企业金融不良债权自由转让引起了巨大的社会反响，学界对此褒贬不 一。有学者认为国有企业金融不良债权转让有助于优化我国的经济结构，为国 有商业银行再发展创造条件：又有学者认为国有企业金融不良债权转让促使了 国有资产流失，加剧了社会矛盾。笔者通过对社会案例的收集整理，对国有企 业金融不良债权转让进行法理学和社会学分析，提炼出国有企业金融不良债权 自由转让所应该依据的基本原则，从市场主体的规制、建立企业金融不良债权 优先购买权制度、完善资产评估法和拍卖制度以及其他相关制度着手，试图构 建完整的国有企业金融不良债权转让法律体系。 关键词：不良债权；转让；优先权 a b s t r a c t t h e b a df i n a n c i a lc r e d i t o r sr i g h tf r e et r a n s f e ro f s t a t e o w n e de n t e r p r i s eh a sa r o u s e d g i g a n t l cs o c i a lr e s p o n s e ，w h i c hh a sb e e na p p r a i s e d t op r a i s eo rc r i t i c i s mi na c a d e m i c c l r c l e s s o m es c h o l a r sb e l i e v et h a ti ti s h e l p f u lt oo p t i m i z eo u rc o u n 研，se c o n o m i c s t r u c t u r ea n dc r e a t ec o n d i t i o n s f o r r e d e v e l o p m e n to fs t a t e o w n e db a i l l 【s o t h e r s c h o l 硒c o n s i d e rt h a ti th a si n d u c e dt h el o s so fs t a t ea s s e t sa n da g g r a v a t e ds o c i a l c o n t r a d i c t i o n s t h ew r i t e r a n a l y z et h eb a df i n a n c i a lc r e d i t o r sr i g h tt r a n s f e ri n j u n s p r u d e n c ea n ds o c i o l o g yb yc o l l e c t i n ga n ds o r t i n gt h es o c i a l c a s e s ，a n dt h e n e p u m t e1 sb a s i cp r i n c i p l e s i no r d e rt oc o n s t r u c tt h ee n t i r es y s t e mo fb a df i i l a l l c i a l c r e d l t o r f sr i g h tt r a n s f e r , t h ee s s a yd i s c u s s e st h em a r k e t s u b j e c tr e g u l a t i o n ，t h e e s t a b l l s h m e n to fp r e e m p t i o nr i g h t s y s t e mo fb a df i n a “c i a lc r e d i t o r sr i g h t t h e l m p r o v e m e n to f a s s e t sa p p r a i s a ll a w a u c t i o ns y s t e ma n do t h e rr e l a t e d s y s t e m s k e yw o r d s ：b a dc r e d i t o r sr i g h t ；t r a n s f e r ；p r i o r i t y 玎 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ： 答字同妮纱可 年月以日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书 牡 学位论文作者签名( 手写) 易之殆彳导师签名( 手写) ：卿1 加 l i 签字日期：汐口了年砂月弓日 签字日期：夕口矿p 年f7 - 月冲日 i f 第1 章引言 第1 章引言 1 1 我国国有企业金融不良债权转让的研究背景 2 0 0 1 年1 1 月1 9 日中国华融资产管理公可1 5 6 亿债权涉及3 5 6 户企业的 公开招标，备受市场的瞩目，其间有7 家国际著名的投资银行和国内企业单独 或联合组成了3 个投标团参与了该次招标，最后由摩根士丹利竞标团竞标成功， 后由中国华融资产管理公司与摩根士丹利竞标团组成联合资产管理公司，并委 托k t h 基金公司对该资产包进行处置。这次面向国际市场公开转让金融债权， 是金融资产管理公司成立以来，首次按照国际惯例批量处置金融债权的重大举 措，给中国处置金融不良资产带来了很大的影响。一些学者和监管部门对此给 予了高度的评价，其他金融资产管理公司对此种处置手段也表示赞同。但k t h 基金公司透露信息，中国华融资产管理公司与摩根士丹利竞标团组成的联合资 产管理公司处置以上债权的回收率在2 0 以上，远远超过了竞标低价8 1 2 5 的 比率，毛利率竟超过了1 0 0 。另据统计，江西省各级法院从2 0 0 5 年1 月到2 0 0 8 年9 月共审理金融不良债权转让合同纠纷案件4 0 3 件，涉案标的4 2 9 亿元。在 4 0 3 件案件中，9 0 以上的债权，或债务人有清偿能力，或有优良资产抵押担保， 或有清偿能力的第三人担保。其中珠海一家民营公司就从资产管理公司以1 3 0 0 余万元的价格受让了赣州地区2 0 0 余户企业总额为1 3 亿余元的金融不良债权， 其受让价格仅为债权额的l 左右。而在其后的债务追讨中，仅一个案件中的一 个国企就兑现了1 5 0 0 万债权。o o 例1 o 例2 第1 章引言 1 2 我国国有企业金融不良债权转让的理论现状 现今我国还没有完善的国有企业金融不良债权转让的法律法规体系，国有 企业金融不良债权转让所依据的仍然是民法的自由交易精神和在民法的自由交 易精神下的几个零散的几个法律法规，如，金融资产管理公司条例最高人 民法院 。没有体系性的制度规制使得处置国有企业金融不良债权容易流于形式。缺 少同我们国家整个法律体系相一致的法治理念，不利于维护实质公平，加速了国 有资产流失，扩大了贫富差距等等。 1 3 本文研究 通过对国有企业金融不良债权转让的专项调研，笔者对国有企业金融不良 债权转让进行了细致的考究。在宏观方面，定位了国有企业金融不良债权转让 属于经济法调整范畴，在司法中应该注重法律效果和社会效果的统一，强调实 质公平；在微观方面，提出了国有企业金融不良债权转让的市场主体准入制度， 建立了国有企业金融不良债权转让优先权制度并对国有企业金融不良债权转让 所涉及的评估制度、拍卖制度等进行完善，以期构建国有企业金融不良债权转 让的法律体系。 2 第2 章国有企业金融不良债权概述 第二章国有企业金融不良债权概述 2 1 国有企业金融不良债权的概念 债权是指一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利。作为法律名词， 是民法中关于财产权的重要组成部分。债权作为财产权的一种，它的实现与财 产的流转关系有着密切的联系。对于不良债权的定义是指债务不履行，包括给 付不能，不完全给付和给付迟延等特定的债权债务关系。也是债效，即债的效 力和债的效果( 实现) 等特定行为受到妨碍的法律关系。金融不良债权一般是指 在银行等金融机构持有的贷款中不能按预定条件偿还本金或支付利息的贷款， 也被定义为：金融机构作为贷款人按照借款合同的约定向借款人发放贷款，借款 期限到期后，借款人未按借款合同约定履行还款义务且具备呆账贷款、呆滞贷 款和逾期贷款条件的债权。尽管对于金融不良债权涵义的理解，业界人士基本 趋于一致，但具体到对每笔金融债权是否为“不良 ，各国、各商业银行因法规、 习惯、信贷文化的差异有所不同。 从国际上看，对商业银行债权质量的划分并没有统一的分类标准和方法： 从总体上看，主要有三种模式：第一，以美国为代表，加拿大、东南亚以及东欧 转轨的大部分国家，香港金融管理局1 9 9 4 年也采用的“五级分类法，国际货 币基金组织和世界银行也向成员国推荐与这种方法基本一致的贷款分类方法。 “五级分类法主要以风险为依据对贷款分为五类，即正常类、关注类、次级 类、可疑类和损失类。二是“欧洲模式，基本上不对贷款分类作任何规定，监 管当局主要用道义规劝，而不直接干预。商业银行出于自身内部管理的需要， 自发采用以风险为基础的方法对贷款分类。二是以澳大利亚和新西兰为代表的 “大洋洲 ：模式，按照贷款是否计息把贷款分为正常和受损害两类，而后者又 细分为停止计息、重组以及诉之于抵押担保后收回的贷款，其实际还是以期限 为依据的分类方法，但是鼓励商业银行内部采用美国式的分类方法。 从我国情况看，在计划经济时期，由于银行不是真正意义上的银行，贷款 也不是真正意义上的商业贷款，因此客观上也就没有贷款分类的必要。我国四 大专业银行体系形成后，曾以“非正常贷款的提法来表述已出现风险的金融 吴蓬生不良债权研究兼论金融债险规避法与资产管理公司 d 北京：中国政法大学，2 0 0 0 。编写组贷款风险分类原理与实务 m 北京：中国金融出版社，1 9 9 8 ：1 2 3 第2 章国有企业金融不良债权概述 不良债权，但当时对此并没有统一的判断标准。全国统一的金融不良债权分类 标准的形成，始于1 9 8 8 年财政部颁布的金融保险企业财务制度。在该制度 中，根据贷款逾期的长短把贷款划分为正常、逾期、呆滞、呆账四类，其中后 三类合称“不良贷款 。其后，随着形势的发展，这种分类方法越来越显现出其 局限性，单纯以贷款是否逾期为尺度，不能真实反映贷款的内在质量( 收回的可 能性) 。为此，1 9 9 8 年，中国人民银行借鉴国外经验，颁布试行了贷款风险 分类指导原则，明确提出，贷款( 也包含贷款业务以外的其他各种授信业务) 风 险分类实质上就是判断借款人及时足额归还贷款本息的可能性大小，并把贷款 分为正常、关注、次级、可疑、损失五类。这五类贷款的定义分别是：正常：借 款人能够履行合同，有充分把握按时足额偿还本息关注：尽管借款人目前有能 力偿还贷款本息，但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级：借款人的 还款能力出现明显问题，依靠其正常经营收入己无法保证足额偿还本息。可疑： 借款人无法足额偿还本息，即使执行抵押或担保，也肯定要造成一部分损失。 损失：在采取所有可能的措施和一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回， 或只能收回极少部分。以上五类贷款中，次级、可疑、损失类合称为不良贷款。 本文所研究指的国有企业金融不良债权特指由中国信达资产管理公司、中 国华融资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国长城资产管理公司享有的 对国有企业以五级分类法为标准判断为“不良的债权。 2 2 国有企业金融不良债权转让的产生 我国国有企业经过了漫长的改革和发展，在对我国经济产生巨大的推动作 用的同时，部分国有企业产生了数额巨大的负债。在负债国有企业中，由于传 统计划经济体制粗放型经济增长方式；公司治理结构不健全，导致经营决策失 误；动产权归属不明，产权关系混乱；风险防范意识弱，忽视经营风险控制； 管理薄弱，利益驱动：内控机制不完备等原因 导致国有企业资产大量损耗和流 失，据统计“2 0 0 4 年中央企业清产核资清出各类资产损失3 5 2 1 2 亿元。这其中 许多已经形成事实上的资产损失，也有不少还未形成事实上的资产损失。从这 戴发文我国商业银行不良金融债权管理研究 d 南昌：江西财经大学，2 0 0 4 编写组贷款风险分类原理与实务 m 北京：中国金融出版社，1 9 9 8 ：1 2 3 姚启军国有企业不良资产处置方式及法律风险探析 d 北京：中国政法大学，2 0 0 6 4 第2 章国有企业金融不良债权概述 些资产损失的构成情况看，主要有三部分，第一是企业应收款项的呆坏账损失， 约占资产损失总额的4 0 ；第二是企业因实物资产管理不善发生资产盘亏、毁损 报废以及技术淘汰等造成的固定资产损失，约占3 0 ；第三是企业因盲目投资、 低水平重复建设、对外投资监管不力等造成的各类投资损失，约占1 5 。国 有企业大量不良资产的产生致使无法偿还银行贷款，从而形成了大量金融不良 债权。一方面，维护国有企业正常经营，保障国家经济稳定和社会稳定，有着 十分重要的作用，一方面，银行存在过多的金融不良债权，不利于银行上市再 发展，影响了我国正常金融体系的构建，两者权益很难取舍。为了解决国有企 业金融不良债权问题，国家于1 9 9 9 年4 月陆续成立了信达、华融、东方、长城 四家资产管理公司，四家资产管理公司通过转让这部分不良债权给其他经济组 织的方式来解决从银行剥离出的1 4 万亿不良债权，这种方式降低了处置成本， 提高了效率，加速了国有银行再发展的步伐，使得整个国民经济得以重新良性 循环，但与此同时，由于市场评估体制、市场监督体制、乃至法律规范都不甚 完备，在处置国有企业金融不良债权时产生了严重的国有资产流失现象，加剧 了我国贫富差距的两极分化，影响了我国和谐社会的构建。 2 3 国有企业金融不良债权转让的理论探析 2 3 1 债权转让法律理论的历史演变 债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的。人类历史的发展初期，债 权纯粹体现人与人之间的人身关系。当债务人不履行债务时，债权人可以要求 债务人偿还，甚至用债务人人身为代价。这个时期的“债”被认为是连接债权 人和债务人之间的“法锁一，变更任何一方都会使“债 失去同一性，因此在债 权出现的初期，债权是不允许被转让的。圆后来随着经济发展，人与人之间的附 属关系逐渐减弱，罗马的博埃得里亚法的颁布，废除了债权的人身强制性， 使得债变成了一种纯粹的财产型关系，从而产生了债权转让现象。 而今，世乔 各国债权转移制度已经趋于完善，其中法国民法典没有单独债编，而是把债法 李荣融加强不良资产管理工作推动中央企业健康稳定发展在中央企业不良资产责任认定和处理工 作经验交流会上的讲话 r 2 0 0 5 ( 11 ) 王b 酉萍债法总论 d 上海：上海出版衽，2 0 0 1 ：2 7 5 申建平，债权让与制度之历史演进 j 黑龙江省政法管理干部学院学报，2 0 0 5 ，( 3 ) 5 第2 章国有企q 匕金融不良债权概述 设在第三卷“取得财产的各种方式 ，第1 6 8 9 至1 7 0 1 条对债权转让作了规定。 德国民法典第二编为债法，第3 9 8 条剑第4 1 3 条对债权转让作了专门的规定， 并且第4 5 3 条对“权力买卖作了细致的规定。意大利和日本与大陆法系国家 的做法一致，将债权转移规定在“债权总则之中。属于判例法的美国同样在 美国第二次合同法重述和统一商法典中对债权转让做了专门的规定。 2 3 2 我国对金融不良债权转让的规定 在我国，民法通则及合同法中对债权转让都作了相应规定。民法 通则第9 1 条“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应 当取得合同另一方的同意，并不得牟利。 合同法第7 9 条“债权人可以将合 同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：( 一) 根据合同 性质不得转让：( 二) 按照当事人约定不得转让：( 三) 依照法律舰定不得转让。”虽 然民法通则与合同法之间对债权转让生效的条件有不同的规定，但都 肯定了债权可以转让。 国有企业金融不良债权是一种特殊的债权，其特殊性在于其主体的国家性， 社会影响的复杂性以及国民经济主导型的变化性，涉及之广泛决定了对于国有 企业金融不良债权转让必须要谨慎处置。首先，民法通则、合同法以及法 学基本理论，对债权转让是肯定的，国有企业金融不良债权仍然属于债权范畴， 故显然同样可以转让。其次，对于具体的国有企业金融不良债权转让问题，国 家出台了金融资产管理公司条例及最高人民法院( 关于金融资产管理公司 收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知) 。其中金融资产管理公司条 例明确规定金融资产管理公司可以按照国务院审批收购国有银行的不良贷款， 并可对收购的不良贷款所形成的资产以其他形式转让。最高人民法院 也规定了“国 有商业银行( 包括国有控股银行) 向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融 资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用 本院发布的上述规定。金融资产管理公司条例和最高人民法院( 关于金融 资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知在立法精神上是 同上位法民法通则、合同法一致的。 o 杜景，林卢湛德国新债法研究 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ：2 2 7 叶名怡，钦骏债权让与制度概述一兼述从比较法凫度考察【j 前沿，2 0 0 3 ，( 1 1 ) 6 第2 章国有企业金融不良债权概述 2 3 3 国有企业金融不良债权转让产生的影响 国有企业金融不良债权转让在处理国有企业金融不良债权实际操作中确 实具有一定的作用。我国金融不良贷款债权的形成有一定的历史原因且大部分 债权已形成1 0 年之久，有许多借款人已查无下落或已丧失偿债能力。作为金融 资产管理公司拥有上千亿的不良贷款债权，但管理这些不良贷款债权的人员数 量却很少，一两个人管理几百户债权的情况比比皆是，因此管理责任和管理成 本对金融资产管理公司这个专门管理和处置金融不良贷款债权的机构来说是首 要的也是风险高发点之一。金融不良贷款债权本身具有的不确定性和普遍存在 的“恶”变性与金融资产管理公司的管理模式之间的矛盾，使如何快速有效的。 处理这些金融不良资款债权成为每一个金融资产管理公司的共同追求。债务重 组、债转股以及资产证券化等手段处置金融不良贷款债权均需要的一定的条件， 需要花费大量的时间，而采用转让这种方式处置金融不良贷款债权因具有操作 简便、处置周期短、快速变现和快速化解风险的特点，这种处置方式特别是多 个债权的打包转让越来越被各家金融资产管理公司所采用。 但与此同时，像前沿中所述的案例在各类关于国有不良的论著和报道中随 处可见。有人开始怀疑这种处置金融不良贷款债权的方式，认为是贱卖国有资 产。笔者也认同这种观点。这种“自由”转让不良债权的方式也不符合我们国 家“民法通则 对债权转让的规定：民法通则第9 1 条“合同一方将合同的 权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得 牟利。以债权转让方式处置金融不良贷款债权是金融资产管理公司处置金融不 良贷款债权的一种方式，它往往是将一个债权或多个债权组包后转让给第三人， 转让价格要低于债权总额，转让价格与债权总额的差价就成为受让人追逐的利 润空间，如果没有法律加以严格规范金融不良贷款债权转让，这个利润空间将 是一个不可控的自由空间，利用这个空间损害国家利益的后果将是非常严重的， 它将导致严重的国有资产流失，违反社会公平正义。 通过对国有企业金融不良债权转让问题的专项调研，笔者发现私人企业获 得对负债国有企业的债权后同负债国有企业经过磋商、调解最后结案的案件比 较少。以江西省为例，宜春地区法院受理案件5 2 个，仅有3 件以调解结案；南 昌地区法院受理的6 3 个案件中，调解的有4 件；赣州地区法院受理的3 9 件案 。李振华资产管理公司是否股卖国资外资投行细说食物链 j 世界经济报道，2 0 0 5 。( 1 ) 7 第2 章国有企业金融不良债权概述 件中，有4 件以调解结案，总体调解率不到1 0 。低调解率同由金融资产管理 公司早期处置国有企业金融不良债权有着明显的不同，这种处置方法让许多国 有企业无所适从，特别是对于那些“包裹之中 的优质国有企业来说，打包并 且低调解率处置国有企业金融不良债权妨碍了企业的正常经营，严重影响了企 业的正常运转。再者，涉案的国有企业，有的已经改制，有的正在改制，其资 产处置直接涉及到职工安黄费、社保费、医保费等职工利益保障问题，如果处 理不当很可能会引发不稳定因素。 2 3 4 国有企业金融不良债权转让中产生的各种冲突 第一，国有企业金融不良债权转让中的法律冲突 法律冲突之一，民法部门内部冲突。国有企业金融不良资产可以自由转让 不符合民法中第9 1 条的规定：“合l 司方将合同的权利、义务全部或部分转让 给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。 在国有企业金融不良 债权转让中，一般是由四大资产管理公司同不良债权购买人直接进行磋商，跳 过了经得国有企业的同意。再者，通过前面所述的两个统计我们可以发现，买 受人在国有企业金融不良债权转让中可以赚取大量的经济利益，这也不符合民 法中不得牟利的具体规定。但同时根据合同法的基本精神和第八十条的具 体规定，我们不难得知，债权人转让权利的，只需通知债务人即可。 法律冲突之二，经济法部门同民法部门的冲突。经济法所强调和保护的社 会“资源优化配置以及“社会本位 同民法所强调的交易自由存在矛盾。国 有企业金融不良债权转让产生的初始原因是因为解决影响国民经济发展的银行 不良债权问题，从而达到国民经济持续快速良性发展的目的，本质上属于经济 法调整范畴。具体的不良债权转让虽是通过市场拍卖等形式进行的，但是否仍 然采用民法原理显然是值得斟酌的重要问题。 第二，国有企业金融不良债权转让中社会效益冲突 社会效益是指事务对社会产生的后果和影响，主要表现为一种社会贡献。 国有企业金融不良债权转让是一种处置银行和国有企业的呆账、坏账的方法。 呆账、坏账的处置有可以剔除国有企业和银行的包袱，有利于提高国有企业和 银行的竞争能力，保障国家经济的良性运转。但国有企业金融不良债权转让的 随意性，促使转让国有企业金融不良债权的受让者“不当得利 情况的增多， o 例3 8 第2 章国有企业金融不良债权概述 加剧了贫富差距，违背了社会普遍认同的价值观。 第三，国有企业金融不良债权转让中的公平正义冲突 公平原则是对交易目的进行的一种评价，是一条重要的法律适用原则和司 法原则。在“平等协商 的形势下，国企金融不良债权低价转让给了私人企业， 私人企业向负债国有企业进行追偿。一方面国有企业为清偿债权付出了大量资 本。另一方面，国家金融机构并没有如数得到国有企业付出的资本，从中获利 的是不良债权的受让人，他们通过“非正常”交易，或者说通过国有资产管理 公司处置不良债权所具有的先天桎梏获得巨大利益的做法，这种来自于国有资 产流失的暴富，不符合实质公平。这与所谓的以拍卖等形式公平的方式所追求 的形式公平不相吻合。当下不良金融资产转让制度、资产评估体系仍然不完善， 金融不良债权暗箱操作时有发生，实质公平和形式公平相差甚远。只有对国有 企业金融不良债权转让进行必要合理的规制彳能体现实质公平。简单的说，国 有企业金融不良债权转让存在着保证自由行使民事权利的正义与交易实质公平 的冲突。 9 第3 章国有企业金融不良债权转让的理论考量 第三章国有企业金融不良债权转让的理论考量 3 1 国有企业金融不良债权转让的法理考量 国有企业金融不良债权转让是为了解决我国国民经济发展中碰到的桎梏， 应当属于经济法调整范畴，通过经济法的调整手段去进行规制，而不是利用民 法的方法进行处理，具体从以下三个方面去分析。 3 1 1 国有企业金融不良债权转让之民法适用困境 民法调整的是平等主体之间的财产关系。民法通则第二条规定，中华 人们共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之1 h 、公民与法人之间的财产 关系和人身关系。中华人民共和国合同法第二_ 条也规定，合同是平等的自然 人法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。从此三个 定义不难看出，民法调整的对象重点在于“平等”二字。国有企业金融不良债 权转让涉及到国有企业、四大国有资产管理公司以及购买人三方。在国有企业 进入市场经济范畴下进行市场交易时，国有企业应该作为市场普通主体，但大 部分国有企业成立于我国适用市场经济以前，他们肩负着重大的社会责任，这 些国有企业在不良资产剥离前所负债务大多来自“拨改贷”，即本应由国家投入 的资本全部改由企业对银行的负债，国有企业不仅自负盈亏、承担了上缴税利 的经济责任，而且还没有卸掉繁重的社会责任。所以解决因为国有企业金融不 良债权这个历史遗留问题而形成的巨额债务必须用特殊的办法。“这些”国有企 业情况的“特殊性力体现了其“地位的“特殊性”，决定了在不良债权转让这 个法律行为中三者地位的不平等性，完全由民法去调整国有企业金融不良债权 的转让不符合现今法理要求。回 再者，民法为一种权利法。 保证的是民事主体在交易中所享有的权利。 然而这种对于权利的保证是否能防止国有企业金融不良债权转让中出现的国有 资产流失，保障国有企业正常经营? 又是否能解决国有企业金融不良债权转让 中出现的所有问题呢? 答案显然是否定的。四大资产管理公司在处置国有企业 。笔者前文强调了r ，该文所研究的对象是因特殊历史原因形成的由中国信达资产管理公司、中国华融资产 管理公司、中国东方资产管理公司、中国欧城资产管理公司四家国有资产管理公司享有的对国有企业的不 良债权，而非所自的国有企业金融不良债权。随着1 4 万亿不良债权处理终结，我国市场经济化的进一步 深入，国有企业改革的进一步完善，国有企业成为与其他经济主体一般成为普通经济主体尾一种必然趋势。 国郭明瑞主编：民法 蝴北京：高等教育出版社，2 0 0 3 ：3 8 8 1 0 第3 章国有企业金融不良债权转让的理论考量 金融不良债权中后期，通过打包转让、拍卖、招投标等方式把国企金融不良债 权转让给非国有企业，形式上看完全符合民法自由交易的原则，应当受到法律 保护。但实际运作中却给国有企业的利益带来了实质性伤害，一方面，非国有 企业受让人以小博大，用较少的成本购得数倍、数十倍的债权，通过诉讼的手 段获得高于转让价几倍甚至几十倍的暴利。本可由资产公司高价收回的国企金 融债权却低价出售了，国有资产也从国库流失到了私人银库。另一方面，国有 企业由于债务全额清偿的压力过大，正常生产经营困难，企业改制受阻，内部 稳定工作难做。对所有这些负面影响，民商法不能在现行法律框架内矫正国企 金融债权转让中的偏差和不公。 3 1 2 国有企业金融不良债权转让之经济法适用的优越性 经济法是规范和保障国家调节社会经济之法，是调整在国家调节社会经济 过程中发生的各种社会关系，规范和保障国家调节，促进社会经济协调、稳定 和发展的法律规范的总称。经济法的调节对象是国家调节社会经济过程中发生 的各种社会关系。经济法的目标或者说经济法干预的目标是保障国家调节社会 经济，促进社会经济协调、稳定发展。换句话说，经济法是根据我国社会经济 大状况，干预社会经济，以保障我国社会经济健康有序发展的部门法。 国有企业金融不良债权转让产生的初始原因是因为解决影响国民经济发展 的银行不良债权问题，从而达到国民经济持续快速良性发展的目的，本质上是 以整个社会为本位的，属于经济法调整范畴，用经济法去调节具有与生俱来的 优势。 具体来讲，四大国有金融资产管理公司自由转让国有企业金融不良债权的 行为，造成了大量国有资产流失、影响了国有企业稳定经营、违背了社会实质 公平等等一系列的问题。已然影响到了社会经济健康有序发展，必须也只能通 过经济法手段进行必要规制。通过具有“远视”特点的政府 采取的针对性行为， 对国企资产买卖进行干预可以说是必不可少的。通过国家调节之手，限制市场 交易主体权力，建立不良资产优先购买权法律制度，完善拍卖法和评估制度， 以弥补民商法调节债权转让的不足。经济法具有“稳定、保障“实质公平 、“有 利于物尽其用 以及“提高效率 等多方面的内在价值。因而经济法的适度干 漆多俊经济法学 m 北京：高等教育出版社出版。2 0 0 ( 5 ：8 4 李昌麒经济法学 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ：7 6 1 1 第3 章国有企业金融不良债权转让的理论考量 预就成了解决国有企业金融不良债权转让问题的不二选择。 3 1 3 国有企业金融不良债权转让之国家干预符合国际惯例 有人会担心，我们在处置国有企业金融不良债权转让问题中采用国家干预 的经济法方法而不用民法自由交易的做法，会不会与国际通行的做法相违背? 这种思路是正确的，毕竟我们国家在2 0 0 1 年1 2 月1 1 日加入了世界贸易组织， 所以我们应当遵守有关贸易规定。国有企业金融不良债权转让毕竟仍然属于债 权转让，应当通过市场进行。但这种观点忽略了一个很重要的因素，即我们国 家的特殊性，我们国家的特殊性在于我国是从计划经济转化到市场经济的，在 加入世界贸易组织之初，利益各方已经考虑到这个大背景。在我国的入世特别 承诺中，有1 2 年的非市场经济地位这一项。所谓非市场经济地位意味着商品 的价格不完全由市场决定，那么国有企业金融不良债权的转让采用国家干预也 同样无可厚非。在这1 2 年之中，我们国家需要完成计划经济到市场经济的转变， 而在转变的过程当中，所要着重处理的便是带有国家性质的资产。毋庸最疑， 国有企业金融不良债权转让属于其中。国有企业金融不良债权转让是从计划经 济转化到市场经济的必然产物，随着转化的完成，国有企业金融不良债权转让 也必然消失，如果要设定一个期限，那么到2 0 1 3 年1 2 月1 1 日，即1 2 年的非 市场经济地位承诺期满。 故，现在进行国有企业金融不良债权转让之国家干预是可以经得起国际法 的考验的。 3 2 国有企业金融不良债权转让的社会考量 我们国家的法治现代化模式属于外发型模式，即法治的发展转变是受国外 较先进的法律理念所影响，在社会主义法治理念中表述为，以立法为先导。在 外发型模式下，法治现代化进程是一个世界性与民族性统一的过程。两者相融 合的好坏直接关系到法治成功与否。显然，我国现在法律并没有达到完全的融 合，它表现在两个方面：第一，法律立法的先进性与人们法律意识的落后存在 。从严格意义上讲，根本不存在纯粹的市场经济，不管是哪个国家都或多或少有国家干预的痕迹。而“非 市场经济地位”是我国加入世界贸易组织的一个附属条件，是对我国的一个限制，“非市场经济地位”一 般适用于国际反倾销之中，但，我觉得从另一个方面讲，我们也充分可以利用这个“劣势”，利用该时问 段，充分改造我们国家的经济结构。 张文显法理学 如北京：高等教育出版社出版2 0 0 3 ：2 1 1 1 2 第3 章国有企业金融不良债权转让的理论考量 矛盾。第二，法律制度本身的不完整导致人们无意识的对法律权威的质疑。具 体可以分三点：第一，对于案件的非理性第一思维。第二个，对司法程序的质 疑 。第三，法律制度本身的不完善 。 法作为社会体系的重要组成部分，与社会其他方面有着密切联系。要让法 律充分发挥作用必定要考虑法存在的社会的特殊性。只有这样才能避免法的实 然和应然差距过大的尴尬。上述三个案例可以看出，由于客观原因，我国法治 现状还比较严峻。而人们往往只习惯利用法律这种工具去处理存在的经济、社 会等表面问题，容易忽略了更加深层次的上千年来所形成的普遍的价值观，以 致法律和社会的脱节，如若长此以往，要么激化社会矛盾，要么使得法律成为 了一种摆设。这要求我们以社会主义法治理念作为指导去建立某一法律制度， 立足社会，去解决问题，努力做到法律效果和社会效果相统一。当然并非否认 法律或者说法院独立，司法形式公正。而是要强调法律的可操作性和与社会普 遍价值观相融合的有效性，重视社会效果。 回归到本文中，国有企业金融不良债权的转让是一个新兴的法律事物，涉 及的社会影响十分巨大，故在对其处置之时我们要充分考虑到社会因素，努力 做到法律效果和社会效果相统一，而不是仅仅以交易形式公平，符合民法基本 w 第一次知道“成都交通肇事案”是在某知名网站上，该网站如是报道该案：成都发生恶性交通事故，肇 事造成四人死亡一人重伤。该案经过一审，判决肇事者孙伟铭死刑立即执行。在初知此案之时，就有同学 立即对案件进行评价：判的好，是应该对漠视交通法规、漠视人民生命安全的人进行严惩；痛快，杀一儆 百。像此之类的评论不绝于耳。其实法律人应该都知道，交通肇事罪在我国是一个典型的过失型犯罪，其 量刑幅度为三到七年，好不夸张地说，如果没有其他因素影响其犯罪构成的话，就算撞死了十个人一百个 人也不可能判肇事者死刑的。作为法学专业的学生况且对法律案件的第一反应也只来自于正义之心或者说 原始的社会道德评价，而非对刑法罪刑法定的基本原则的敏感。对于普通的人们，我们又应该如何要求他 们呢? 吲2 0 0 9 年5 月7 日，杭州发生严重交通事故，肇事者胡斌在斑马线将受害方谭卓撞死。出于社会对“富二 代”行为的愤然，通过媒体的放大，显得肇事者是如此的罪不可赎，人们绝大部分站在弱者这边，对于肇 事者的声讨络绎不绝。代表性的质疑有这么一种：在庭审过程中肇事者是否由他人顶替? 司法是国家机关 依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的过程，是一个十分严格的过程。、它的行使体现了国家和 人民的意志，具有职权法定性、程序法定性、裁决权威性等特点。对于司法行为的怀疑已经不仅仅是社会 公众法律意识高低的问题，更是体现了国家公信力强弱。一不得不引起注意。而这种公民对国家公信力的质一 疑并非一日形成的，是在我国法治现代化进程过程中日积月累的表现，产生于外放型模式所带来的先进理 念同民族同有特性的冲突。 到2 0 0 6 年初，2 4 岁身为保安的许霆用工资卡经过1 5 0 多次取款，共取出1 7 万5 千元，一审以盗窃罪判处 无期徒刑，二审改判徒刑5 年。一审判决许霆无期徒刑，是符合刑法罪刑法定原则的。但很显然，它与社 会普遍价值是发生冲突的。是人们正常的道德观所不能接受的。法律在制定之初忽视了人性弱点所产生的 法律行为的必然性或者说因为人性弱点所带来的社会危害结果这是立法技术的不成熟，表现于法律制度 本身的不完善。 铆张文显法理学 m 北京：高等教育出版社出版，2 0 0 3 ：4 2 9 1 3 第3 章国有企业金融不良债权转让的理论考量 精砷而全然不顾国有资产流失贫富差距夸大等影响社会的消极因素。所以，笔 者在构建国有企业金融不良债权转让制度时也是始终立足社会，遵循合理的社 会效果，以期达到所构建的法律制度能够得到最大的社会认同和接受。 3 3 国有企业金融不良债权转让的基本原则 “原则”在现代汉语中，指分析和处理事务的根本准则。从法律意义上说， “原则 具有两种含义：一是法律诸多规则或学说的根本性真理或学说，是法 律的其他规则或学说的基础或来源；二是确定的行为规则、程序或法律判决明 晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，他们构成一个 整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。这一解说界定了 法律原则的权威性，即它在法律规则中所占的至上的地位，是其他一切规则产 生的基础；操作性，即法律原则在一定条件下可以作为直接的行为规则而被适 用。因此，所谓法律原则，是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则， 或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。研究国有企业金 融不良债权转让的基本原则，要从其所引发的问题以及基本的行为准则出发， 针对国有企业金融不良债权转让的特殊性进行深入的解剖和阐释，以达到对整 个国有企业金融不良债权转让处置过程起到指导作用，国有企业金融不良债权 转让的基本原则也应该具有抽象性和综合性以及概括性特点，能够在没有公正 或者相应法律规范的前提之下，提炼出断案所依据的价值精髓。当然国有企业 金融不良债权转让的基本原则还应当具有直接适用的功效，即在特殊案例当中， 这些法律原则可以直接用于断案，即这些法律原则具有同法律规则相同的作用。 介于此，笔者通过对国有企业金融不良债权转让问题的思考，提出以下基本原 则： 3 3 1 坚持保障国家经济安全原则 国家经济安全是指主权国家的经济利益不受外部因素的威胁，而使国民经 济保持相对稳定、均衡和持续发展的一种主观感受与客观状态。管也可说是指一 国最根本的经济利益不受伤害，其重要包括一国经济在整体上主权独立、基础 稳固、运行健康、增长稳定、发展持续；在国际经济生活中具有一定的自主性、 。肖萍，陈奇伟法理学 m 南昌：江西人民出版社，2 0 0 3 ：1 4 3 圆江涌国家经济安全应成为当前改革紧迫性课题 n 法制日报，2 0 0 8 ，( 6 ) 1 4 第3 章国有企业金融不良债权转让的理论考量 防卫力和竞争力。不至于因为某些问题的变化而陷入经济的危机。 我国社会主义市场经济是在以公有制为主体、包括私人经济在内的多种经 济成分共同发展的条件下运行的市场经济。作为由政府拥有或控制的，从产品 和服务的销售中创造主要收入的经济实体的国有企业。至2 0 0 0 年时已经达到9 万亿元人民币，构成了极其巨大而庞杂的体系，国有和国有控股企业在几 乎所有的工业领域仍占据主导地位。在中国加入世界贸易组织以后，民营 企业根本上不能够组织外国跨国企业的侵入和占领。也只有大型国有企业 才是抗衡跨国公司的生力军。况且据统计，进入世界五百强、中国五百强，基 本全部都是国有企业。可以说国有企业在我国经济中占有的巨大作用在某种角 度上是无法用生产总值和生产效率等相关数据表现的，其更重要的作用在于维 护国家经济安全。 国有企业金融不良债权转让吸引了大量外资来购买，如摩根士丹、k t h 基金 公司、雷氏兄弟等众多跨国投资公司。大量外资购买我国最主要形式的经济体， 无疑是对我们国家经济安全有重大影响的。况且在购买过程中，由于我国缺乏 完善的评估、监督体制，使得许多能够得到较大程度清偿甚至全额清偿的债权， 被错误评定为追偿困难或无能力清偿的债权，造成国有资产的大量流失，严重 影响了我们国家经济安全。 基于维护国有企业以保障国家经济安全，所以把坚持保障国家经济安全原 则作为处置国有企业金融不良债权转让问题的首要原则。在处置国有企业不良 资产转让问题中，坚持保障国家经济安全原则具有最高的效力，他指导着其他 原则，当这些原则相冲突时，必须坚持保障国家经济安全为主，兼顾其他效力。 3 3 2 坚持维护企业和社会稳定原则 稳定、改革、发展是我国现代化建设总体格局中三枚关键的棋子，是一个 有关的整体，发展是目的，改革是动力，稳定是前提。发展是我们一切工作的 最终目的。我们必须牢固树立“发展是硬道理”的思想：改革是推动社会主义 发展的强大动力。为了更好地发展，必须坚持和深化改革，因为改革是社会主 义发展的强大动力。而稳定是保证改革和发展顺利进行的前提，改革和发展必 须有稳定的政治和社会环境。没有稳定，改革、发展及一切都谈不上。随着改 。陈江生要重视维护国家经济安全 n 人民网 h t t p ：肿p e o p l e c o lc n g b g u 锄d i 卸2 6 2 0 0 3 0 4 2 7 9 8 0 4 2 1 h t m l 1 盼0 8 - 1 6 2 0 0 0 - 0 9 - 2 0 1 5 第3 章国有企业金融不良债权转让的理论考量 革尹l ：放的不断深入，通过不断的改革，我们国家有了快速的发展，但社会转型 期的特定历史使我国社会主义主体间的关系j 下处在历史上最为复杂的状态之 中，各种观念与利益正发生着激烈的碰撞，社会纠纷主体及其内容更加多样及 复杂，特别是0 8 年全球金融危机的侵袭，稳定成为了当前至关重要的因素。只 有具备社会稳定才能保障一个良好的社会环境和社会秩序，才能提高国家的综 合实力以及国民的生活质量。 国有企业金融不良债权的转让涉及到企业重大经济利益，企业与受让人之 间的矛盾和冲突十分严重，加上当前就业状况比较严峻，一旦处理不当，将直 接影响到国有企业的稳定。由于我们国家国有企业在国家社会经济中的影响十 分重大，职工人数众多，易形成群体性、突发性和恶性事件。而国有企业的不 稳定意味着整个国家社会经济乃至政治的不稳定。可谓意义重大。 所以往处置国有企业金融不良债权转让问题上，要充分考虑刘幽有企业和 社会的稳定，坚持维护企业和社会稳定原则的设定，将起到一个指导和保障作 用。坚持维护企业和社会稳定原则是一个十分重要的原则，仅在坚持保障国家 经济安全原则之后，具有很高的效力。 3 3 3 坚持法律效果和社会效果相统一原则 法律效果是指法律通过实施而实现自己的社会目的，价值或社会功能及其 程度。法律效果表明法律的社会目的的得以实现，法律实现了立法者所追求的 价值。法律效果侧重于对社会的实际影响，法在社会中实际得到实施，即会产 生实效，都会对社会产生或大或小，或积极或消极的影响。但法实施的实际结 果是否能与立法者的立法意图完全一致呢? 这还取决于立法的技术水平，司法 的实际状况和公众对法的认同程度等多方面因素。所以法实施的实际结果是不 可能与立法者的立法意图完全一致的。退一步讲，即使法实施的实际结果是与 立法者的立法意图完全一致，也不一定会产生积极的社会后果。一部法律的好 坏，不仅仅看其是否具有可执行性，是否是一部良法，还要看其法律效果是否