（刑法学专业论文）论医疗事故罪若干问题.pdf

中南大学硕士学位论文 摘要 摘要 认定医疗事故罪 需对构成医疗事故罪的几个关键要素作出准确 把握 在犯罪客观方面 以医疗行为与医疗危害行为为理论基础 对 严重不负责任 和 严重损害就诊人身体健康 两个关键要素进行 理解及认定 严重不负责任 是指医务人员违反医疗规章制度和诊 疗护理常规的行为 严重不负责任 之 严重 已属立法上多余 建议将 严重不负责任 改为 违反医疗规章制度和诊疗护理常规 严重损害就诊人身体健康 是指达到 人体重伤鉴定标准 所确定 的重伤程度 同时事故参与度在6 0 以上 在犯罪主体方面 医务 人员 是指具备一定知识或学历 通过相应执业资格考试并取得国家 执业注册的卫生技术人员 不包括医疗机构中的工程技术人员 后勤 人员和行政管理人员 医疗事故罪的主观方面是过失 医疗过失是指 在医疗活动过程中 医务人员应当预见到自己的行为违反了规章制度 和诊疗护理常规 可能造成就诊人死亡或身体健康严重损害的违法性 结果 因疏忽大意而没有预见或已经预见但轻信能够避免的心理态 度 在一般情况下 具备注意能力的医务人员违反注意义务 即可认 定为其存在医疗过失 但在特殊条件下 如 被允许的危险 超 越承担过失 和 紧急情况 等 应对医疗过失进行特殊认定 关键词 医疗事故罪 严重不负责任 严重损害就诊人身体健康 医务人员 医疗过失 中南大学硕士学位论文 a b s l r i t a c t a b s t r a c t t oi d e n t i f yt h ec r i m eo fm e d i c a l a c c i d e n t s e v e r a l c r i t i c a l c o m p o n e n t ss h o u l db ec o m m a n d e dc o r r e c t l y i nt h et e r m so fc r i m eo b j e c t b a s e do nt h et h e o r yo fm e d i c a lp r a c t i c ea n dm e d i c a lh u r t i n gp r a c t i c e t w o c r i t i c a l c o m p o n e n t s s e r i o u s l yi r r e s p o n s i b l e a n d s e r i o u s l yh u r t i n g p a t i e n t sh e a l t h a l eu n d e r s t o o da n di d e n t i f i e d s e r i o u s l yi r r e s p o n s i b l e r e f e r st ot h e p r a c t i c e t h a tm e d i c a lp e r s o n n e lv i o l a t e st h em e d i c a l r e g u l a t i o na n dn u r s i n gc o n v e n t i o n i nt h et e r m s e r i o u s l yi r r e s p o n s i b l e s e r i o u s l y i sr e d u n d a n ti n t h el a w t h et h e s i s s u g g e s t sc h a n g i n g s e r i o u s l yi r r e s p o n s i b l e f o r v i o l a t i n gt h em e d i c a lr e g u l a t i o n a n d n u r s i n gc o n v e n t i o n s e r i o u s l yh u r t i n gp a t i e n t sh e a l t h r e f e r s t o r e a c h i n gd e g r e eo fs e r i o u si n j u r yw h i c h i sd e s c r i b e di n h u m a nb o d y s e r i o u se n j u r yj u d g i n gs t a n d a r d m e a n w h i l e t h ep a r t i c i p a t i n go f a c c i d e n ts h a l lb ea b o v e6 0p e r c e n t i nt h et e r m so fc r i m es u b j e c t m e d i c a lp e r s o n n e l a r et h o s ew h op o s s e s ss o m ed e g r e eo fk n o w l e d g eo r e d u c a t i o n a lb a c k g r o u n d p a s st h ec o r r e s p o n d i n gp r a c t i c a lq u a l i f i c a t i o n t e s ta n dg e tt h en a t i o n a lp r a c t i c a lr e g i s t r a t i o n b u tn o ti n c l u d i n gt h e p e r s o n n e lw h oe n g a g ei nm e d i c a le n g i n e e r i n g s u p p o r ts e r v i c e sa n d e x e c u t i v em a n a g e m e n t t h es u b j e c t i v eo fc r i m eo fm e d i c a la c c i d e n ti s n e g l i g e n c e a n dm e d i c a ln e g l i g e n c er e f e r st o t h a t i nm e d i c a le x e r c i s e m e d i c a lp e r s o n n e ls h o u l df o r e s e et h e i ro w np r a c t i c ew h i c hv i o l a t e st h e r e g u l a t i o na n dn u r s i n gc o n v e n t i o nm a y b ec a u s et h ep a t i e n tt o d i eo r s e r i o u s l yh u r tt h e i rh e a l t h b u tt h e yd o n tf o r e s e ea l lo f t h o s eb e c a u s eo f n e g l i g e n c e o rt h e yh a v ef o r e s e e nt h o s e b u tt h e yb e l i e v et h er e s u l tc a n b e a v o i d e d u s u a l l y m e d i c a lp e r s o n n e lw h op o s s e s sc a p a b i l i t y o fc a r e v i o l a t e st h ed u t yo fc a r ec a nb ei d e n t i f i e dt h a th eh a sm e d i c a ln e g l i g e n c e b u ti ns p e c i a lc a s e s s u c ha s p e r m i t t a b l ed a n g e r o v e r l o a dn e g l i g e n c e a n d e m e r g e n c y e t c m e d i c a ln e g l i g e n c es h a l lb ei d e n t i f i e ds p e c i a l l y k e yw o r d s c r i m eo fm e d i c a la c c i d e n t s e r i o u s l yi r r e s p o n s i b l e s e r i o u s l yh u r tp a t i e n t sh e a l t h m e d i c a lp e r s o n n e l m e d i c a ln e g l i g e n c e 原创性声明 本人声明 所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果 尽我所知 除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果 也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料 与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在在论文中作了明确的说 明 作者签名 二 继日期 皇翌2 年垒月2 日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留 使用学位论文的规定 即 学校 有权保留学位论文 允许学位论文被查阅和借阅 学校可以公布学位 论文的全部或部分内容 可以采用复印 缩印或其它手段保存学位论 文 学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文 作者签名 导师签名盐兰竺 日期 立盟年 月 日 中南大学硕士学位论文第一章导论 1 1 选题背景 第一章导论 关于医疗事故罪的研究 我国学者大多是从医疗事故罪的犯罪构成包括客 体 主体 客观 主观这几个方面进行研究 也有的学者对医疗事故罪的量刑包 括法定刑配置存在的问题及完善对策进行研究 综观他们的研究成果 虽具有一 定的参考价值 但大都停留在一般化的讨论中 没有对医疗事故罪中的几个关键 问题进行深入细致的分析 我写这篇文章的目的就是要将一般转化为特殊 从具 体问题入手 具体说来就是对医疗事故罪构成要件中的几个关键问题如医疗行 为 医务人员 医疗过失等问题进行系统的阐述和分析 以期对医疗事故罪进行 规范解释 使其更加明确 以便于司法操作 在实践中 医疗差错是不可避免的 而且大量存在 导致医疗纠纷愈来愈普遍 愈来愈复杂 成为社会各界关注的一 个焦点问题 虽然我国在刑法中规定了对严重的医疗过失行为追究刑事责任 但 由于理论研究上的薄弱 使司法实践中的疑点和难点问题大量出现 对医疗事故 罪准确地追究刑事责任十分困难 导致对医疗纠纷大多以民事案件处理 而实际 上有很多医疗纠纷已上升到医疗事故罪的范畴 所以对医疗事故罪的几个关键问 题进行具体的分析 对于改善医患关系 维护医疗秩序 保障医疗安全以及社会 的稳定发展都是有重大的现实意义的 2 医疗事故罪的概念及特征 1 2 1 医疗事故罪的概念 1 9 9 7 年第八届全国人大五次会议修订刑法时增加新罪名 医疗事故罪一 这 与我国医疗实践中频繁出现的 医疗事故力有密切关系 认识医疗事故是理解医 疗事故罪的基础 1 9 8 7 年6 月2 9 日国务院公布实施的 医疗事故处理办法 简 称 办法 规定 医疗事故 是指在诊疗护理工作中 因医务人员诊疗护理过 失 直接造成病员死亡 残废 组织器官损伤导致功能障碍的 一根据 办法 规定 医疗事故分为技术事故和责任事故 所谓技术事故 是指医务人员因技术 过失所致的事故 所谓责任事故 是指医务人员因违反规章制度 诊疗护理常规 中南大学硕士学位论文第一章导论 等失职行为所致的事故 随着我国经济发展与社会变革 加之传统医疗体制的调整和改变 原有的关 于医疗事故的处理办法已不能适应现实的需要 2 0 0 2 年4 月4 日国务院颁布了 在原 办法 基础上修订的 医疗事故处理条例 简称 条例 条例 第2 条规定 医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中 违反医疗卫生管 理法律 行政法规 部门规章和诊疗护理规范 常规 过失造成患者人身损害的 事故 一 观诸我国医疗工作实践 不难看出 符合 条例 所界定的医疗事故种类繁 多 性质各异 情节或轻或重 因而 并不是所有的医疗事故都要负刑事责任 根据刑法 只有那些情节恶劣 后果严重 触及刑律的重大医疗责任事故才可以 犯罪论处 根据1 9 9 7 年刑法典第3 3 5 条的规定 医疗事故罪 是指医务人员由 于严重不负责任 造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为 i 2 2 医疗事故罪的特征 医疗事故罪作为发生在医疗卫生领域的一种过失犯罪 其本身存在某些特殊 之处 具体表现为以下几个方面 1 犯罪主体的特定性 医疗事故罪的主体属于特殊主体 即只有取得执业 资格并经过注册的医护人员才能成为该罪的主体 不具有行医资格的非医护人员 不能成为该罪的主体 虽具有行医资格 但未进行执业注册的医护人员也不能成 为该罪的主体 二者缺一不可 然而 在实践中有些人却往往只重视行医者是否 具有行医资格 而忽略了是否办理执业注册这一必备条件 之所以出现这种情况 主要是因为具有行医资格但未办理执业注册的人一般较少出现事故 也较那些根 本不具有起码医学常识的草菅人命的江湖医生民愤小 所以 往往容易被忽视 但是 法律是严肃的 不管是不具有行医资格这一要件者 还是未办理执业注册 这一法律要件者 都不应成为医疗事故罪的主体 因其医疗上的失误导致人体健 康严重受损的 只能按非法行医罪或其他犯罪论处 o 2 犯罪形式的隐蔽性 在医疗事故中 虽然犯罪的主体在客观导致了就诊 人的死亡 残疾等不良后果 但由于其发生于特殊的医疗过程中 而犯罪的主体 也是特殊的一即具有合法资格的专业人员在合法的业务工作中造成危害社会结 果的行为 由此 该主体的行为的犯罪性十分隐蔽 甚至容易被忽视或无法得知 仅仅从行为或结果的表象来看 通常很难判断行为人是否实施了犯罪 而需要经 过专门的鉴定机关进行鉴定 也只有在确定行为人实施了犯罪或者违反法律 法 杨越人 医疗事故罪若干问题探讨 法律与医学杂志 2 0 0 3 2 9 2 陈家从 医疗事故罪的犯罪特征与构成要件 中国卫生事业管理 2 0 0 5 2 1 0 0 2 中南大学硕士学位论文第一章导论 规 规章制度及诊疗常规行为等的行为 并且该行为同不良后果之间存在着因果 关系 才能判定行为人是否构成了犯罪 回 3 犯罪行为的渎职性 医疗事故罪与医疗行为密切相关 而医疗行为是医务 工作者代表医院进行的职务行为 并非个人行为 法律法规要求医务工作者应当 严格按照医院的规章制度和诊疗护理常规来行医看病 以便充分保障广大就诊人 的生命健康 但是医疗事故犯罪的行为人却实施了危害国家医政管理秩序的行 为 并与 依照法律从事公务 的要求相悖 其行为亵渎了保护公众生命健康的 职务和职责 留 4 犯罪认定的困难性 医疗行为是一种专业极强的行为 其技术性和风险性 也都相当高 在医疗行为产生不良后果的情况下 致害因素往往错综复杂 其中 可能有行为人的责任因素 也可能有技术因素 既有直接责任 又有间接责任 既有医疗过失 又有受害人过错 既有误诊 也有诊疗后的病变等等 另外 有 不少医疗事故发生之初 造成的损害并不明显 需要经过很长的时间才能发现 或者作为患者与其亲属等非医学专业人士很难发现病状或很难意识到患者的不 良后果属于之前的医疗行为所导致 而医务人员 即使发现 也可能利用其专业 便利施加各种手段使该病症等加以隐瞒或在病历等证物上作出不利患者而有利 于自己甚至企图掩盖自身失误的行为 固 总之 医疗事故的犯罪形式由于其隐蔽性 因果关系的复杂性等因素 终导 致事故的难以认定 鉴定的特点 5 犯罪后果的严重性 医疗事故罪的成立以造成严重后果为必要条件 即必 须是造成就诊人的死亡 残疾或严重损害健康 从广义上说 医疗事故罪所造成 的社会危害性 还包括患者及其家属由该事故引起的精神伤害与经济损失等 但 这仅是作为量刑时的酌定情节 而非定罪的条件 但若未造成严重后果的 即使 行为人在医疗过程中极端不负责任 情节十分恶劣 也不能追究其刑事责任 回 国刘振华 医患纠纷预防处理学 北京 人民法院出版社 2 0 0 5 3 0 8 口刘振华 医患纠纷预防处理学 北京 人民法院出版社 2 0 0 5 3 0 8 臧冬斌医疗犯罪比较研究 北京 中国人民公安大学出版社 2 0 0 4 1 8 3 o 刘振华 医患纠纷预防处理学 北京 人民法院出版社 2 0 0 5 3 0 8 3 中南大学硕士学位论文 第二章医疗行为与医疗危害行为 第二章医疗行为与医疗危害行为 2 1 医疗行为 2 1 1 医疗行为的概念 某种犯罪行为之所以会被认为是医疗事故犯罪 其原因即在于有医疗行为的 实施 在研究医疗事故罪认定的关键问题之前 有必要对医疗行为的概念进行明 确的阐述 我国刑法以及与此相关的法律法规并未对医疗行为的概念作出明确的 规定 而理论界对这一问题也未进行深入的探讨 我国台湾地区和国外的一些法 律规定对这一问题有所涉及 学者们也各抒己见 形成三种学说 1 诊疗目的说 该说认为 医疗行为以诊疗目的为成立要件 如我国台湾地 区卫生行政主管部门对医疗行为所作的解释 凡以治疗 矫正或预防人体疾病 伤害 残缺或保健目的 所为之诊察及治疗 或基于诊察 诊断结果而以治疗为 目的所为之处分 或用药等行为或一部之总称 谓为医疗行为 纾 日本有学者 认为 医疗行为是指出于医疗目的而实施的行为 包括疾病的治疗与预防 生 育的处置 按摩 针灸等符合医疗目的的行为 一圆 2 广义说 该学说认为 广义的医疗行为并不限于出于诊疗的目的性 如我 国台湾地区有学者认为 医疗行为应从广义的概念加以认识 系指包括疾病 伤害之诊断 治疗 治后情况之判定 以及疗养指导等等具有综合性的行为内涵 之法律事实 就目前医院或诊所的惯行 上述医疗行为的具体内涵 包括属于诊 断方面之问诊 听诊及检查 属于治疗方面的注射 给药 敷涂 外伤药物 手术 复健 属于治疗情况判定之追踪 验证等 一 台湾亦有学者认为 医 疗行为不应只局限于诊疗目的 广义的医疗行为包括四类医疗行为 依据医疗行 为疗效的不同 将医疗行为分为临床性医疗行为与实验性医疗行为 依据医疗行 为目的之不同 将医疗行为分为诊疗目的性医疗行为与非诊疗目的性医疗行为 日本也有学者认为 医疗行为是指有关疾病的诊断治疗 疾病的预防 畸形 的矫正 助产 堕胎 以及各种基于治疗目的及增进医学技术的实验行为 囝 3 身份说 只有极少数学者持该种观点 如日本学者大谷实教授将医疗行为 分为医学上的医疗行为和行政法上的医疗行为 其中行政法上的医疗行为是专指 臧冬斌 医疗犯罪比较研究 北京 中国人民公安大学出版社 2 0 0 4 4 0 威冬斌 医疗犯罪比较研究 北京 中国人民公安大学出版社 2 0 0 4 4 3 朱柏松 适用消保法诊断医师之责任 法学论丛 19 9 8 4 1 2 曲黄丁全 医事法 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 7 8 3 臧冬斌 医疗犯罪比较研究 北京 中国人民公安大学出版社 2 0 0 4 4 6 4 中南大学硕士学位论文第二章医疗行为与医疗危害行为 医业 而言的 所谓医业 是指以医疗为业务进行的活动 如果不是医师 不 能从事医业 因此 非医务人员所进行的医学上的医疗行为并不是行政法上的医 疗行为 行政法上的医疗行为主要是针对执业资格而言的 分析以上观点 笔者认为 一一 诊疗目的说一虽然在某一时期起过一定的作用 但随着医学技术水平的不 断发展 该定义未免失之过窄 已不能适应现实的需要 如在某些实验性诊疗行 为中 医师对患者使用危险性与疗效均属于未知的新药物或新的治疗技术 在这 种情况下 医师的主要目的是为了实验 而并非是出于诊疗目的 很难称这种诊 疗行为为医疗行为 医学水平的发展已使医疗领域的范围不断地扩大 以美容为 目的的整形手术 变性手术 非治疗性的堕胎手术等等均不具备诊疗目的 从某 种程度上讲还具有一定的破坏性 同时 在各国法学界和医学界争论不休的安乐 死更是直接触及医学伦理的核心 触及医师 必不将所学危害人类健康一的道德 准则 这些行为均不具备诊疗目的 但将其排除在医疗行为之外显然是不合适的 由于 诊疗目的说 对医疗行为所界定的范围太窄 已经不能涵盖其他一些应属 医疗行为范畴的行为 所以笔者认为该说已经不能适应时代的发展 二 广义说 是大部分学者所持的一种观点 已逐渐为各国司法实践所普遍采 用 广义说一并不局限于诊疗的目的性 它还包含其他的一些不属于诊疗目的 性行为的行为 在一定程度上适应了时代的发展 具有一定的价值 身份说 强调的是主体资格 笔者认为医疗行为的实施者应是医务人员 即法律上认可的医疗行为入 身份说 在这一点上是值得肯定的 我国刑法学界 对医疗行为的概念还未进行深入的研究 一般是以诊疗护理 工作来涵盖医疗行为的 如果从狭义上理解的话 诊疗护理工作其实包括了诊断 治疗与护理三个方面 在医学上 诊断是指从医学角度对人们的精神和体质状态 作出的判断 不仅包括对患者所患疾病的判断 而且对正常人的健康状态 劳动 能力和某一特定的生理过程 如妊娠 的判断也属于诊断的范畴 在法学界 有学者对诊断作出了定义 即 指医师观察病人自觉的 他觉的各种症状 而决 定病名及其诊疗之方针 此诊断行为乃是医师于治疗行为之前所不可或缺的医疗 行为艿 诊断过程一般包括问诊 检查 经过观察以及说明四个阶段 在医学 上 治疗是指 解除病痛所进行的活动静 也包括单纯的营养 保健活动 护 理是指 帮助病人或健康人保持 恢复 增进健康的医疗技术服务 狭义上指 照料伤 病 老 弱 残等在不同程度上不能自理的人的措施 又常指由护士担 中国大百科全书 现代医学 北京 中国大百科全书出版社 1 9 9 3 1 7 6 5 o 龚赛红 医疗损害赔偿立法研究 北京 法律出版社 2 0 0 1 1 8 8 o 中国大百科全书 现代医学 北京 中国大百科全书出版社 1 9 9 3 1 8 0 0 5 中南大学硕士学位论文第二章医疗行为与医疗危害行为 任的医疗技术工作 也有学者认为 广义的治疗是与诊断相对的过程 它 的内容包括确诊后医师对患者所实施的一切为使患者身体恢复健康的医疗措施 它是从检查诊断结束到患者痊愈或结束求诊的全过程 包括注射 用药 手术 放射线治疗等具体医疗过程 而狭义的治疗过程是与注射等具体医疗过程相并列 的 不包括注射等几项具体的医疗内容一 笼统的说 诊疗护理工作 基本 上包括了医疗行为的全部内容 但应当注意到 对疾病的预防工作也是医疗工作 中重要的 经常性的一环 对疾病的预防工作并不能为诊断 治疗或者护理所涵 盖 而且一系列计划生育手术行为严格来说也并不能为 诊疗护理工作 所涵盖 因此 2 0 0 2 年 医疗事故处理条例 即采用了 在医疗活动中一的表达方式 综合中外刑法理论与实践关于医疗行为的诸概念 笔者赞同台湾学者提出的 广义的医疗行为 的概念 即医疗行为包括临床性医疗行为 实验性医疗行为 诊疗目的性医疗行为 非诊疗目的性医疗行为等四种类型 该学者只对医疗行为 作了这样的分类 而没有对其进行界定 笔者认为 医疗行为是指医务人员对疾 病的预防 诊断 治疗 护理和对身体之矫正 助产 堕胎等 直接作用于人体 导致人体的形态和 或功能发生一定变化或恢复的医学行为的总称 2 1 2 医疗行为的特征 无行为则无犯罪亦无刑罚 考察行为是考察犯罪的前提 研究医疗行为 的特殊性是正确把握医疗事故罪的基础 医疗行为与其他行为有显著区别 其特 殊性主要有 1 医疗行为的专业性 技术性 医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病 作出诊断治疗 恢复人体健康 提高生活质量的高技术职业行为 医学科学的专 门性 复杂性 综合性 要求从业者必须经过专门的教育培训 我国 执业医师 法 规定了学历 经历要求 并在此基础上实行国家医师资格考试和注册制度 显著区别于其他专业 同时 医疗行为又是一项技术性要求很高的行为 小到一 次操作 大到使用仪器设备 开展手术等 每一个环节无不需要掌握一定的技术 2 医疗行为的局限性和高度风险性 医疗行为究其实质是 i 1 探索性科学行 为 而且是受到仪器设备 药物 治疗手段和手术方法 对疾病本质认识高度局 限性的 1 7 探索性科学行为 因此 医疗行为充满风险性 风险性即医务人员承 担职业风险 就医者承担医疗风险 这种风险主要有 来自医疗器械和设备能力 有限造成的潜在风险 对疾病发生 发展认识局限性造成的风险 对就医者临床 中国大百科全书 现代医学 北京 中国大百科全书出版社 1 9 9 3s5 3 1 龚赛红 医疗损害赔偿立法研究 北京 法律出版社 2 0 0 1 1 9 3 6 中南大学硕士学位论文第二章医疗行为与医疗危害行为 症状表现与疾病性质认识局限性造成的风险 医师的认识水平局限性造成的风险 丝 寸 正因为医疗行为是一种具有高度风险的复杂技术行为 本身蕴涵着对人体结 一一构和机能的致害因素 来自医师 患者 环境条件方面的任何小的波动 都会加 重致害性的发生 医疗行为的结果 从该行为开始时就同时存在 获益 和 致 害 的双向可能性 作为医师 无论有多么高超的医术 都无法绝对保证他所实 施的医疗行为会向 获益 的方向发展 3 医疗行为的侵袭性 医疗侵袭是指医疗行为的实施对人体造成某种危险或 损害 医疗行为虽然是以拯救患者生命健康为目的 但采用的诊疗方法 都对身 体具有侵入性和损害性 如穿刺注射 手术切割 抗癌放射性疗法和化学性疗法 等 都具有医疗行为的侵袭性 在医学上 对这种具有伤害特点的侵袭行为 具 有严格的限制 只有在公认的医学标准范围内属于法律允许的行为 并受到法律 的保护 它在一定程度上具有侵害社会利益的合法性 单纯从医疗行为的客观方 面看 医疗行为大多具有某种程度上的侵袭性 类似于犯罪行为的客观方面 这 是我们在分析医疗行为时所要注意的 对待医疗行为 不能单纯地从其客观方面 来分析 医疗行为人的主观意图非常重要 在国外 境外的刑法中 这是排除医 疗行为违法性的很重要的一个条件 因为医疗行为对患者而言是必需的 因此 患者才能情愿承受医疗行为所带来的医疗侵袭 这里有一个利益权衡的问题 即 医疗行为的侵袭为患者所造成的不利要小于医疗行为所带来的利益 也即患者没 有必要承受对自己不必要的医疗损害 在医疗行为对患者造成不必要的人身伤害 的情况下 则存在追究医疗行为人的医疗过失的刑事责任的余地 在国外 境外 刑法中也常常将患者的承诺作为免除医疗行为人的医疗过失刑事责任的条件 但 在我国刑法中则不存在这个问题 圆 4 医疗行为的不确定性与裁量性 医疗行为与其他业务行为并不完全相同 医疗行为的结果并非完全能由医疗行为的实施者所控制 因为作为医疗行为的对 象之身体是近乎完全不同的个体 由此造成了医疗行为不确定的特性 医疗行为 的不确定性首先在于患者生物体的不确定性 没有完全相同的两个个体 这是哲 学常识 从生物学角度来看 每个人都是作为独一无二的个体而存在 而作为医 疗行为准则的医学知识与技术则是普通的 是针对完全模型化的人体而言的 医 疗行为作用于不同人体的结果肯定不同 只能靠经验来推测 就像使用青霉素一 样 有人过敏 而有人不过敏 有人这次使用不过敏 而下次使用却过敏 阑尾 炎是种很普通的疾病 治疗方法也较为简单 但即使是极有经验的医师以最高的 注意进行诊断 仍有1 0 卜1 5 的误诊率 将正常的阑尾误诊为发生炎症的阑尾 艾尔肯 医疗损害赔偿研究 北京 中国法制出版社 2 0 0 5 2 9 o 李建光 医疗行为责任立法研究 长沙 中南大学出版社 2 0 0 6 9 7 中南大学硕士学位论文第二章医疗行为与医疗危害行为 而错误地做手术 究其原因 则只能在于患者个体之差异 在追究医疗行为人 的医疗过失刑事责任时 患者个体之差异是不能不被考虑的 造成医疗行为不确 定性的因素还在于患者本人的不可预测性 一般而言 医患关系是建立在相互信 赖基础上的 医疗行为的实施是要靠医患双方互相配合的 只有这样才能达到医 疗行为的效果和目的 患者如实陈述自己的病情及状况与遵守医嘱 是达到理想 的医疗效果的必不可少的重要条件 由于患者未能如实陈述自己的病情或未能正 确地执行医嘱造成自己人身伤害的 则无法追究医疗行为者的医疗过失的刑事责 任 人体的不确定性犹可籍医学的进展而渐减 人性之不可预测性恐始终是难 题 一 正因为医疗行为的不确定性 也决定了医疗行为具有裁量性的特征 上面已 经提到过 由于医学知识与技术是针对学术上模型化的人而言 而作为医疗行为 对象的人体往往具体而复杂 因而对不同的对象实施同样的医疗行为显然是不科 学的 医疗行为人应根据患者的不同情况将医疗行为予以适当地应用 医疗行为 即使是在具有完备的医疗设备保障的条件下 医疗行为人的经验与技能也是必不 可少和相当重要的 因此 医疗行为是具有很大的裁量性的 医学知识与技术准 则只是原则性的 医疗行为人的医疗行为不完全符合医学知识与技术准则也并非 完全错误 不能一概地据以认定医疗行为人的医疗行为是错误的 这在判断医疗 事故罪是否成立时需要加以注意 2 2 医疗危害行为 2 2 1 对医疗危害行为的理解 学术界对医疗危害行为的研究比较少 可以说是理论界的一个空白 笔者认 为 医疗行为大多是医务人员为治疗疾病而对病人实施的积极作为 如打针 手 术 用药 使用检查和治疗仪器等 这些行为本身具有风险性 损害性 对病人 都有一定程度的伤害性 即上面所提到的医疗行为的侵袭性 所以 医务人员在 实施医疗行为时必须严格遵守医疗规程 这些损害行为在符合医疗规程 具备适 用条件时是治病 救命的行为 是以相对小的损害代价换取大的健康利益的行为 具有合法性 不属于医疗危害行为 当医务人员不遵守医疗规程时 这些治病 救命的医疗行为就有可能转化为危害病人身体健康甚至生命的医疗危害行为 在 这种情形下 医疗行为本身所固有的风险性 侵袭性就有可能放大加重 就会变 成以相对大的损害代价换取患者健康利益的行为 因此 医疗行为是危害行为还 龚赛红 医疗损害赔偿立法研究 北京 法律出版社 2 0 0 1 1 1 o 刘永弘硕士学位论文 医疗关系与损害填补制度之研究 东吴大学 1 9 2 l 2 2 8 中南大学硕士学位论文 第二章医疗行为与医疗危害行为 是合理行为 单从行为本身并不能定论 必须以医疗规程为参照标准进行判断 o 具体说来 对医疗危害行为进行理解应把握好以下几点 第一 应以医疗规程为参照标准进行判断 医疗行为是危害行为还是合理行 一为 单从行为本身不能定论 必须以医疗规程为参照标准进行判断 这里的医疗 规程对我国来说 就是指医疗规章制度和诊疗护理常规 换句话说 医疗规章制 度和诊疗护理常规是认定某种医疗行为是否属于医疗危害行为的标尺 如果医务 人员遵守了医疗规章制度和诊疗护理常规 即使发生了损害后果 也不能认定其 为医疗危害行为 例如 某产妇 3 5 岁 以足月妊娠住院待产 住院检查完全 正常 产程进展正常 但当胎头娩出后产妇烦躁不安 继而寒战 口唇发绀 呼 吸困难 血压在1 6 0 l o o m m h g 脉搏1 6 0 次 分 约1 5 分钟后血压下降至 8 0 5 0 m m h g 经处理仍流血不止 考虑为羊水栓塞 即予吸氧 气管插管 给肝 毒l o o m g 罂粟硷3 0 m g 地塞米松6 0 m g 输血1 5 0 0 m l 经抢救血压下降至0 不 恢复 于产后5 小时死亡 o 在这个过程中 医务人员无论在诊断 麻醉 手术 还是输血 对药 化验等环节都严格遵守了医疗规章制度和诊疗护理常规 但最 后出现患者死亡的结果 这种结果并不是由医务人员违反医疗规程的失职行为造 成的 而是由患者的分娩并发症所引起的 所以医务人员在这个过程中所实施的 医疗行为是合理的 即使发生了患者死亡这种严重的后果 也不属于医疗危害行 为 第二 不以造成损害结果为必要要件 也就是说 如果医务人员违反了医疗 规章制度和诊疗护理常规 即使没有造成患者损害的结果 也应认为医务人员所 实施的医疗行为是医疗危害行为 笔者认为医务人员在不遵守医疗规章制度和诊 疗护理常规的情况下实施的医疗行为 即使没有造成患者损害的结果 但对患者 的健康 生命安全造成了危险状态 例如 某女在某 f l 诊住院接受治疗 一天 护士李某违反诊疗操作常规 在未对病人进行皮试的情况下 就对患者注射了青 霉素 但是碰巧的是 该患者对青霉素并不过敏 所以李某的行为并没有对患者 造成实害性危害结果 但是笔者认为 虽然李某之行为没有对患者造成某种实害 性危害结果 但其违反医疗规程之行为已经对患者形成了危险状态 故其实施的 医疗行为具有危害性 所以 笔者认为医疗危害行为的成立不以发生危害结果为 必要要件 第三 医疗危害行为应发生在合法 正常的诊疗护理活动中 关于诊疗 护 理的概念在上面已经有所涉及 在这里就不予赘述 诊疗护理具有如下特征 其 一 诊疗护理的主体是合法医疗机构中的医务人员 其二 诊疗护理工作的属性 是医疗机构或卫生管理部门对医务人员的职务授权行为 其三 诊疗护理的对象 d 乔世明 略谈医疗事故罪 中国卫生法制 1 9 9 8 3 3 8 o 刘振声 医疗事故纠纷防范与处理 北京 人民卫生出版社 1 9 8 8 5 6 3 9 中南大学硕士学位论文 第二章医疗行为与医疗危害行为 是就诊人 即到医疗机构治疗疾患 进行身体健康检查或为计划生育而进行医疗 的人 其四 诊疗护理的结果对就诊人而言 是医疗机构处置的结果 而非医务 人员个人的处理结果 医务人员违反医疗规程的行为 只有发生在合法 正常 的诊疗护理中 才能构成医疗危害行为 判断合法 正常的诊疗护理的标准有 其一 看其主体是否为经卫生行政部门确认资格的合法医务人员 其二 看该诊 疗护理行为是否发生在医疗机构对医务人员的职务授权范围内 确定诊疗护理开 始和终止的时间 对于医疗危害行为的认定有重要意义 我国目前绝大多数医院 卫生院 疗养院 门诊部 诊所 卫生所 急救站等医疗机构 都已实行规范化 管理 就诊人就诊的一般程序为 就诊人到达医疗机构挂号 所挂科室分诊护士 分诊一医生诊断 然后根据病情 由接诊医生决定住院治疗 转院治疗 开药后 离院 治疗后离院等 因此 就一般情况而言 诊疗护理活动应自就诊人到医院 挂号以后开始 至医疗活动终结止 在特殊情况下 诊疗护理的起止时间应根据 具体情况具体分析 如 通过呼叫急救电话求治的 应以医疗机构收到电话呼救 作为诊疗护理的开始时间 对于家庭病休的诊疗护理而言 应根据相应情况 分 别以有关医务人员接到患者求诊电话 医患约定的诊疗护理时间 医务人员到达 患者家中为诊疗护理开始的时间 对于救灾 抢险时的诊疗护理工作 应根据医 疗当时的环境 结合具体情况 区别诊疗护理开始的时间 啶所以强调医疗危 害行为应发生在合法 正常的诊疗护理活动中 是基于以下考虑 其一 非医务 人员在医疗活动中实施的违反医疗规程的行为 不属于医疗危害行为 由于其主 体资格欠缺 应属于非法行医行为 其二 医务人员从事所在医疗机构授权或委 托范围外的诊疗护理活动 如有违反医疗规程的行为 不属于医疗危害行为 其 三 以诊疗护理为手段 实施诸如杀人 伤害等目的的行为 不属于医疗危害行 为 通过上述分析 笔者认为医疗危害行为是指医务人员在合法 正常的诊疗护 理活动中实施的违反医疗规章制度和 或 诊疗护理常规的行为 2 2 2 严重不负责任 的理解及立法反思 1 严重不负责任 的理解 医疗事故罪之危害行为是严重不负责任医疗行为 关于严重不负责任的解 释 在刑法学界己经没有疑义 学者们一致认为 严重不负责任 是指在诊疗护 理工作中违反规章制度和诊疗护理常规 不履行或者不正确履行其应尽的医疗职 责 o 曾朝辉 危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策 吉林 吉林人民出版社 2 0 0 l 2 2 0 曾朝辉 危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策 吉林 吉林人民出版社 2 0 0 l 2 2 1 1 0 中南大学硕士学位论文 第二章医疗行为与医疗危害行为 严重不负责任 是构成医疗事故罪的必要条件之一 这一必要条件将本罪 限定于责任事故的范畴 根据国务院 医疗事故处理办法 的规定 医疗事故按 事故发生的原因分为责任事故和技术事故 医疗技术事故 不构成犯罪 这里的 规章制度 是指与保障就诊人的生命 健康安全有关的诊疗护理方面的规章制度 包括诊断 处方 麻醉 手术 输血 护理 化验 消毒 医嘱 查房等各个环 节的规程 规则 守则 制度 职责要求 等等 这些规章制度 一般都明文 规定在全国人大及其常委会 国务院及其有关部委 地方人大及其常委会 地方 人民政府及其有关机构制定的法律 行政法规 部门规章 地方性法规 规章及 医疗卫生单位自己制定的规范性文件中 建国以来 特别是改革开放以来 我国卫生法制建设不断加强 有关机关制 定了许多卫生规章制度 如 中华人民共和国药品管理法 全国医院工作条 例 医院工作制度 医院工作人员职责 全国中医医院工作条例 等等 这些规章制度是诊疗护理工作规律性的经验总结 是正常开展诊疗护理 工作所必须遵守的规范和依据 违反这些规章制度 医疗活动的安全就没有保障 认定行为人是否违反规章制度 应以上述规定为准 医疗事故罪案件中常见的违反规章制度的情况有 错用药物 错治病人 错 误数学 错报病情 擅离职守 交接班草率 当班失职等 如 某病员甲 男 7 0 岁 因患慢性支气管炎 肺气肿 收入某医院内科9 号病室6 床 住院后 经抗感染 对症治疗等 病情明显好转 住院第6 天下午5 时许 值班护士乙做 晚班治疗时 不进行三查七对 误将同房间8 床的青霉素8 0 万u 链霉素0 5 9 给6 床病员甲肌肉注射 推药大约0 1 m l 时 乙发现自己打错针 立即停止注射 但其既未向值班医师汇报 又没有采取补救措施 接着又给其他病员治疗 2 3 分钟后 发现6 床病员心前区不适 紫绀 呼吸困难 出现过敏反应 护士立即 请来医师抢救 查病员甲重度缺氧 抽搐 意识不清 血压测不到 给0 1 副 肾素l m l 肌肉注射 吸氧 静脉给强心剂 地塞米松 异丙肾上腺素 并行人工 呼吸 心脏按摩术 5 分钟后又给强心剂 洛贝林 多巴胺等 经多方抢救无效 于晚6 时死亡 经鉴定 此案为一级医疗责任事故 以给直接责任者护士乙开除 公职留用查看一年处分 对受害者甲免收住院费用 并给家属一次性经济补偿结 案 此案即属违反规章制度造成医疗责任事故的案件 护士乙在工作中缺乏责 任心 不认真执行三查七对 三查是指在摆药后查 服药 注射 处置前查 服 药 注射 处置后查 七对是指对床号 姓名 药名 剂量 浓度 时间和用法 的查对制度 错将8 床病员的针剂给甲注射 导致甲青霉素过敏性休克 尤为严 赵秉志 海峡两岸刑法各论比较研究 下卷 北京 中国人民大学出版社 2 0 0 1 4 3 9 赵秉志 论医疗事故罪的构成特征 法学家1 9 9 8 5 3 2 o 刘振声 医疗事故纠纷防范与处理 北京 人民卫生出版社 1 9 8 8 5 6 5 1 1 中南大学硕士学位论文第二章医疗行为与医疗危害行为 重的是 乙在发现自己用错药后 既不向医师汇报 也不采取补救措施 以致拖 延了对甲采取应急治疗的时机 造成了甲死亡的后果 乙的行为根据1 9 9 7 年刑 法典第3 3 5 条的规定 已构成医疗事故罪 应追究其刑事责任 此案仅对乙作行 政处理 从一个侧面也反映了刑法明文设立医疗事故罪的必要性 诊疗护理常规 是指全国长期的医疗行为的实践被验证是正确的 约定俗成 的 医务人员在医疗实践中所要遵循的操作习惯与惯例 各项诊疗操作和护理 均有一定的操作规程的要求 这些规程是为了保障操作稳准 避免失误而制定的 在诊疗操作和护理工作中必须遵照执行 否则就有可能导致医疗事故的发生 如 某男婴出生1 0 天 因发热 口吐白沫3 天住院 经诊断为新生儿肺炎 新生儿 败血病 给予红霉素 庆大霉素 静脉点滴及支持方法 一周后病情明显好转 因大便次数多致臀部糜烂 医嘱红外线照射治疗 在执行过程中 因当时灯架己 损坏 为减轻照射强度 即用小棉被罩于灯头上进行照射 连续照射至第3 日凌 晨 棉被被烤焦起火将病儿烧伤 伤势严重 抢救无效死亡 经鉴定 此案为一 级医疗责任事故 鉴于本例事故先后涉及1 0 数个班次的护士 每个班次都没有 认真做好交接班 均属失职行为 但在l o 余个班次中护士长都没有发现这一事 件的险情 说明其对科内护理工作缺乏认真检查 是事故的主要责任者 故给护 士长行政开除处分 责令所涉及的各班次医护人员均应写书面检查 给予家属一 次性经济补偿 回此案即属因违反诊疗护理常规导致医疗责任事故的例子 本例 中婴儿连续光照 用小棉被做红外线灯罩 以减轻照射的强度 属违反操作规程 是造成该婴儿烧伤致死的直接原因 而在施行红外线治疗过程中 1 0 余个班次 的l o 余名医务人员 不按时巡视病房 交接班时也不交代照射时间 以致第3 天棉被被烧焦才发现 是造成婴儿烧伤致死的条件 违反规章制度和诊疗护理常 规是构成医疗事故罪的前提条件 如果行为人没有违反规章制度和诊疗护理常 规 即使发生了就诊人死亡或身体健康严重受损的后果 也不能构成医疗事故罪 医疗行为人的 严重不负责任 即违反医疗规章制度与诊疗护理常规的医 疗过失行为 既可以表现为积极的作为 也可以表现为消极的不作为 所谓作为 在医疗事故罪中是指医疗行为人在医疗行为中积极实施医疗规章制度和诊疗护 理常规中所禁止的行为 如 开错刀 打错针 发错药等 不作为 在医疗事故 罪中是指医疗行为人在医疗行为中 应当且能够按照医疗规章制度与诊疗护理常 规的要求进行医疗行为 而无正当理由未能履行自己职责的行为 如属于临床各 科诊治对象的急 危重病人 已确诊或者可以确诊 但借故推诿 拒绝收治 造 成病人死亡等 留 在医疗过程中的不同的医疗环节具有不同的医疗规章制度和诊疗护理常规 刘振声 医疗事故纠纷防范与处理 北京 人民卫生出版社 1 9 8 8 5 6 7 李宝珍 论医疗事故罪的构成要件 法学论坛 2 0 0 0 3 6 5 1 2 中南大学硕士学位论文第二章医疗行为与医疗危害行为 因此在临床实践中 严重不负责任 即违反医疗规章制度和诊疗护理常规的行 为的表现形式也是多种多样的 概括地说 违反医疗规章制度和诊疗护理常规的 行为可分为以下几种 1 诊断方面的严重不负责任的行为 诊断往往是整个医疗行为的基础 因而在诊断方面不按医疗规章制度与诊疗护理常规操作 作出错误的诊断将不可 避免地导致治疗的错误 在诊断当中的严重不负责任的行为主要表现为 工作粗 枝大叶 了解病史不清 检查不细 草率从事 遇到疑难杂症无法判断时 主观 臆断而不请其他医师会诊 病理检查人员 化验人员马马虎虎 错报检验结果 等等 例如 扁桃腺切除手术后 因复诊时医师错误未采取紧急处置而致患者出 血死亡 即为诊断中的过失 医务人员在诊断时 违反医疗规章