（刑法学专业论文）论巨额财产来源不明罪中无自首.pdf

1 夸 0 1 原创性声明 本人郑重申明 所呈交的学位论文 是本人在导师的指导下 独 立进行研究工作所取得的成果 除文中已经注明引用的内容外 本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果 对本人 的研究作出重要贡献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担 学位论文作者签名 日期 二0 一o 年六月三日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留 使用学位论文的规定 即 学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子 版和纸质版 有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文 进入学校图书馆 院系资料室被查阅 有权将学位论文的内容编入有 关数据库进行检索 可以采用复印 缩印或其他方法保存学位论文 学位论文作者签名导师签名 日期功 挥 月多日 日期 年月 日 论巨额财产来源不明罪中无自首 专业 刑法学 硕士生 蒋晋 指导教师 杨建广教授 摘要 巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收 入 差额巨大 不能说明其合法来源 自首是指犯罪以后自动投案 如实供述自 己的罪行的行为 关于巨额财产来源不明罪是否存在自首的问题是该罪在法律适 用上争论的焦点问题之一 本文共三章 第一章分别介绍了学界关于该问题的肯定说 否定说和特别 说等三种理论 第二章着重介绍了我国刑法关于巨额财产来源不明罪的规定和实 践情况 第三章分析了巨额财产来源不明罪不属于刑法功利主义的范围 认为该 罪犯罪构成中的主客观要件存在与我国自首制度不相吻合的多种情形 最后提出 了该罪不存在自首情节的观点 关键词 巨额财产来源不明罪自首刑法功利主义 a na n a l y s i so ft h ei n a p p l i c a b i l i t yo fv o l u n t a r y s u r r e n d e rt oc r i m eo fh o l d i n gah u g ea m o u n to f p r o p e r t yw i t hu n i d e n t i f i e ds o u r c e s m a j o r c h m i n a ll a w n a m e j i a n g i n s u p e r v i s o r y a n gj i a n g u a n gp r o f e s s o r a b s t a r c t c r i m eo f h o l d i n g ah u g ea m o u n to f p r o p e r t y w i t hu n i d e n t i f i e d s o u r c e s c o u s m e a n sas t a t ef u n c t i o n a r yo c c u p i e sah u g ea m o u n to fp r o p e r t yw h i c h h e s h ec a n n o te x p l a i ni t sl e g a l i t y v o l u n t a r ys u r r e n d e r v s i n d i c a t e st h ec o n f e s s i o no f o n e sg u i l ta f t e rh e s h ec o m m i t t e dac r i m e t h eq u e s t i o no fi ft h ev si sa p p l i c a b l et o c o u si so n eo ff o c u sa r e a sw h e nt h i sa c c u s a t i o ni sp r a c t i c e d t h ea r t i c l ec o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s i nc h a p t e r1 t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h r e e t h e o r i e sa b o u tt h ei s s u e i n c l u d i n gt h e s t a n d p o i n t so fa f f i r m a t i o n n e g a t i o n a n d s p e c i a l t y c h a p t e r2 s u m m a r i z e st h el e g a lp r o v i s i o nc o n c e r n i n gc o u sa n dt h eo v e r a l l c o n d i t i o no fi t s j u d i c i a lp r a c t i c e i nt h el a s tc h a p t e r t h ea u t h o ra n a l y s e st h e u t i l i t a r i a n i s ma n dv si si n a p p l i c a b l et oc o u s b a s i n go nm a n i f o l du n m a t c h e dp o i n t s b e 押e e nc o u sa n dv s k e y w o r d s h o l d i n gah u g e a m o u n to fp r o p e r t yw i t h u n i d e n t i f i e d s o u r c e s c o u s v o l u n t a r ys u r r e n d e r v s u t i l i t a r i a n i s mo fc r i m i n a ll a w 目录 摘j 要 i a b s t r a c t i i 目勇乏 引言 l 第一章巨额财产来源不明罪是否存在自首的论争 2 第一节主张巨额财产来源不明罪存在自首的肯定说 2 第二节主张巨额财产来源不明罪不存在自首情形的否定说 3 第三节主张巨额财产来源不明罪存在特殊自首情形的特别说 3 第二章巨额财产来源不明罪的立法无预留自首空间 5 第一节巨额财产来源不明罪的立法背景及法条演变 5 第二节巨额财产来源不明罪的犯罪构成 8 第三节巨额财产来源不明罪的立法意义与实践价值 1 6 第三章自首与巨额财产来源不明罪无法相容 2 1 第一节自首制度的设立是基于刑法功利主义 2 l 第二节巨额财产来源不明罪对抗刑法功利主义 2 3 第三节巨额财产来源不明罪排斥自首情节的存在 2 5 第四章结语 3 3 参考文献 3 4 后记 3 6 引言 随着我国经济建设的迅猛发展和法治进程的逐步推进 反腐败问题日益引起 国人关注 有关严惩腐败的呼声也日益高涨 在我国社会经历的改革开放巨大变 革中的这样一种趋势在我国相应的刑事立法中也得到了反映 1 9 8 8 年全国人大 常务委员会通过的 全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂犯罪的补充 规定 首次规定的巨额财产来源不明罪 该罪进而在1 9 9 7 年修订刑法时被正式 纳入刑法典 2 0 0 9 年2 月2 8 日 1 1 届全国人大常委会第7 次会议通过的 中 华人民共和国刑法修正案 七 又对该罪进行了反映近二十年反腐司法实践部 分需求的修订 巨额财产来源不明罪的设立对纯洁国家工作人员队伍 进一步保障国家工作 人员职务的廉洁性及惩治国家工作人员的职务犯罪行为 起到了一定的积极作 用 随着胡长清 肖作新 马向东 王怀忠等一个个腐败分子被推上审判庭 巨 额财产来源不明罪在不断被认定和引起关注的过程中产生了一系列关于该罪的 认定 量刑的司法实践问题以及学术讨论 其中 关于该罪是否存在自首的问题 是争论的焦点问题之一 第一章巨额财产来源不明罪是否存在自首的论争 所谓自首 是指犯罪以后自动投案 如实供述自己的罪行的行为 刑法学界 通常又将自首分为一般自首和特殊自首 根据我国 刑法 总则第6 7 条的规定 一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案 如实供述自己的罪行的行为 特别自 首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人 被告人和正在服刑的罪犯 如实供述司法 机关还未掌握的本人其他罪行的行为 由于总则对分则的统领地位 引发了我国 刑法学界与刑事司法界在巨额财产来源不明罪是否存在自首这一问题上的长期 争论 概括起来 各种学说主要分为肯定说 否定说以及特别说三种观点 第一节巨额财产来源不明罪存在自首的肯定说 肯定说认为 巨额财产来源不明罪存在自首的情形 但由于巨额财产来源不 明罪是一种特殊形式的犯罪 因为对行为人自首的认定亦具有特殊性 即 巨额 财产来源不明罪本身不存在自首 但是巨额财产来源不明案行为人可以因为交代 获取巨额财产的犯罪情况而成立自首 根据法律规定 行为人在司法机关责令其 说明巨额财产来源时 即负有说明的法定义务 负有举证责任 但该举证责任的 范围仅限于说明合法来源 并不包括说明一般违法来源或犯罪来源 因此 行为 人在被责令说明合法来源时 主动交代是贪污 受贿等犯罪所得 这就具备了自 首的几个条件 其一 行为人的这种行为已有自动投案成分 只要行为人主动交 代了尚未被司法机关怀疑或发觉的犯罪事实 就应被视为主动投案 其二 行为 人的这种行为属于主动地如实地交代自己罪行 从司法实践来看 将行为人在被 责令说明财产来源后交代犯罪所得的行为认定为自首 则有利于司法侦查机关案 件侦查的开展 也可以鼓励犯罪分子交代司法机关未掌握的罪行 也就是说 巨 额财产来源不明案行为人自首的认定 应以其获取巨额财产的行为构成犯罪为前 提 行为人不论是在被认定为巨额财产来源不明罪前或者是在服刑期间 甚至在 刑满释放后交代了巨额财产的犯罪来源 都应认定为自首 并依法予以从轻 减 轻处罚或免除处罚 1 参见钱大群 孙国祥主编 职务犯罪研究 南京大学出版社 1 9 9 6 年版 第2 4 2 2 4 4 页 2 第二节巨额财产来源不明罪不存在自首的否定说 否定说认为 巨额财产来源不明罪不存在自首情形 既不存在一般自首 也 不存在特殊自首 这种观点认为巨额财产来源不明罪的本质特征在于行为人的财 产 支出明显超过合法收入 差额巨大 而本人不能说明其来源是合法的 这种 情况本身构成巨额财产来源不明罪 而行为人若能说明差额来源合法或一般违法 的 就不构成本罪 无所谓自首 若行为人如实说明了差额来源于其它犯罪行为 经查实后则构成它罪 不构成巨额财产来源不明罪 就更无该罪自首之说 也有 学者认为 在一般自首情形下 行为人主动向有关机关报告了自己拥有巨额财产 的事实 而此时尚未构成犯罪因此不符合自首的事实前提即 犯罪以后 换言 之 不可能存在犯罪前的自首 行为人不能说明自己的财产来源 也很难说其是 如实供述 因此 不符合自首的基本条件 而不能以自首论 1 第三节巨额财产来源不明罪存在特殊自首的特别说 也有观点认为 根据刑法总则规定能适用于所有刑法分则情形的原理 巨额 财产来源不明罪应该存在自首 但由于巨额财产来源不明罪本身的特殊性 其自 首存在的条件也具有某些特殊性 因此可以将巨额财产来源不明罪作为一种存在 自首的特殊情况看待 z 刑法 总则第一百零一条规定 本法总则适用于其他 有刑罚规定的法律 但是其他法律有特别规定的除外 刑法总则是关于犯罪 刑事责任和刑罚及其运用的一般原则规定 其他有关刑罚规定的法律在规定犯罪 与刑罚时 应该以刑法总则为依据 不得违背刑法总则规定的一般原则 但是对 于有特别规定的其他法律而言 这一但书体现了特别法优于普通法的原则 分则 性规范没有特别规定的 都要适用刑法总则的有关规定 分则性规范有特别规定 的 则应适用特别规定 由于 刑法 第三百九十五条没有特别规定巨额财产来 源不明罪的法律适用问题 因而原则上刑法总则关于自首的对象 条件 法律后 果等均适用于巨额财产来源不明罪的行为人 3 所以 巨额财产来源不明罪应该 存在自首 其次 从刑法的基本原则罪刑法定原则角度来看 如果行为人的行为 时延安 刘伟 巨额财产来源不明罪适用中若干问题研究 载于 国家检察官学院学报 2 0 0 2 年 第6 期 2 孟庆华 巨额财产来源不明罪研究新动向 北京大学出版社 2 0 0 2 年版 第1 5 5 页 3 参见孟庆华 巨额财产来源不明罪研究新动向 北京大学出版社 2 0 0 2 年版 第1 5 5 页 3 完全符合自首的构成要件 就应当认定为自首 通说认为 如实供述自己的罪行 是 如实供述自己全部或主要犯罪事实 但是 由于本罪是一种特殊的犯罪 其自首也具有特殊性 如实供述自己的罪行 应该有其例外情形 即当行为人 虽然不能如实供述出巨额财产的真实来源 但只要在投案后讲明自己有来源不明 的巨额财产的 就应该认定为 如实供述自己的罪行 1 根据 刑法 总则第六 十七条对一般自首和以自首论的特别自首的规定 不论是一般自首还是特殊自 首 都可能存在于本罪当中 在一般自首的情形中 行为人自动投案之后 虽如 实供述自己具有数额巨大的巨额财产 但却不能说明其合法来源的 在能够成立 巨额财产来源不明罪的前提下 可将投案后所述罪行视为自首的表现 自动投案 之后 如实供述出自己所具有的巨额财产的一部分属于贪污 受贿等犯罪所得 对另一部分巨额财产不能说明其合法来源而构成巨额财产来源不明罪的情形 可 将其所述罪行视为自首表现 z 在特殊自首的情况下 因巨额财产来源不明罪而 被采取强制措施的犯罪嫌疑人 被告人和正在服刑的罪犯 只要如实供述司法机 关尚未掌握的另外部分巨额财产来源不明罪行的 应以自首论 又如实供述司法 机关尚未掌握的贪污 受贿 挪用公款的罪行的 应以自首论 因贪污 受贿 挪用公款等犯罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人 被告人和正在服刑的罪犯 又 如实供述司法机关尚未掌握的巨额财产来源不明罪行的 应以自首论 j 细酌上述三种观点 其分歧主要在于两方面的问题 一是对于巨额财产来源不 明罪犯罪构成的认识理解与界定不同 如对 国家工作人员的财产 支出明显超过 合法收入 责令该国家工作人员说明来源 及 不能说明来源 在该罪犯罪构成 中的地位与性质理解的差异等 二是对于将自首成立条件应用于本罪的具体理解差 异 即对本罪中 自动投案 如实交代自己罪行 外延界定的不同 换言之 基 于成立自首涉及的若干基本因素与要件 对于巨额财产来源不明罪是否存在自首这 一问题的回答与界定将取决于对该罪犯罪构成的认识与界定 笔者正是基于否定说 在论争中仍有补充的空间 才参与到这一讨论之中 下文笔者将从这两个角度出发 阐述本文认为巨额财产来源不明罪中不存在自首情节的理由 参见孟庆华 巨额财产来源不明罪研究新动向 北京大学出版社 2 0 0 2 年版 第1 5 7 页 2 盂庆华 巨额财产来源不明罪研究新动向 北京大学出版社 2 0 0 2 年版 第1 5 8 页 3 孟庆华 巨额财产米源不明罪研究新动向 北京大学出版社 2 0 0 2 年版 第1 6 0 页 4 第二章巨额财产来源不明罪的立法无预留自首空间 第一节巨额财产来源不明罪的立法背景及法条演变 一 巨额财产来源不明罪的立法过程 巨额财产来源不明罪在我国第一部刑法典 1 9 7 9 年刑法中并未规定 而是在 19 7 9 年刑法施行适用了近十年后 随着社会经济的日益发展与在此过程中相关 国家工作人员职务犯罪查获新情况的不断出现 1 9 8 8 年全国人民代表大会常务 委员会颁布的 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 中 首次确定了 巨额财产 来源不明罪 这一罪名 1 1 9 9 3 年1 0 月2 2 日 最高人民检察院在其颁发的 关 于认真查办巨额财产来源不明罪犯罪案件的通知 中 将巨额财产来源不明罪的 差额巨大 的标准确定为五万元 本文所提货币币种均指人民币 下同 1 9 9 7 年1 0 月1 日 经过全面修订的新刑法在上述补充规定的前提下 对巨 额财产来源不明罪进行了修改 并将其纳入新刑法的贪污贿赂罪一章中 列第三 百九十五条第一款 具体表述为 国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收 入 差额巨大的 可以责令说明来源 本人不能说明其来源是合法的 差额部分 以非法所得论 处五年以下有期徒刑或者拘役 财产的差额部分予以追缴 相 应地 该罪的立案标准参照刑法第三百八十三条提高至十万元 随着1 9 9 7 年刑法的颁布实施 巨额财产来源不明罪这一罪名越来越多地出 现在贪污受贿案中 而不明来源财产的数额也越来越庞大 仅仅两年之后 1 9 9 9 年8 月 最高人民检察院在 关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案的标准 的规定 试行 中 将巨额财产来源不明罪立案标准提高到三十万元 z 2 0 0 9 年2 月 刑法修正案 七 出台 将 刑法 第三百九十五条第一 款修改为 国家工作人员的财产 支出明显超过合法收入 差额巨大的 可以责 令该国家工作人员说明来源 不能说明来源的 差额部分以非法所得论 处五年 以下有期徒刑或者拘役 差额特别巨大的 处五年以上十年以下有期徒刑 财产 1 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 第十一条 国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入 差 额巨大的 可以责令说明来源 本人不能说明其来源是合法的 差额部分以非法所得论 处5 年以下有期 徒刑或者拘役 并处或者单处没收其财产的差额部分 2 巨额财产来源不明罪是指国家t 作人员的财产或者支出明显超出合法收入 差额巨大 而本人又不能 说明其来源是合法的行为 涉嫌巨额财产来源不明 数额在3 0 万元以上的 应予立案 5 的差额部分予以追缴 一与修改之前前相比 首先 该罪的最高刑由五年有期徒 刑提高至十年有期徒刑 并将原有的一个量刑档次修改为两个量刑档次 该罪的 法定刑在修改之前仅处五年以下有期徒刑 该罪法定刑偏低已经成为该罪遭到立 法效果不够理想这一指责的主要原因 此次将该罪的最高刑由五年提到至十年有 期徒刑 在一定程度上契合了社会对反腐败的期待 其次 将 说明其合法来源 修改为 说明来源 这是因为 有些情形下 犯罪嫌疑人确因分辨不出财产的 具体来源而无法说明或者虽然交代了财产的来源 但因线索不具体或者行贿人在 逃等原因 司法机关无法查实 又无法找到其他相关证据证明构成其他犯罪 就 可以认定为巨额财产来源不明罪 但如果能够证明确实属于违纪所得 如过年期 间收受下属的巨额礼金 虽无 为送礼人谋利益的 证据 也无索贿的证据 但 也可以以非法所得认定 所以 将 不能说明其合法来源 修改为 不能说明来 源 更加符合本罪的本质要件和司法实践的需要 二 巨额财产来源不明罪涉及的相关规章制度 除 刑法 第三百九十五条与相关司法解释之外 党中央和国务院还出台了 相关规章 为界定行为人的合法财产提供了参照依据 如 关于对党和国家机关 工作人员在国内交往中收受的礼品实行登记制度的规定 关于党政机关县 处 级以年上领导干部收入申报的规定 国务院 关于在对外公务活动中赠送和接 受礼品的规定 以及 国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送 和接受礼品的规定 此外 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 2 0 0 3 年1 1 月1 3 日 还明确了 刑法 第三百九十五条第一款中 不能说明 包括的 四种情况以及 非法所得 的数额计算方法与注意事项 三 巨额财产来源不明罪的立法缺陷 概览众多学者对该罪立法的分析与评估 一般认为巨额财产来源不明罪的立 法主要存在以下几个方面的缺陷与不足 一 犯罪主体范围过窄 巨额财产来源不明罪的犯罪主体是特殊主体 即只能由国家工作人员构成 鲜铁町 赵志华 刑法修正案 七 的理解与适用 载于 中国检察官 2 0 0 9 年第4 期 6 在司法实践中经常遇到的一种情况是 国家工作人员在任职期间受人请托 为人 谋取利益 退职后收取贿赂 该行为依据最高人民法院的司法解释认为构成受贿 罪 但如果没有受贿证据 即使离退休国家工作人员财产或支出明显超过合法收 入且差额巨大 也不能成立巨额财产来源不明罪 只能做无罪处理 可以责令说明来源 缺乏责令主体以及强制性 可以责令说明来源 中没有明确哪些机关对行为人有权 责令说明 这 一责令主体的规定缺失在学界与实践中造成对 责令说明 的有权机关范围认识 的不一致 纪委 监察 检察机关三机关行使该 责令权 即关系到巨额财产来 源不明案件的侦查 也影响到对行为人巨额财产来源不明罪的认定与处罚 1 同时 还有观点认为 可以 是授权性用语 将 责令该国家工作人员说 明来源 作为一种选择性而非强制性的规定 司法机关可以自由选择是否 责令 行为人说明其差额巨大财产的来源 这将直接影响到行为人是否构成该罪 这就 为司法机关在消极查处的同时不责令行为人说明财产来源 从而使本罪不得以成 立 进而将本罪变成潜在的司法腐败的工具 z 三 不能说明 含义模糊 有观点认为 不能说明 这一表述不够严密 没有指出说明的程度如何 没 有给出令人满意的 合理的限定 容易对 不能说明 在理解上出现偏差 造成 司法实践中具体操作标准的混乱 3 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 2 0 0 3 年11 月13 日 规定 此处的 不能说明 包括以下四种情况 1 行为人拒不说明财产来源 2 行 为人无法说明财产的具体来源 3 行为人所说的财产来源经司法机关查证并不 属实 4 行为人所说的财产来源因线索不具体等原因 司法机关无法查实 但 能排除存在来源合法的可能性和合理性的 四 在量刑设置上存在缺陷 在 刑法修正案 七 出台以前 巨额财产来源不明罪的量刑设置一直饱 受诟病 司法界与学界普遍认为该罪五年以下有期徒刑的量刑偏低 可能放纵犯 罪嫌疑人 并且量刑缺少档次 难以体现罪责刑相适应的刑法原则 刑法修正 1 参见王晟 浅析巨额财产来源不明罪的立法缺陷 载于 法商论丛 2 0 0 8 年第1 卷第8 2 页 2 参见上利平 巨额财产来源不明罪问题探讨与完善 载于 法制与经济 2 0 0 8 年第1 2 期 3 参见魏洁来 关于巨额财产米源不明罪立法之完善 载于 知识经济 2 0 0 9 年第4 期 7 案 七 将该罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑 并将原有的一 个量刑档次修改为两个量刑档次 体现了社会经济发展形势与司法实践的需要 第二节巨额财产来源不明罪的犯罪构成 我国刑法中的犯罪构成 是指刑法所规定的构成犯罪所必需的一切主观 客 观要件的总和 包括犯罪客体 犯罪的客观方面 犯罪主体 犯罪的主观方面 如前文所述 我国法学界 司法学界对巨额财产来源不明罪是否存在自首这一问 题上出现分歧的直接原因之一就在于对巨额财产来源不明罪犯罪构成的认识理 解与界定不同 如对 国家工作人员的财产 支出明显超过合法收入 责令该 国家工作人员说明来源 及 不能说明来源 在该罪犯罪构成中的地位与性质理 解的差异等 无论 刑法 第三百九十五条对巨额财产来源不明罪的罪状表述存 在多少引起争议的不足与缺陷 在法治社会的司法实践中毕竟仍需遵循罪刑法定 的基本理念与原则 根据现有立法对构成巨额财产来源不明罪的行为予以认定和 处罚 在这一过程中 是否存在以及能否认定该罪的自首情节也应当根据现有立 法进行判断 因此 根据 刑法 第三百九十五条对巨额财产来源不明罪的规定 合理界定该罪的犯罪构成有助于明确该罪是否存在自首等一系列该罪在司法实 践中出现的问题 一 巨额财产来源不明罪的犯罪客体 犯罪客体旨在说明犯罪侵害了什么样的社会利益 即犯罪指向的是什么样的 社会关系 犯罪客体关系到准确地认定犯罪的性质 正确地定罪 并且在量刑中 有所反映 刑法学界对巨额财产来源不明罪的犯罪客体的表述大致可以归结为六 种 一是国家工作人员职务行为的廉洁性 二是国家的廉政建设制度 三是国家 机关的正常管理活动 四是公私财产所有权 五是国家工作人员的财产申报登记 制度 六是司法机关的正常活动 1 也有一些学者认为该罪侵害的客体是复杂客 体 如国家工作人员职务活动的廉洁性与公私财产所有权 国家廉政建设制度与 公私财产所有权等 1 参见徐松林 巨额财产来源不明罪若干疑难问题研究 载于 广州市经济管理干部学院学报 2 0 0 6 年 0 4 期 8 本文认为 从巨额财产来源不明罪的立法背景 立法沿革以及规定该罪的条 文在刑法典体系中的地位中可以归纳出 本罪的j 巳耀客体中的同类客体是国家工 作人员的职务廉洁性 直接客体是国家工作人员收入的合法性 一 巨额财产来源不明罪的同类客体是刚家工作人员职务廉洁性 巨额财产来源不明罪的同类客体体现于规定孩罪的 刑法 第三百九十五条 在刑法典体系中所处的地位 在1 9 7 9 年刑法中 有关贪污贿赂方面的犯 湃只规定了贪污罪和贿赂罪 包 括行贿罪 受贿罪和介绍贿赂罪 分别规定在缦徂财产罪和渎职罪中 作为经 济犯罪的贪污罪 其侵犯的是公私财产权 作为职务犯罪的贿赂罪 其侵犯的是 国家机关的正常管理活动 但随着形势的发展变化 贪污贿赂犯罪出现了一些新 情况和新问题 原有的刑法规范己不能适应反腐败斗争的需要 在这种情况下 1 9 8 8 年全国人大常委会通过的 关于惩治贪污哺烙犯罪的补充规定 对贪污罪 和贿赂罪作了修改 并增设了挪用公款罪 巨髹t 产来源不明罪 隐瞒境外存款 罪 单位受贿罪 单位行贿罪 同时在分类上将 一并纳入贪污贿赂罪之中 将 贪污贿赂犯罪列为刑法分则的独立一章 是现 j 删法对1 9 7 9 年刑法在体例上的 个重大修改 现行刑法在此基础上 进一步心绝眨腐败斗争的经验 对贪污贿 赂罪的主体进行了必要的调整 增设了对单位行炳罪等3 个罪名 形成了与其他 类罪相并列的独立的类罪 这类罪具有共同的犯 字体 即国家工作人员职务廉 洁性 1 被置于贪污贿赂罪这一类罪中的巨额财产来源不明罪同样具有该类罪的 同类犯罪客体 即国家工作人员的职务廉洁性 巨额财产来源不明罪的直接客体是p l 家j c 作人员收入合法性 我国1 9 7 9 年刑法中并没有规定这个犯罪 当时国家工作人员的收入 除了 国家发放的工资之外没有其他来源 国家工作人员如有巨额财产很容易被发现 而从2 0 世纪八十年代初开始 随着我国改革开放的深入进行 国家工作人员获 得收入的途径越来越多 其中则潜在了非法所得部分 但由于非法手段往往比较 隐蔽 很难查实其真正来源 在经济得到迅速发健的同时 由于对国家工作人员 权力运作的有效监督制约机制没有及时健全 国 采工作人员贪污贿赂现象开始出 现 并且愈演愈烈 严重损害了国家的利益 予硅 在反腐败的司法实践中 发 参见孙国祥主编 刑法学 科学出版社 北京 2 0 0 2 年第一 第6 5 0 页 9 现有些国家工作人员迅速 暴富 其财产或者支出明显超过合法收入 且差额 巨大 合法的财产必然有其合法的来源 而在来源合法的财产之外所有的巨额财 产无疑来自于合法来源之外的非法来源 在合法收入之外又拥有来源非法的巨额 财产的国家工作人员在受到刑事追诉时基于趋利避害的本能 往往不愿讲出巨额 财产的真实来源 或者与国家工作人员获得该种来源非法的巨额财产有关的人员 出于种种动机不愿证实该巨额财产的非法来源 给司法机关的调查取证带来困 难 导致司法机关按照正常的刑事司法要求难以定案 同时由于侦查技术的落后 或是由于办案人力 物力资源的有限 无法查清巨额财产的真实来源 最终结果 就是大量的来源非法的巨额财产在法律上无法查清其真实来源 成为来源不明的 财产 保持清正廉洁 保证本人财产来源的合法性 这是我国国家政治制度和法律 制度对国家工作人员的基本要求 拥有来源非法的巨额财产的行为与这一要求显 然是悖道而驰的 因而具有可罚性 而当来源非法的巨额财产因上述原因成为 来源不明的巨额财产时 拥有来源不明的巨额财产的行为也相应的应当具有可罚 性 如果由于法律上的原因 使一些拥有来源不明巨额财产的国家工作人员受不 到应有的法律追究 必然会损害党和政府的威信 损害法律的尊严 践踏社会的 公平与正义 引起群众的强烈不满 进而危害政权的稳定 为解决上述司法实践 中的问题 堵住犯罪嫌疑人可以利用的空隙 不让非法敛财的腐败分子逃避法律 的惩处 也为了充分发挥刑法的一般预防功能 教育广大国家工作人员廉洁自律 1 9 8 8 年全国人大常委会决定增设这一新罪名 设立巨额财产来源不明罪作为贪 官 健忘症 的法律克星 这样以来 当国家工作人员拥有在其可以证实的合法 收入之外的来源非法的巨额财产时 该非法巨额财产的真实来源即使不能查明 拥有来源不明的巨额财产也具有了刑法可罚性 可见 巨额财产来源不明罪追究 的来源不明的巨额财产实际上正是来源不合法的财产 确立巨额财产来源不明罪 的目的 就是要打击新经济形势下 出现在国家公务人员身上的腐败问题 拥有 来源不明的巨额财产直接侵害了我国国家工作人员收入的合法性 故而该罪的直 接客体就是我国国家工作人员收入的合法性 随着我国社会经济形势的不断发展 我国国家工作人员可以获得的合法收入 日益增长 我国国家工作人员收入合法性体现在金额上的敏感度在逐渐扩大 与 l o 此同时 随着巨额财产来源不明罪越来越多地进入公众的视野 不明来源财产的 数额也越来越大 从最初的几万 十几万元 几十万 不断攀升到几百万甚至上 千万元 面对这种形势 巨额财产来源不明罪的立案标准也从1 9 9 3 年的五万元 调整到1 9 9 7 年的十万元 再调整到1 9 9 9 年的三十万元 该罪的立案标准在六 年时间里提升了六倍 2 0 0 9 年随着 刑法修正案 七 的出台 巨额财产来源 不明罪的最高法定刑也终于从五年有期徒刑提高至十年有期徒刑 并且设置了两 个量刑档次 从巨额财产来源不明罪这一立法的发展变化也可以看出 我国国家 工作人员的合法收入与巨额财产来源不明罪的立案标准与量刑标准水涨船高 这 正是我国国家工作人员收入的合法性作为该罪直接客体的一种体现 因此 作为贪污贿赂罪类罪的巨额财产来源不明罪 其侵犯的同类客体是国 家工作人员的职务廉洁性 国家工作人员的职务廉洁性因该罪行为受到侵害则具 体表现在国家工作人员的收入合法性受到了侵害 作为同类客体的国家工作人员 职务廉洁性与作为该罪直接客体的国家工作人员收入合法性是一般与特殊 抽象 与具体的关系 国家工作人员职务廉洁性因巨额财产来源不明罪受到侵害的具体 表现是国家工作人员的收入合法性受到了侵害 二 巨额财产来源不明罪的客观方面 犯罪客观方面是指刑法规定的犯罪活动客观外在表现 其内容包括危害行 为 犯罪对象 危害结果以及犯罪的时间 地点 方法等 其中 危害行为是一 切犯罪构成都不可缺少的要件 一般通说认为 巨额财产来源不明罪的客观方面 表现为国家工作人员的财产和支出量明显超过其合法收入 差额巨大 本人又不 能说明其来源 但是 对于巨额财产来源不明罪危害行为的行为方式的认定 刑 法学界却存在巨大的争议 存在的观点主要有三种 一是持有说 即认为该罪在 客观方面的行为特征是行为人持有和拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产 二是不作为说 即认为该罪的行为特征在于行为人不能说明其明显超过合法收入 的巨额财产的来源 其本质特征在于行为人不能说明这一行为 三是复合说 即 该罪的行为特征包括两方面的内容 行为人对超过其合法收入的巨额财产的持有 行为 和行为人对该巨额财产的来源不能说明的行为 1 上述三种主要观点分歧 1 参见徐松林 巨额财产来源不明罪若千疑难问题研究 载于 广州市经济管理干部学院学报 2 0 0 6 年 0 4 期 1 1 的核心问题在于 巨额财产来源不明罪中可罚的行为究竟是什么 对这一问题的回答涉及到对巨额财产来源不明罪中 行为人对超过其合法收 入的巨额财产的持有行为以及行为人对该巨额财产的来源不能说明的行为这两 个行为关系的理解 如前文分析 巨额财产来源不明罪侵害的客体是国家工作人 员收入的合法性 故而本罪中可罚的行为应当是侵害了国家工作人员收入合法性 的行为 国家工作人员拥有超过其合法收入的巨额财产这一行为本身并未直接侵 害国家工作人员收入的合法性 因为该超过其合法收入的巨额财产可能具有合法 的来源 此时该行为不具有任何可罚性 该超过其合法收入的巨额财产也可能来 源自其他非法行为甚至犯罪行为 此时该行为便具有了其他罪名下的可罚性 因 而丧失了巨额财产来源不明罪下的可罚性 而当该超过其合法收入的巨额财产的 来源不明时 该行为才具有了本罪下的可罚性 而当国家工作人员并未拥有超过 其合法收入的财产 或者拥有的超过其合法收入的财产数额并未达到巨额时 就 不存在巨额财产来源不明罪下可罚的可能性 由此可见 国家工作人员拥有超过 其合法收入的巨额财产这一行为本身并不具有该罪下的可罚性 而仅仅是该特定 行为在巨额财产来源不明罪下具有可罚性的前提 当国家工作人员拥有超过其合 法收入的巨额财产 该行为便进入巨额财产来源不明罪要评价和惩罚的视野中 此时 当经过法律评价该巨额财产来源不明时 国家机关工作人员收入合法性受 到了侵害 特定的行为才构成了巨额财产来源不明罪 可见 国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入 是巨额财产来源不 明罪成立的可罚性前提 但并非该罪的行为特征本身 当国家工作人员持有明显 超过其合法收入的财产和支出 经特定机关及其工作人员责令该国家工作人员说 明财产来源 该国家工作人员就产生了说明该财产来源的作为义务 该国家工作 人员违反这一作为义务未能说明其财产来源的 就以该不作为行为构成了巨额财 产来源不明罪 需要注意的是 巨额财产来源不明罪的实行行为是特定国家工作人员违反了 说明其特定财产来源的作为义务 其中 特定 就是该罪的可罚性前提 拥有超 过该国家工作人员合法收入支出的巨额财产 那么 责令该国家工作人员说明 来源 在该罪中起到了什么作用 换句话说 构成巨额财产来源不明罪的国家工 作人员违反的作为义务的来源是什么 当国家工作人员拥有了超过其合法收入 1 2 的巨额财产 就满足了该罪的可罚性前提 责令该国家工作人员说明来源 将 满足该罪可罚性前提的行为置于该罪的评价之下 行为人由此产生了特定的作为 义务 由此可见 刑法 第三百九十五条 可以责令该国家工作人员说明来源 的规定正是该罪下特定行为人作为义务的来源 由于该义务是刑法所特别规定 的 因而应称之为刑法特别规定的作为义务 如果以财产申报等行政法律 法规 作为行为人申报财产来源及数额的法律义务的依据 假若行为人不能履行该义务 而构成犯罪 那么可以认为犯罪的成立具有行政从属性 即构成犯罪成立前提的 作为义务的来源是行政法予以规定的 我国目前还没有建立财产申报制度 因而 也就不存在国家工作人员基于该制度的要求申报自己财产的义务 刑法没有为属 于 国家工作人员 范畴的人员设定一般的说明财产来源的义务 由于这一义务 不具有一般性 即便其表面上是刑法特别规定的 也不能认为其属于 法律上的 明文规定 的义务 而应界定为 特定机关的依法责令 简言之 这类义务并非 依法自动产生 而是依特定机关的依法责令才产生 1 从我国现行法律体系分析 刑法单独地规定了特定行为人的作为义务 这一立法模式本身也未尝不可 z 需 要指出的是 刑法 第三百九十五条 可以责令该国家工作人员说明来源 中 可以 是有权之意 即赋予特定机关的特别权力 如果行为人履行了说明义务 那么行为人就不应承担相应的刑事责任 反之 则行为人的行为就符合了该罪的 犯罪构成 因此 巨额财产来源不明罪中的客观方面是特定国家工作人员违反说明其特 定财产来源的作为义务的不作为行为 国家工作人员拥有超过其合法收入支出的 巨额财产是该罪的可罚性前提 三 巨额财产来源不明罪的主体 刑法中的犯罪主体 是指具有刑事责任能力 实施犯罪行为并依法应负刑事 责任的人 巨额财产来源不明罪的主体是具有法定身份的特殊主体 即国家工作 人员 但如何界定巨额财产来源不明罪国家工作人员的范围 刑法界对此也存在 争论 1 时延安 刘伟 巨额财产来源不明罪适用中若干问题研究 载于 国家检察官学院学报 2 0 0 2 年第6 期 2 参见时延安 巨额财产来源不明锥的法理研析 载于 法学 2 0 0 2 年第3 期 1 3 目前在司法实践中 通常认为的巨额财产来源不明罪的主体即 刑法 第九 十三条对国家工作人员的解释性规定的范围 是否就是巨额财产来源不明罪的主 体范围 应分别具体分析 首先 刑法第九十三条规定的第一款人员 国家机关 中从事公务的人员 当然是构成巨额财产来源不明罪的主体 这是勿庸置疑的 关于该条第二款规定的 以国家工作人员论 的三类人员 则应区别对待 一是 国有公司 企业 事业单位 人民团体中从事公务的人员 此类人员的职务行为 公务性 很强 也具有利用职务行为敛财的可能性 也应作为构成巨额财产来 源不明罪的主体 二是国家机关 国有公司 企业 事业单位委派到非国有公司 企业 事业 社会团体从事公务的人员 此类人员虽然法律规定以国家工作人员 论 但实践中 此类人员许多都从事公司 企业的经营行为 其收入弹性较大 不像从事公务人员的收入刚性很强 将此类人员作为巨额财产来源不明罪的主体 有扩大打击范围 违背巨额财产来源不明罪维护国家工作人员职务活动的廉洁的 立法原意之嫌 三是其他依法从事公务的人员 此类人员在从事特定职务行为时 才以国家工作人员论 根据全国人大常委会2 0 0 0 年4 月2 9 日的立法解释精神 村民委员会等农村基层组织的人员协助政府从事七种行政管理工作时 才属于 依照法律规定从事公务的人员 还有人大代表等只有行使人大代表职权时 才属于 依照法律规定从事公务的人员 综上 巨额财产来源不明罪的主体可以由四类人员构成 一是国家机关工作 人员 即在国有公司 企业 事业单位 人民团体中从事公务的人员 二是准国 家工作人员 即在国有公司 企业 事业单位 人民团体中从事公务的人员 三 是受委派人员 即国有单位委派到非国有单位从事公务的人员 四是其他依照法 律从事公务的人员 如村委会等农村基层组织人员协助人员政府从事 七项 特 定行政管理工作的人员 1 需要指出的是 该罪犯罪主体的特殊性并不能成为该罪中说明特定财产来源 的义务来源 不能因为是国家工作人员拥有明显超过合法收入的巨额财产 就有 说明该财产真实来源的义务 国家工作人员的身份的确具有特殊性 1 9 8 7 年1 1 月仃日在第六届全国人大常委会第2 3 次会议上 王汉斌所作的 关于惩治走私 罪和惩治贪污贿赂罪两个补充规定 草案 的说明 中提到 事实上 国家工 1 郑广宇著 职务犯罪定罪证据认定实务 中国检察出版社 第1 2 2 页 1 4 作人员财产超过合法收入 差额巨大而不能说明来源的 就是一种犯罪事实 一 些国家和地区的法律规定这种情况属于犯罪一 1 但是 到目前为止 我国尚无法 律法规规定国家工作人员的财产实行申报登记制度 我国目前相关的政策性文件 有 关于党政机关县处级以上领导干部收入申报的规定 关于领导干部报告个 人重大事项的规定 关于对党政机关和国家机关工作人员在国内外交往中收受 礼品实行登记制度的规定 一方面 这些文件属于党和国家的政策性文件 尚 不能称作法律 法规 另一方面即使依照文件规定 也只限于县处级以上干部才 负有说明巨额财产来源的义务 不能覆盖所有的国家工作人员 因此 认为本罪 作为义务来源国家工作人员的身份特点或是现行法规对国家工作人员职责的规 定的观点是没有依据的 这也从另一个方面说明了 巨额财产来源不明罪中行为 人的作为义务的来源是我国刑事法律本身的规定 四 巨额财产来源不明罪的主观方面 犯罪的主观方面 就是犯罪主体对其行为社会危害结果所持的心理态度 包 括罪过 犯罪的故意和过失 以及犯罪的目的和动机等多种因素 故意犯罪分为 直接故意和间接故意 巨额财产来源不明罪在主观方面表现为直接故意 这一点在司法实践和司法 学界已经达成了共识 但是 基于对巨额财产来源不明罪的客体以及客观方面理 解的不同 对直接故意的内容的认定 还存在一些不同的观点 认为巨额财产来源不明罪侵害的客体是公私财产所有权 该罪的客观方面是 国家工作人员来源不明的巨额财产的观点一般认为 巨额财产来源不明罪的主观 直接故意是对巨额来源不明的财产的占有的故意 认为该罪的客体是复杂客体 实行行为是复合行为的观点一般认为 该罪的主观直接故意也具有双重性 即非 法获取巨额财产的直接故意与拒绝说明巨额财产来源的直接故意双重罪过形式 上述两种观点是值得商榷的 巨额财产来源不明罪中当行为人被责令说明巨 额财产来源时 不可能存在继续非法占有巨额财产的直接故意 因为此时行为人 已经清楚的知道自己不说明财产的真实来源就会构成犯罪 其巨额财产当然会被 依法追缴 即行为人明知自己的不说明行为会导致财产丧失的法律后果 那么认 参见高明暄 赵秉忐主编 新中国刑法立法文献资料总览 2 0 0 9 年第一版 中国人民公安大学出 版社1 9 9 8 年版 第5 9 8 页 1 5 为行为人的行为还具有占有巨额财产的直接故意 岂不自相矛盾 除非行为人能 够说明自己巨额财产的合法来源 如果查明确实是合法财产 行为人的行为就不 构成巨额财产来源不明罪 事实上 巨额财产来源不明罪行为人在进入司法程序 之前可能存在占有巨额财产的故意 但那是构成巨额财产来源不明罪前提条件的 故意 在进入司法程序被责令说明巨额财产来源时 行为人主观上只存在拒不说 明的直接故意 其目的是想掩盖巨额财产的真实来源 动机不外乎是 一是逃避 更重的法律处罚 因为如果说明了巨额财产是通过其他犯罪所得 说明了真实来 源 会受到更重的处罚 这是绝大多数犯巨额财产来源不明罪行为人的真实动机 二是出于保护隐私的需要 司法实践中 有些行为人可能采取极其卑劣 违背人 伦的手段获取巨额财产 宁愿坐牢 丢失财产 也不说明财产真实来源 因此 鉴于巨额财产来源不明罪侵犯的客体是国家工作人员收入的合法性 其实行行为是国家工作人员对超过其合法收入的巨额财产的来源不履行说明义 务的不作为行为 应该认为该罪中行为人的主观直接故意的内容是明知其收入支 出的巨额超过其合法收入 而故意不履行其说明该巨额财产来源的作为义务 第三节巨额财产来源不明罪的立法意义与实践价值 一 通过立法明确 来源不明 实为来源非法 在国外 最早设立巨额财产来源不明罪的是印度和巴基斯坦 1 9 4 7 年印度和 巴基斯坦在各自的 防止腐败法 中规定 公务员拥有不能满意解释来源的与 其公开收入不相符合的财物构成刑事不良罪 到了7 0 年代有印度 巴基斯坦 英国 新加坡 香港等1 0 个国家与地区在法律上规定了巨额财产来源不明罪 以此作为治贪的猛药 特别是新加坡 香港运用这一法律武器 再加上强有力的 反贪机构 在惩治官员腐败上取得了好效果 1 9 8 7 年1 1 月1 7 日在第六届全国 人大常委会第2 3 次会议上 王汉斌所作的 关于惩治走私罪和惩治贪污贿赂罪 两个补充规定 草案 的说明 中提到 事实上 国家工作人员财产超过合法 收入 差额巨大而不能说明来源的 就是一种犯罪事实 一些国家和地区的法律 规定这种情况属于犯罪 1 从此可以看出 当时立法的根据之一是一些国家和地 参见高明喧 赵秉志主编 新中国刑法立法文献资料总览 1 中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版 第5 9 8 页 1 6 区有类似的立法