（国际法学专业论文）国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究.pdf

中文摘要 在国际民商事交往日益频繁的今天，国家及其财产管辖豁免的问 题也随之增多，由于各国的理论和实践的差异，在此问题上存在较大 的分歧。联合国大会已通过国家及其财产管辖豁免公约，其中“国 家与国有企业的关系”是最受人关注的问题之一。这个问题也与我国 发展中国家的性质和经济体制的改革现状关系密切。本文结合公约的 有关情况和我国的现实国情，对这个问题进行探讨，同时指出我国目 前立法及实践与国际脱节的现状及原因，并提出与国际接轨的相关意 见和建议。 关键词：国家及其财产管辖豁免绝对豁免限制豁免国有企业法人 财产权 a b s t r a c t w i t hc o m m u n i c a t i o no fi n t e r n a t i o n a lc i v i la n dc o m m e r c i a la f f a i r si n c r e a s i n g t o d a y ，t h e r ea r em o r ea n dm o r ep r o b l e m so nj u r i s d i c t i o n a li m m u n i t yo ft h es t a t ea n d p r o p e r t y o w n i n gt o t h ed i f f e r e n c eb o t hi n t h e o r ya n dp r a c t i c e i nd i f f e r e n t c o u n t r i e s ，t h e r ei sd i v e r g e n c ea b o u tt h i si s s u ec o n v e n t i o no nj u r i s d i c t i o n a l i m m u n i t i e so fs t a t e sa n dt h e i rp r o p e r t yw a sa d o p t e db yt h eg e n e r a la s s e m b l yi n 2 0 0 4 t h e r e i n t ot h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h es t a t ea n dt h e i re n t e r p r i s e sh a sb e e no n eo f t h em o s tf a v o r a b l ei s s u e t h i si s s u ei sa l s ow e l li n v o l v e dw i t ht h es t a t u sq u oo fo u r c o u n t r y t h i sa r t i c l et e l l sr e l a t i o n so ft h e s t a t ea n de n t e r p r i s ei nt h es y s t e mo f j u r i s d i c t i o n a li m m u n i t yo ft h es t a t ea n di t sp r o p e r t ya n dw h a ts t a n 啡，o i n td oo u r c o u n t r ys h o u l dt a k e f r o mt h ep r e s e n ts i t u a t i o no fo u re n t e r p r i s e s ，t h ea r t i c l ea n a l y z e s t h er e a s o n s ，w h i c ha r er i g h t so fs e p a r a t i n gr e s u l t st h a te n t e r p r i s e sh a v en or e a l i n d e p e n d e n tl a wp e r s o n a l i t y a tl a s t ，i tp r o v i d e st h em e a s u r e sw e s h o u l dt a k e k e yw o r d s ：j u r i s d i c t i o n a li m m u n i t i e so fs t a t e sa n dt h e i rp r o p e r t y ， a b s o l u t e i m m u n i t y ， r e s t r i c t i v ei m m u n i t y ，s t a t e o w n e de n t e r p r i s e ，p r o p e r t yf i g h to f l e g a lp e r s o n 独创性说明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得外交学院或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：毒茚若釜 签字日期：c c 7 乡年，月冉 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解外交学院有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。本人授权外交学院可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者躲前如导师躲产松 签字日期：钐午j 月孝日签字日期恕二仔9 歇f e t 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 月吾 2 0 0 4 年1 2 月联合国大会通过了联合国国家及其财产管辖豁免公约，我 国于2 0 0 5 年9 月正式签署了该公约。公约在肯定国家豁免作为一般原则的同时 作出了对国家豁免加以限制的具体规定，是国家及其财产豁免原则演变过程的里 程碑。公约既涉及我国与外国自然人或法人的法律关系，也涉及外国与我国自然 人或法人的法律关系，是有关国家重大利益的重要公约。 在公约的制定过程中，“国家与国有企业的关系”是最受人关注的问题之一。 这个问题也与我国发展中国家的性质和经济体制的改革现状关系密切。在公约 中，有关国有企业问题的立法原则已达成致认识。其中第1 0 条第3 款“该国家 享有的管辖豁免不应受影响”的表述方式以及公约附件中对此问题规定的例外情 况( 国有企业故意虚报财产状况等) ，反映了发展中国家和英美国家对此问题的 一种妥协。前者坚持国有企业的“独立性”，后者则利用国有企业对所涉国家提 起连带诉讼。 因此，在国家及其财产管辖豁免的国际实践中，我国在处理国家和国有企业 关系的问题时，必须注意我国的现状是否与国际接轨，并找出脱节的原因，从而 提出相应的解决办法，避免在外交实践中陷入被动的局面。 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 第一章基本概念和理论 第一节绝对豁免向限制豁免的转变 一、国家及其财产的管辖豁免 国家及其财产的管辖豁免，是指未经一国同意，不得在另一国法院对该国提 起诉讼或将该国财产作为诉讼标的。它包括对国家因特殊法律地位的属人理由 的豁免和对国家财产的属物理由的豁免两方面的内容。国家及其财产的管辖豁 免是因具有法律人格的国家作为所有权主体的特殊法律地位而享有的一种特殊 待遇，根据这种权利，主权国家及其任何财产不受其他主权者的管辖。这就是说， 一国对于外国国家、国家机关及其财产( 包括使、领馆财产在内) ，不得采取任 何与财产所属国的主权、尊严不相容的措施，国家财产无论位于任何别的国家， 都应当受到特殊的保护。 在对国家及其财产的管辖豁免进行理解时，应当将其与诉讼豁免、执行豁免 结合起来，否则，我们便不能完整而全面地把握这一概念。其中，诉讼豁免是指 一国法院不得强制一个主权国家出庭作证或提交证据以及参加任何诉讼活动，未 经其同意，不得对其财产采取诉讼保全措施；执行豁免是指即使一国放弃了管辖 豁免和司法程序豁免并在一项诉讼案中败诉，不经其同意也不得扣押其财产，不 得强制执行判决。 管辖豁免、诉讼豁免和执行豁免既有区别又有联系。一方面，它们具有明显 的区别，三者各有不同的含义，并各自与不同的国际民事诉讼阶段相联系，放弃 其中一项豁免，并不意味着其他两项豁免的放弃。另一方面，它们又是紧紧联系 的，三者都源于国家主权原则，共同构成国家及其财产豁免原则的整体，管辖豁 免是诉讼豁免和执行豁免的前提条件，一个国家只有在他国享有管辖豁免，它才 当然地在该国享有诉讼豁免和执行豁免；同样，只有一个国家在他国法院放弃了 管辖豁免，才能提出诉讼豁免和执行豁免的问题。 o 黄进：国家及其财产豁免问题研究，北京中国政法大学出版社，l9 8 7 年版，第2 页。 。前者主要涉及具有法律人格的国家，后者主要涉及国家财产，s e el jb o u c h e z ，“t h en a t u r ea n ds c o p eo f s t a t ei m m u n i t yf r o mj u r i s d i c t i o na n de x e c u t i o n ”，n e t h e r l a n d sy e a r b o o ko f i n t e l n a t i o n a ll a w3 09 7 9 ) 。 o 黄进：国际私法，法律出版社，2 0 0 4 年版，第1 4 6 页。 2 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 另外一点需要注意的是，国家及其财产的豁免仅仅限于上面提到的三个方面 ( 管辖、稗序十牛强制措施和执行) ，并非实体责任的豁免因此不能以为只要 是国家财产就可以逃避债务责任。 二、绝对豁免向限制豁免的转变 在国际法的理论发展和实践中有关国家及其财产管辖豁免中存在着两种不 同的主张和观点，一种是绝对豁免论，认为一个国家及其财产在其他国家享有绝 对豁免权，不受他国的司法管辖，除非自愿放弃豁免；另一种是限制豁免论，即 对国家公法上的行为给予豁免，而对国家司法上的行为则不给予豁免。 从国家豁免制度的历史沿革来看，首先出现的是绝对国家豁免理论。在1 3 、 1 4 世纪就己提出，1 5 、1 6 世纪被些国家采用，1 9 世纪西方国家通过其立法活 动，逐步系统地形成了相互给予豁免的国际惯例。美国最早涉及主权豁免的法院 判例是美国联邦最高法院于1 8 1 2 年审理的“交易号诉麦克法登”案。该法院认 为：“这种类似于主权象征的完全的和绝对的管辖权并不要求将外国主权者和他 们的统治权利作为其管辖的客体。”。i 8 2 0 年英国在“弗莱德里客王子号案”的 判决中也确立了国家主权豁免原则。 绝对豁免论的法律依据有治外法权理论、尊严理论、国际礼让理论和主权平 等理论。其中主权平等理论，即“平等者之间无管辖权”最有说服力，得到了国 际社会普遍认同。奥本海的国际法把国家所享有的管辖豁兔作为国家的基本 权力平等权的一个主要内容。菲德罗斯的国际法也认为任何主权国家都 不从属与其他主权国家，在国际关系中国家是平等的，其必然结果是国不受另 一国管辖。我国国际法教授韩德培认为：“每个独立的国家都是主权者，任何国 家无论是大国还是小国，也不管它实行哪一种社会制度，它与其他国家之间的关 系应该而且也只能是平等的，根据“平等者之间无审判权”这个原则，国家在外 国法院的民事诉讼中应享有司法豁免权。”美国著名国际法学家海德说：“公认的 学说认为，国家不受另一国家的管辖，并且不经其同意另一国法院不得对其提起 诉讼。”大量事实表明，近二百年来，国家主权豁免原则一直见诸于各国司法判 例、国际条约和国际法学家的论著中，已成为国际法上一项久已确立的重要原则。 由于国家都是享有主权的，主权国家之间又是相互没有管辖权的，因此，国家豁 。中国政法大学国际法教研室编：国际公法案例评析，中国政法大学出版社，19 9 5 年版，第2 8 3 页。 3 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 免就成了理所当然的原则。但是，绝对豁免把国家本身同国有企业和公司等同起 来是不合适的。 随着资本主义由自由竞争阶段进入垄断阶段，国家在经济管理方面的职能扩 大，直接参加经济与商业活动增多，从本世纪3 0 年代起，绝对国家豁免理论受 到了挑战，有学者提出限制国家豁免权的理论。限制国家豁免权的理论主要是在 国家参加经济与商业活动时，它不是作为“公权力”的主体出现在法律关系中， 只是具有“私权力”主体的资格，应当与对方当事人处于平等的法律地位，在法 律实体权利方面如此，在程序权利方面也是如此。因此，发生争议时，应当通过 国内司法救济制度以保护双方当事人的合法权益，国家在其中不应当享有比普通 当事人更多的法律特权。以限制国家豁免理论为依据，一些国家通过修订国内立 法，对国家豁免权的使用进行限制。这方面的重要立法有1 9 7 6 年美国的外国 国家主权豁免法，1 9 7 8 年英国的国家豁免法等等。1 9 7 2 年欧洲理事会制 定了关于国家豁免的欧洲公约，至此，限制豁免论得到确立。 大部分发展中国家为了维护保护脆弱的经济坚持绝对豁免，认为国有公司 和企业也理应享有豁免权，而西方发达国家坚持有限豁免理论，无论是国家还是 国有企业从事私法行为，就不应该享有豁免权。发展中国家坚持绝对豁免理论使 得其国有企业和公司的行为等同于国家的行为，一旦因国有企业和公司的行为在 西方国家涉诉，法院就把这些国家的在诉讼国的国家财产和其他国有企业和公司 的财产当作一个整体来执行，导致很大国家矛盾。因此，为了统一各国在国家及 其财产管辖豁免方面的实践，自1 9 7 8 年以来，联合国国际法委员会一直致力于 全球性的关于国家及其财产管辖豁免公约的法律编纂工作，经过2 0 多年的努力， 终于在2 0 0 4 年通过了国家及其财产管辖豁免公约。公约的通过及开放签署， 标志着限制豁免原则已为越来越多的国家接受，而其中一个很重要的问题是在豁 免问题上是否要政企区别对待。 第二节国有企业概念的界定 一、各国对国有企业概念的法律界定 在有关国有豁免问题上，国有企业常被包含在不同的概念和用语之中。例 4 王贵国：国际投资法，北京大学出版社，2 0 0 1 年版，第8 9 页。 2 参见“公约、条约、协定和规则”，w w w u n o r g c h i n e s e d o c u m e n t s 4 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 如在联合国国家及其财产管辖豁免公约中，对国有企业的称谓是国家企业。 无论是国有企业，还是国家企业( 以下都称国有企业) ，对其进行定义是很困难 的。因为国有企业身兼“政府”和“企业”的双重性质，其组织结构虽因各国经 济体制不同而有所差异，但一般都具有公司企业的性质。而且，各个国际组织和 国家对国有企业的定义和基本内涵也各不相同。 欧盟委员会关于企业透明度条例第2 条规定，国有企业即“政府当局可 以凭借它对企业的所有权、控制权及管理条例，对其施加直接或间接的支配性影 响”的一类企业。英国国有化特别委员会规定，凡是企业的董事会成员由内阁 各相应大臣任命，其报告和账目由国有化工业特别委员会进行检查，年度收入不 能全部或主要不能依靠国会提供或财政部门预付其资金的企业，统称为国有企 业。 新加坡国有企业这样界定，国有企业是指根据商业原则建立的，其所有权和 有效控制权全部或部分属于政府部门和公共机构或其派生机构的组织。 根据美国学者费里德曼的分类，国有企业可分为三类：第一种是由政府部门 控制的企业，没有独立的法人资格，形成一般行政机构的部分；第二种是公法 人，即根据法规或特许令设立的具有法人地位的公共机构，一般视为公法团体； 第三种是国家部分或全部控制的商业公司，形式上它与任何其他商业企业没有区 别，受该国商法和民法调整。 二、我国对此问题的相关规定 我国全民所有制工业企业法第2 条规定，“全民所有制工业企业是依法 自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位”。“企业依法取 得法人资格，依国家授予其经营管理的财产承担民事责任”。因此，我国的国有 企业是具有独立法人资格、能够独立承担民事责任，与国家或政府机关有着基本 区别的经济实体。应当属于费里德曼分类的第三类。 目前，对于国有资产控股或控制的企业是否可以将其界定为国有企业，我国 法律上尚无明文规定。但在有关政策法规中已体现出与国际接轨的迹象。如国有 资产管理局1 9 9 4 年发布的股份有限公司国有股权管理暂行办法，要求国有企 。? - n 帕里斯：西欧国有企业管理，东北财经人学出版社，i9 9 1 年，第1 0 页。 4 王天义：国有企业制度模式比较，北京中国经济出版社，1 9 9 4 年，第5 6 页。 4 吴仪：世界各国贸易和投资指南新加坡分册，经济管理出版社，1 9 9 4 年，第】6 3 页。 。【美 费里德曼：政府企业，载于比较法国际百科全书，第1 3 卷，19 7 2 年英文版，第1 2 页 5 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 业进行股份制改组时，要保证国家股或国有独资公司在原国有企业中的控股地 位。国有股权手亭股分为固有股权持股比例超过5 0 的所谓“绝对控股”，以及在 股权分散的情况下，国有股权持股比例高于3 0 ，低于5 0 ，国家对企业的具 有控制性影响的所谓“相对控股”。中华人民共和国审计法也把“对国有资产 占控股地位或者主导地位的审计监督”与国有企业及其他国有主体的审计并列的 规定。不过，这两个法律法规尚未把国有股权控股的企业明确称为“国有企业”， 在概念上仍是沿用把国有企业或全民所有制企业同公司和中外合资经营企业区 别开来的做法。 在发达国家地区，除了遵循把国家所持股份和表决权超过5 0 的企业划为国 有企业的原则外，也把国家参股未达5 0 ，但国家实际上可以加以控制的企业归 入国有企业。如德国把政府参股达2 5 以上，其他股东均为小股东的大企业，视 为国有。鉴于此，有学者认为，国有企业应该包括国家或政府可以根据资本联 系，对其实施控制或控制性影响的各种企业。 第三节国有企业与国家分支机构的关系 在我国目前的对外经济交往中，有的外国当事人或外国司法和行政机构有意 无意的混淆二者的区别，千方百计地企图从法律上把我国的国有企业同国家和政 府联成一体，使之共同承担民事法律责任。比如在“海后一号案”中，美国纽约 南区法院在判决中认定中国远洋运输公司由中国交通部并最终由国务院管辖，确 系“一个外国国家机构”。这实际上就是把我国具有法人资格的国有企业同其主 管部门和政府混为一谈。 国有企业和国家分支机构的区分标准，在理论上有两种不同的观点“结 构说”和“职能说”。“结构说”是指在判定外国某一实体是该国国家机构还是国 有企业时，主要以该实体是否具有法律人格、拥有财产的能力、诉讼能力等为标 准。其实质是严格区分国有企业与国家机构，原则上不承认具有独立法人资格的 外国国有企业享有国家管辖豁免。而“职能说”主要依据该实体所从事的有关具 。参见审计法第2 2 条。 。张福林：联邦德国企业制度，中国政法大学出版社，19 9 0 年，第8 7 页。 。史际春：国有企业法论，中国法制出版社，19 9 7 年，第1 3 页。 。屈广清：国际私法案例汇编，吉林大学出版社，2 0 0 3 年，第7 5 页。 6 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 体行为的性质来确定它是该外国的国家机构还是国有企业。其实质是忽视外国国 家机构和国有金p 的区别，以对行为性质的判定取代对国家豁免主休的判定。 由此可见，“结构说”实际上是一种主体标准，而“职能说”则是一种行为 标准。不过，二者的区别只是理论上的，而在实质上则反映了各国经济体制的差 别。“结构说”在多数情况下反映了各国特别是国有经济成分所占比重大的 国家的法律与事实。而采纳“职能说”的国家以美国为代表都是经 济高度私有化的资本主义国家，对它们而言，区分国家机构和国有企业没有太大 的意义。 应该看到，目前大多数国有经济在整个国民经济中占有或曾经占有重要地位 的国家都已注意到，通过立法来明确国家机构和国有企业的区分，主张国有企业 不是豁免权的主体；同时在实践中也尽量避免由国家机构主要指行政部门一 直接出面与外商订立合同。比如在前面提到的“海后一号案”中，如果中国远 洋运输公司从事的商业活动与美国有直接或问接的联系，原告不仅可能在美国法 院对中国远洋运输公司提起索赔诉讼，而且可能对中国交通部或中国政府提起索 赔诉讼。因此，在国家及其财产豁免问题上，如果我们不重视把国有企业和政府 部门从法律地位和法律责任上严格区分开来，将会导致对我国极为不利的法律后 果。 第四节国有企业的分类 一、国外国有企业的分类 西方发达市场经济国家将国有企业称为国有化企业，它包括独资的国有企业 和国家控股的国有企业。依照国际惯例，所谓“国家所有”仅指中央政府所有， 如州有、省有、市有、镇有等，只能称为“地方公有”，而不是称为“国有”。 德国一般将国有企业分为公法上的国有企业和私法上的国有企业两大类。 公法上的国有企业，是指依照国家的专门法律或行政命令设立的，隶属于政府或 经营相对自主的国有企业。而私法上的国有企业，是指按照私法上的公司法设立 和经营管理的国有企业，其多数采取股份有限公司和有限责任公司的形式，即国 。钟洁：限制国家豁免的几个问题，载于中国国际法年刊，1 9 9 5 年，第】5 0 页。 4 王保树：完善国有企业改革措施的法理念，载于中国法学2 0 0 0 年第2 期，第2 4 页。 。史际春：国有企业法论，中国法制出版社，1 9 9 7 年，第1 4 页。 2 迪特尔、格罗塞尔：德意志酰邦共和国经济政策及实践，上海翻译出版公司，1 9 9 2 年，第2 2 2 2 2 3 页。 7 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 家在私法的范围内通过掌握股份、委派董事、聘任经理等方式来控制的国有企业。 f 1 本对国有企业的分类和德国相类似，主要将其分为三类：第一类是部门企 业，为政府和地方自治体的部局所属，国会或地方议会对其预算、决算事业计划 等有决议权，并对其实行监理。第二类是公共法人，为政府或地方公共团体全额 出资，依特别法设定，委托企业的经营者经营。第三类是公司合营企业，及政府 或地方公共团体持有部分股份的企业。 意大利的国有企业分为两大类，一类是国家参与制企业，另一类是非参与制 企业。前者由国家控股或参股，它们直接从事生产经营活动，多为股份有限公司 或有限责任公司，按照民商法参与市场竞争。后者指的是中央或地方政府直接投 资经营的国有企业，包括中央政府投资经营的铁路、烟草、公路和邮政企业，市 镇政府投资经营的供水、供电、公共交通、污水处理等公用事业企业。 国外对国有企业的分类表明，在实行市场经济体制的国家，一般是将国有企 业分为不同种类，并且适用不同的法律。通常国家对公法人企业控制较严，对私 法人企业则视同私人企业一样对待，控制较松。 二、我国的国有企业分类 从法学和法律关系的角度，并且借鉴国际上对国有企业的分类，对我国国有 企业作如下分类： ( 一) 国有全资企业和国家参股企业 按照企业的资本是否全部来源于国有资产，可以将国有企业分为国有全资企 业和国家参股企业。在我国，改革开放之前国有企业都是国有全资企业。目前， 国有全资企业还包括国有独资公司和股东均为国有主体的其他公司。国家参股的 企业则为国家授权投资的机构、部门或者国有企事业单位与集体、个人和外商合 资经营的各种类型的企业。 ( 二) 普通国有企业和特殊国有企业 这是对国有企业所作的基本分类，是按企业适用法律的性质和范围，将企业 分为由普通企业法调整的企业和由特别法或行政命令、政策调整的企业。我国由 普通企业法调整的国有企业，适用的法律主要是全民所有制工业企业法、公 司法和包括企业法人登记管理条例、全民所有制工业企业转换经营机制条 。迪特尔、格罗塞尔：德意志联邦共和国经挤政策及实践，上海翻译出版公司，1 9 9 2 年，第2 2 2 2 2 3 页。 8 j 里茎! 型塑壁塑叁! 堕里互垒些塑墨堕壅 例、保险法在内的其他相关法律法规。我国由特别法或行政命令、政策调整 的固有企业指的是主要不适用企业法调整的军工航天等承担特殊任务的 企业，以及主要不适用企业法尚承担定管理职能的行业总公司。 ( - - ) 传统国有企业和公司制国有企业 这是针对我国国有企业现状而作的一种特殊分类。传统国有企业适用的是 企业法，包括传统的没有经过改制的国有企业。公司制国有企业适用的是公 司法及相关法律、法规，包括国有独资企业、股东均为国有主体的公司及国有 资产控股的其他企业。 ( 四) 法人国有企业和非法人国有企业 如前所述，依企业法和公司法等法律的规定，我国的国有企业都是 法人。但并不排除国有企业也可以是非法人企业，如我国民法通则第5 2 条 规定的企业之间或者企业与事业单位之间的合伙型联营企业和依中华人民共和 国中外合作经营企业法规定设立的以中方为主导的中外合作经营企业( 不过， 在实践中，中外合作企业一般都注册为有限责任公司) 。 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 第二章国有企业财产的法律地位 第一节国有企业财产的分类问题 对于国有企业的财产是否也能像对外国国家财产那样分类，各国的实践很不 一致，至少有以下四种立场。 第一种是将具有独立法人资格的国有企业财产一般地解释为非用于主权或 公共目的的财产。如德国法院就倾向于这一立场。在1 9 8 3 年的“伊朗国家石油 公司石油销售收益案”中，联邦德国宪法法院认为：尽管该案涉及的资金预定转 入伊朗国家的中央银行并用于预算支出，但在伊朗中央银行实际控制这笔资金之 前，仍不能视为用于主权目的。而且，按照德国国内法，伊朗国家石油公司存入 银行的资金，被认为是“财政财产”，即非公共财产。另外，美国外国主权豁 免法和加拿大国家豁免法也不对外国国有企业进行分类。 第二种是同时根据被告的法律人格和行为的性质这两个方面，来决定外国国 有企业财产的分类问题。如荷兰法院在1 9 6 8 年“科伯伦特有限公司诉伊朗国家 石油公司案”，英国法院在1 9 7 7 年“特伦德克斯诉尼日利亚中央银行案”中 就持这一立场。 第三种是根据外国国有企业本身的性质来决定其财产的分类问题。这一立场 主要为法国法院所采用。例如，法国巴黎上诉法院1 9 8 4 年在“扎伊尔航空公司 诉瓦特尔案”中，就根据扎伊尔航空公司的组织章程，指出该公司是一个“具有 商业性质的公营公司”，因此其财产不享有执行扣押的豁免。 第四种是根据法院地国国内法对外国国有企业财产进行分类。瑞士联邦法院 采取这一立场，例如“意大利诉贝塔控股公司案”。 第二节国有企业财产与国家财产的关系 关于国有企业财产的法律地位问题，实质上就是国有企业财产与国家财产之 。参见龚刃韧：国家豁免问题的比较研究，北京大学出版社 。参见国际法判例汇编，第4 7 卷，第13 8 页。 8 同上，第6 4 卷，第1 1 1 页。 。参见龚刃韧：国家豁免问题的比较 i | _ 究，北京大学出版社， 。国际法判例汇编，第6 5 卷，第3 9 4 页，第4 0 3 页。 1 0 2 0 0 5 年版，第3 0 5 页 2 0 0 5 年版，第3 0 5 页 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 间的相互关系问题。就如后面的论述中将提到的，应将国有企业的财产与国库或 国家财政收支形式表现出的直接归国家所有的“狭义的国家财产”区别对待。 当国有企业在另一国法院被诉或败诉后，当地法院对该企业财产采取的强制 执行措施会直接或间接地涉及到所属国家财产的执行豁免问题。因此，澄清国有 企业财产和国家财产之间的相互关系，是牵涉到国家、特别是广大发展中国家重 大利益的问题。 尽管国有企业的一部分或全部财产直接归属国家所有，因而是“广义的国家 财产”，但是，作为独立法人实体，国有企业对其财产具有经营管理权和不同程 度的处置权。从后一个方面看，国有企业的财产与以国库或国家财政收支形式表 现出来的“狭义的国家财产”有着基本的区别。尽管各国关于国有企业财产的实 践还很不一致，但是，仍然有一个共同点，就是对国有企业的财产与“狭义的国 家财产”明确加以区分。这种区分或者建立在国内法上国有企业及其他实体具有 独立法人资格的基础之上，。或者建立在这些企业或实体与国家本身相分离的事 实基础之上。 总之，无论从法理的角度还是从事实的角度来看，对国有企业的 财产应和“狭义的国家财产”区别对待。 以德国为例，德国国内法认为，法人在理论上享有法人所有权，国家不过是 出资的股东，只能通过股权来控制该法人。很多国家的法律在此问题上也都认 为，法人有自己独立的财产，能够承担独立的法律责任。如果出现豁免问题，法 人仅能以自己的财产承担责任，而与国家的财产无关。按照国家及其财产管辖 豁免公约的规定，国有企业或其他实体的商业交易不享有国家豁免。当它在外 国被诉并承担赔偿责任时，应以该国有企业承担的责任为限。当国有企业在另一 国法院被起诉或败诉后，当地法院对该企业财产采取强制措施，应当仅限于该国 有企业所有的财产，而不包括该国家所有的其他财产。 我国目前国有企业与国家的财产关系状况使我国的国家及其财产豁免的外 交实践陷入被动的局面。主要原因就是法律规定的矛盾性，这一点将在后面的论 述中具体阐述。 。布谢：国家管辖与执行韶免的性质和范围，载于荷兰国际法年刊，1 9 7 9 年，第2 8 页。 4 克劳福德：判决的执行和外国主权豁免，载于美国国际法学报，1 9 8 1 年，第8 6 6 页。 郝洁、武建华：国家及其财产韶免中有关国有企业的问题，载于法律适用2 0 0 3 年第6 期，第3 0 页。 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 第三节国有企业财产的执行豁免问题 一、判例 各国法院一般都对国有企业财产与国家财产加以区别，原则上否认前者的执 行豁免。例如，在上文所提到过的1 9 8 3 年“伊朗国家石油公司石油销售收益案” 中，联邦德国宪法法院认为：首先，国际法上不存在这样的一般规则，即要求对 具有独立法人资格的外国企业以其自身名义存入法院地国的银行账户也视为外 国国家财产。其次，尽管该案涉及的资金预定转入伊朗国家的中央银行并用于预 算支出，但在伊朗中央银行实际控制这笔资金之前，仍不能视为用于主权目的。 再次，按照德国国内法，伊朗国家石油公司存入银行的资金，被认为是“财政财 产”，即非公共财产。基于上述理由，宪法法院判决允许对伊朗国家石油公司的 财产采取扣押措施。从这一判决，人们可以看出德国宪法法院对国有企业财产和 外国国家财产作了明确的区分，国家对其国有企业财产的支配权要以实际占有和 控制为根据。 又如，按照法国最高法院1 9 8 5 年在“索纳特拉赫公司诉米热恩案” 中的 判决，外国国家的财产除非已被用于私法性质的经济或商业活动，原则上不受查 封和扣押；但另一方面，无论是否有独立人格，外国公共实体的财产只要用于由 私法支配的主要活动，对该实体全部资金的一部分，就可以加以查封和扣押。 另外，英国以及荷兰的法院也对外国国有企业的财产与所属国家财产加以区 别，原则上也不承认具有独立法人资格的国有企业的财产免于执行扣押措施。 二、立法 在立法方面，美国外国主权豁免法1 6 1 0 条( a ) 款和( b ) 款对外国国 家财产与包括国有企业在内的外国机构或部门的财产作了明确的区分。据此，只 要外国机构或部门从事商业活动，对其任何财产都可以执行扣押，该财产也无须 与诉讼要求所基于的商业活动直接有关。显然，上述规定是建立在外国机构或部 门的财产原则上不应享有执行豁免的基础之上的。 。龚刃韧：国家豁免问题的比较研究，北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第3 0 6 页。 4 国际法判例汇编，第7 7 卷，第5 2 5 页。 4 英国法院裁决的案件为1 9 7 9 年“希斯离偌美洲商业股份公司诉尼同利亚中央银行案”，参见国际法扣 例汇编，第6 4 卷，第2 1 5 页。荷兰法院裁决的案件为19 6 8 年“科伯伦特有限公司诉伊朗国家石油公司案” 同l ：，第4 7 卷，第1 3 8 页。 5 美国法学会：美国对外关系法第三次重述，1 9 8 7 年英文版，第4 3 5 页。 12 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 英国以及其他一些国家的豁免立法虽然没有对外国国家财产与国有企业财 产做出区分，但根据这些立法存管辖豁免方面明确区分外国国家和单独法律文体 的规定，可以推出：包括国家企业在内的单独法律实体由于极少从事主权行为， 因此，不仅原则上不享有管辖豁免，而且其财产在通常情况下也不能享有执行豁 免。 三、条约 第二次世界大战以后，许多双边条约也都有否认国有企业享有执行豁免的规 定。例如，美国和其他国家签订的许多双边条约都规定国有企业财产不享有执行 豁免。 其中，1 9 4 8 年美国和意大利友好通商航海条约第2 4 条6 款是这类条约 的典范性条款。据此，“缔约此方公有或公营企业，如果在缔约彼方领土内从事 商业、工业、；a n - 、航运或其他事务活动，不得为其本身或其财产要求或享受豁 免该地之税收、诉讼、执行判决或私有及私营企业在该地担负之责任。” 此外，前苏联以及瑞士等国与其他国家签订的双边条约也常规定有国有企业 财产不享有执行豁免的条款。 第四节国有企业财产与国家债务的关系 作为国有企业财产与“狭义的国家财产”相区别的一个重要法律后果，就是 必须承认国有企业财产的独立性质。根据这种独立性质，在国际实践中，具有独 立法人资格的国有企业自身的债务，只能由该国有企业所有或占有的财产来清 偿，而不能用所属国的国家财产来清偿。 基于同样的理由，对于国家或其政府机关的债务，也只能由该国中央政府直 接占有的财产来清偿，而不能用该国家的任一具有独立法人资格的国有企业的财 产来清偿。实际上，这一观点己得到一些西方国家司法实践的一般承认。1 9 8 4 年，美国联邦第2 巡回上诉法院在“蒙特利尔等诉智利共和国和智利国家航空公 。参见英国国家豁免法第1 4 条第( 3 ) 款。此外，与美国豁免法类似，加拿大国家豁免法第1 1 条 第2 款对外国国家财产和外国机构的财产也作了相应的区分。 o 联合国：关于国家管辖豁免的资料，第1 3 1 页。 o 同上，第1 3 3 页。 o 这两个国家法院裁决的案件见拉利弗：关于对外国国家财产执行措施的瑞士法律和实践，载于荷兰 国际法年刊，1 9 7 9 年；克劳福德：判决的执行和外国主权豁免* ，载于美国国际法学报* ，1 9 8 1 年。 1 3 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 司上诉案”的判决中，。也表达了同样的见解。该案原告曾对智利政府的侵权行 为提起诉讼，并获得缺席判决。为了执行判决，原告又请求美围对智利围家航空 公司在美国的财产加以扣押。但是，联邦上诉法院认为，智利航空公司是独立的 法人实体，其财产不是智利国家财产，因而应免于执行。美国学者德拉彭纳也认 为，除非人们能为“揭穿公司面纱”证明一个合适的理由，执行只能对判决所针 对的法律实体的财产实施。 法国最高法院1 9 8 7 年在“本维纽蒂和邦范特有限公司诉刚果商业银行案” 中，也判决国有企业的财产不能用来为国家清偿债务。该案原告是意大利公司， 为寻求执行1 9 8 0 年作出的对刚果人民共和国的仲裁裁决，在法国法院不仅得到 认可，而且还获得扣押刚果商业银行资金的法院命令。由于1 9 8 5 年巴黎上诉法 院宣布这一扣押令无效，意大利公司又提起上诉。法国最高法院认为，国家对其 实体的控制并不足以说明该实体就是国家的延伸物，作为区别于国家的单独实体 及其财产也不应承当国家的债务。因此，最高法院驳回了上诉。 奥地利最高法院1 9 8 8 年在“放射性污染索赔案”。、一个因前苏联切尔诺贝 利核电站事故引起的请求损害赔偿案件中，也指出不能用苏联航空公司的财产来 清偿债务，因为该公司具有独立法人资格。 第五节一国有企业财产与另一国有企业债务的关系 由于国有企业及其财产具有独立性质，某一国有企业的债务也不能由同一国 籍的另一国有企业的财产来清偿。 关于这一点，1 9 7 6 年美国众议院司法委员会的报告从保护美国在外资产利 益的角度，也曾专门提到。该报告写到，关于外国机构或部门财产执行的外国 主权豁免法第1 6 1 0 条( b ) 款，不能解释为允许用某一机构或部门的财产来清 偿对另一无关的机构或部门的判决。这是有强制性理由的。如果美国法律不尊重 不同的机构或部门之间的单独法律资格，那将鼓励外国司法机关无视不同的美国 。国际法判例汇编，第7 9 卷第5 6 i 页。 德拉彭纳：对外国政府及其公司的起诉，1 9 8 8 年英文版，第3 8 4 页。 。龚刃韧：国家豁免问题的比较研究，北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第3 0 7 、3 0 8 页。 4 国际法判例汇编，第8 6 卷，第5 7 l 页。 1 4 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 公司之间或者某一美国公司和其独立的子公司之间的法律区别。 法国最高法院1 9 8 8 年在“罗马尼亚海运公司诉伯纳瓦尔航海公司和其他案” 中，也遇到了同样的问题。罗马尼亚某国家出口公司欠下希腊伯纳瓦尔公司一 笔债务。为了确保清偿债务，伯纳瓦尔公司获得对在法国港口的罗马尼亚海运公 司所拥有的船舶采取财产保全措施的命令。罗马尼亚海运公司请求撤消上诉命 令，但遭到里昂法院的拒绝，因此上诉到最高法院。法国最高法院认为，不能仅 仅因为是社会主义国家，就用某一国有企业的财产来清偿另一国有企业的债务， 因此判决由雷恩上诉法院重新审理该案。 第六节联合国国家及其财产管辖豁免公约采取的立场 国家在从事商业活动时，其形式是多种多样的。一种是国家本身直接从事商 业活动，签订合同；另一种是国家成立各种经济贸易公司。这种国营公司具有独 立的法人地位，他们从事商业活动时并不代表国家。因此，国家享有的管辖豁免 不受具有独立法人地位的国营企业从事商业交易所涉诉讼的影响。公约第1 0 条第3 款反映了这种情况，该款规定：“当国家企业或国家设立的其他实体具有 独立的法人资格，并有能力：( 1 ) 起诉或被诉；和( 2 ) 获得、拥有或占有和处 置财产，包括国家授权其经营或管理的财产，其卷入与其从事的商业交易有关的 诉讼时，该国享有的管辖豁免不应受影响。” 该条款在讨论过程中得到了多数国家的支持。在豁免问题上，国家与具有独 立法人地位的国营企业应明确区分开来。涉及到这些企业的诉讼与扣押财产不应 波及国家本身，国家也不应当为这些企业从事商业活动主张主权豁免；反之，对 国家从事商业活动所引起的诉讼与扣押财产也不应涉及国营企业。不少国家的代 表认为：“该条款有利于防止一国利用另一国国营企业的责任，对另一国滥用司 法程序，该条款有利于国家关系的正常发展。”。 然而，该条款却遭到了一些发达国家的强烈反对。德国的代表认为：“该条 款使一国能建立一个独立的实体，而不给其提供足够的资本，从而秘密地逃避其 责任风险，其结果是在扣押财产时，私人诉讼方可能会发现该国营企业并没有可 。参见龚刃韧：国家豁免问题的比较研究，北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第3 0 8 页 i 国际法判例汇编，第8 2 卷，第9 3 页。 8w c 6 5 5 l1 2 ，2 0 0 0 年中译本，联台国文件【s 】。 1 5 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 以扣押的财产。”英国代表完全同意此观点，并认为这是一个原则性的根本问题， “英国政府认为保留这条款没有任何正当理由。”美国代表认为，发展中国家 的国营企业与政府从来就是政企不分的，企业做生意亏了本，法院如要扣押其财 产时，国家早已把企业的资产抽走了，使与之进行交易的私人公司受了损失。因 此，其认为，该条款“不应妨碍按照法院地国国内法审议国家的赔偿责任，包括 一国作为国家企业或其他实体担保人的情况，如果从事交易的企业或实体是国家 机构，或坚持国家企业或其他实体具有单独法律地位会造成欺诈或不公平。” 实际上，公约条款规定得十分清楚。“处置财产，包括国家授权其经营 或管理的财产”自然包括了法院为了执行判决，采取强制措施，以满足债权人的 要求。所以上述代表的观点显然是不合适的。这样公然指责负责社会秩序与道德 的国家会像私人那样进行欺诈的做法，也不会为大多数国家接受。经过激烈地争 论，最后工作组建议了两种备选案文。9 两种案文保护的角度是不同的。案文一 强调“一旦某一国家企业或实体被诉，国家享有的豁免不受影响”，在此类诉讼 中，侧重保护的是国有企业所属国的国家利益；而案文二则重在保护以国有企业 涉诉的相对一方当事人的私人利益，其强调“一旦某一国家企业或实体被诉，其 不享有国家豁免。”我国选择备选案文一是易见之理，因为该案文反映了现行的 做法和整个条款草案的整体目标，对国家在国有企业在所涉诉讼中的管辖豁免问 题进行明确界定，有利于发展中国家，特别是我国这种国有经济比重相对较大的 国家，相比之下案文二则对此未予明确。 在公约的讨论中，有一些代表多次提出，要求条文中明确在以下情况下 的国家责任：其一，国家企业和其他实体以国家指定代理身份行为；其二，国家 作为国家或其他实体所承担的赔偿责任的担保人。另一种相对独立的观点是不在 条文中明确。对这一问题规定越具体，对国有企业所属国而言弹性空间越小。笔 者认为对此问题没有必要予以明确。由于我国国有企业改革尚在进行，行政对企 业的干预仍然存在，一方面不可避免会造成国家和国有企业在法律关系上模糊不 清；另一方面不排除外方当事人以此为借口对我国进行滥诉。对此事项的规定， 在国际法律文件保持灵活性，不予确定化，这有利于拓展此部分规定的弹性限度， 有利于更好的维护我国在对外经济交往中的正当权益。 4a c6 5 5 l1 2 ，2 0 0 0 年中译本，联合同文件【s 】 。黄进等：关于“国家及其财产管辖豁免”若干问题的报告，载于中国法学，2 0 0 2 年第8 期。 1 6 国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究 第三章国有企业与国家豁免主体的关系 第一节各国的法律实践 目前，大多数国家都将国有企业与国家本身相区别，一般都否认国有企业是 国家豁免的主体。这