（刑法学专业论文）犯罪预备的可罚性范围研究.pdf

内容摘要 何谓犯罪的开始 何时打击犯罪最为合适 何种行为应作为刑事可罚 的起点 这一系列问题一直困扰着古今中外的刑法理论及实务界 究其原 因主要是刑法作为 1 7 部门法的特殊性和刑罚作为一神惩罚手段的严厉 性 这也决定了它的启动 必须慎之又慎 我国的立法在犯罪预备的问题 上采取了在总则中设立了一般规定的立法模式 而在司法实践中只有极少 数性质严重的犯罪预备行为才受到刑事追究 这样 犯罪预备的处罚范围 就需要做出原则上的修订 以契合司法实践的需要 论者参照国内外刑法 理论的研究成果及立法 司法实践 对我国刑法中的犯罪预备的立法条文 作出一定的修改 在可罚性范围上得出自己的见解 全文共分为五个部分 约3 5 万字 第一部分为犯罪预备的概述 在此部分 论者从我国刑法理论界对犯 罪预备的理解出发 认为犯罪预备应当作为犯罪的未完成形态 而摒弃将 犯罪预备作为犯罪行为发生过程中的一个阶段或将犯罪预备同时视为一个 阶段和未完成形态的见解 以求概念理解的统一性 为下文展开理论研究 做好铺垫 接着论者简单论述了预备犯与犯罪预备的区别 指出预备犯为 犯罪人的一种类型 同时对犯罪预备的构成要素进行分析 分析时引证了 我国具备代表性的几位刑法学家的观点同时结合了日本 韩国等国家和地 区对犯罪预备构成要素的认识 提出了自己对构成要素的理解 并加以细 化 在本部分的最后 论者将犯罪预备与犯意表示 犯罪未遂等相关概念 进行比较 以更进一步地展示其内涵和外延 其中重点论述了 淆手 嗜 手 问题一直是一个难点 刑法理论上几乎没有统一的认识 论者引述国 外对此问题的三种观点之后 提出赞同张明楷教授对 嗜手 的概念 并 根据自己的理解 进行拆分 试图更准确地把握其内涵 第二部分是犯罪预备可罚性范围的历史考察 在此部分 论者从东西 方法制史的角度 开始阐述东西方历史上对犯罪预备可罚性范围的认识 论者发现 古代西方一开始并未对犯罪预备 犯罪未遂作出划分 而仅仅 将其与既遂犯同等处罚 只是当历史前进到资产阶级革命时期 出于对封 建刑法罪刑擅断 恣意践踏人权的限制 资产阶级在法条中 将未遂行为 与既遂行为明确区分 并确立了预备行为原则上的不可罚性 而英美法系 中变相将预备行为纳入未遂行为的范畴亦体瑚 了 隐性的处罚 东欧及苏 联一开始即确立了犯罪预备原则上的可罚性 但是后来也对此逐步作出限 制 我国封建刑法重惩犯意 对预备行为是予以处罚的 但一般采取了必 减原则 只是在涉及到严重威胁封建统治秩序的犯罪时 律严惩不贷 第三部分为犯罪预备可罚性的根据及限制 在此部分 论者先从犯罪 预备行为可罚性的根据出发 从刑事责任根据和刑事政策角度探讨了犯罪 预备的可罚性 我国的刑事责任根据在理论上有多种见解 有犯罪构成唯 一根据说 行为符合犯罪构成说 社会危害性说 二元论根据说等 论者 经过分析比较 认为主观恶性说较为合理 其相对于社会危害性和人身危 险性来说是内容与形式的关系 犯罪预备行为是在行为人认识和意志的统 一指挥下完成的行为 其停顿系由于行为人意志以外的原因 若未出现意 外 行为依然具备向前发展的愦陛 后论者又从限制犯罪预备可罚性范围 的角度 以刑法的谦抑性作为限制处罚范围的第一个论据 从罪的谦抑和 刑的谦抑两个方面展开 指出罪名设定的初衷应当是站在维护社会秩序的 高度 设定的原因不仅仅出于惩罚 罪刑法定的要求有个前提 就是入罪 的慎重 同时 刑罚的发动也应当具备充分的理由 可罚可不罚的情况 应坚持不动用刑罚的原则 非得使用刑罚的情况下采用轻缓的方针 论者 还从预备行为本身的特殊性质出发 在探讨其本身的社会危害性之后 认 为相较于犯罪未遂应当有个刑罚梯度 毕竟社会的司法资源还是相当有限 如何将有限的司法资源加以合理调配 依然是个值得关注的学术问题 最 后 论者还对犯罪预备可罚性的走向作了一个简单的分析 第四部分为当代犯罪预备的处罚模式 在此部分 论者借鉴大陆法系 和英美法系最新的立法 先从立法模式入手 比较了总则概括规定式 分 则特别规定式 独立犯罪式及总分则结合式四种不同的立法模式 得出结 论 总则概括规定式体坝蔽强的国家主义倾向 而分则特别规定式和独立 犯罪式虽然在法定刑及构成要件的规定上较为明确具体 但因缺乏总则式 的规定 故无法在立法e 体现犯罪预备与犯罪未遂的区别 而总分则结合 式则弥补了以上缺陷 是较为理想的立法模式 在处罚原则上 论者比较 了同等原则 得减原则及必减原则 认为对于犯罪预备应当适用必减原则 结合建国后我国刑法发展的历程 论者提出了改进的理由 指出我国刑法 在犯罪预备的问题上应当采用总分则相结合的立法模式及必减主义原则 第五部分为犯罪预备的立法修正及可罚性范围 作为本文的最后一部 分 论者在前文分析的基础之上 提出在总则上应当修正犯罪预备的立法 条文 在总则部分修改为 为实行犯罪 而准备工具 制造条件 由于行 为人意志以外的原因 而停止进行的 是犯罪预备 犯罪预备 刑法分则 有明文规定的应当负刑事责任 对于预备犯 应当比照既遂犯 从轻 减 轻处罚或者免除处罚 对于犯罪预备的可罚性范围 论者提出了几条建议 从法益的角度 从预备行为本身的性质 从国际惯例及我国刑法关于法定 刑配置的角度 为立法机关确定分则的哪些犯罪应当处罚犯罪预备提供原 则性建议 最后论者提出分则条文的设计 即在应当惩罚犯罪预备的条文 后加一款 本罪处罚犯罪预备 以实现总分则相结合的立法模式 关键词 犯罪预备刑法可罚性范围 a b s t r a c t 珊1 a ti s 恤b e 面 1 i i go f 雠c r i m e w h e ni sd i em o s tm i t a b l et o 矗出t h e a 矗i 础t h e s ep r o b l e m sh a v eb e e nd i f l i m l tf o rc h h l e s ea n d f o 陀i g nt l 时鲥s lo u r a i l l l i m ll a w j u s t l ye s t a b l i s hg e n e r a l l yr u l e 啦m o d ec o m 髂f r o mo l dc r i m i n a l l a w b u ta c t u a l l y o n l yf e wb e h a v i o ri s 挺g da sa i m e s o t h el a wi s n ts u i tf o r j u d i c a t o r yp f a 商o e a c c o r d i n gt od o m e s f i ea n di n t e m a t i o m lc r i m i n a ll h e o r i e sa n d 商硼旧蛀l 玛j u d i 咖芦枷c e t o o 叫c 0 哪怕妇w 油 i l l 删c o d e p 籼 o f t h ej a i 啊 1 a 酊玎g 她m a k eac e r t a i nm o d i f i c a t i o na n d g e tm y v 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i n a l 瑚e p 硪越 i nt h eh i 鼬o r y oa t t h i sp a r t a u t h o rf i n dt h a ti nt h em c i e n tw e s tc r i m i n a l 珥q a i 丽o ni s n tp u n t s t e ai n l h eb c 酒m l j l l 嘎t h ec r i m ew a s t m c o m p l e t e d t om a k ead e m a r c a t i o n b u t o n l yw i u i t w i t hs i n c eh e n c em a k e 锄e q u a lp i m i s l m e m e a s t e r n e u r o p ea n d s o v i e t sr m a e l y e s t a b l i s h e dt h er u l et h a tp u n i s hl h ec f i m i n a lp e p 础撕mi nt h eb e 舀m i 1 9 b u t a f t e r w a r d sa s og r a d u 曲m a k ear e s t r i c t i o nt ol i f t s o u rc o u n l r yi nf e u d a l i s me p u n i s h e ss h a r p l yc r i m i n a lp r e p a r a t i o n g i v eap u n k c e n e l 吐t o w a r d s 弘印甜n g b e h a v i o r b u t g e n e r a l l y a d o p t e d t o n e c e s s a r i l y r e d u c e a p r i n c i p l e 1 1 硷t h i r dp a r ti st h eb a s i sa n dr e s t r i c t i o no f t h ep u n i s h m e n to f t h ec r i m i n a l 弘邙疆缸a e e o r d i n g t o c r i m ep o 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es u b p r o v i s i o n b 哑f 1 ep e n a l t ys h o u l db e r e d u c e d 肺 1 a l l yt h ea u t h o rs u g g e s t t h a ta c l d 1 1 i so f f e n s ep u n i s h f i l ec r i m i n a l p r e p a r a t i d a 2 k e y w o r d s c r i m i n a l 删o n c r i m i n a ll a w t h es c o p eo f p u n i s h m e n t 引言 自古至今 刑法就以其影响力 对行为规范的力度在法律的大千世界 中占据重要地位 其所承载的功能几经易变 由一开始的为统治阶级所用 成为镇压被统治阶级的工具到演变为限制国家刑罚权 保障公民的基本权 利不受侵犯的 大宪章 经历的转变举世瞩目 各个时代 治国之初 为 t i 带自己政体的先进陛 均从刑法入手 以 刑之人道 罪之当罚 来巩 固自己的统治 作为维护国家安定与社会长治久安的重要工具 然而 自 古至今的刑法始终无法回避这样一个问题 何谓犯罪的开始 何时打击犯 罪最为合适 何种行为应作为刑事可罚的起点 近代以来的各国学者 均 试图给出自己的答案 然而不尽如人意的是 没有 位学者提供的方法可 以平息一切纷争 没有 位学者对此问题给出一个让大家信服的答案 从 表面上看 这似乎是一种失败 甚至 有很多研究者在多年对此问题的苦 心钻研之后 提出这根本就是一个馓而非 的问题 也有国家在面对 这一理论难题的时候选择了逃避 然而 笔者认为 理论研究的结果 并 非在于得到唯一的答案 在此过程中 根据现实的世界观 价值观 人生 观可以得到一个相对的答案 并以此作为实践的指导 这本身就是一种进 步 历史的发展也是以此种方式推进 笔者相信 经历无数人的积累 未 来的人在面对此一问题的时候 不再愁眉不展 不再左右不定 然而 现 今的我们还需要努力 正是基于此 论者选择犯罪预备的可罚性范围研究作为自己的毕业论 文题目 从内涵和外延两个方面界定犯罪预备及其可罚性 首先 由现今 的犯罪预备的概念出发 开宗明义地指出我国界定犯罪预备的出发点上与 其它国家和地区的不同 即将基于自己意愿停止的行为排除在犯罪预备之 外 展开本文的研究 后界定其内涵和外延 试图为认定犯罪预备提供更 具可操作性的标准 接着 笔者比较了犯罪预备与犯罪实行 犯罪预备与 犯意表示 尤其是笔者参照前人的研究成果提出 着手 判断要素 以解 决预备与未遂的区别 最后也是本文的重心 论者着重探讨了犯罪预备的 可罚性范围问题 从历史到现实 从立法到司法 从理论到实践再到理论 历经一个循环 主要的着眼点就在于界定犯罪预备的可罚性范围 一 犯罪预备概述 一 犯罪预备的概念和构成要素 1 犯罪预备的概念 我国现行刑法第2 2 条规定 为了犯罪 准备工具 制造条件的 是 犯罪预备 此处的立法条文界定了犯罪预备在客观方面的表现 即准备工 具 制造条件 然而 在我国刑法理论界 对犯罪预备的表述不一 主要 有以下几种代表性的观点 1 未完成形态说 此种观点的认为 犯罪预备是指已经实施犯罪 的预备行为 由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态 西 犯罪预备是指行为人在为犯罪准备工具 制造条件的过程中 由于行为 人意志以外的原因而被迫停顿在预备阶段的一种未完成形态 口 2 阶段说 持此种观点的为我国刑法学家马克昌教授 他主张犯 罪预备与预备哥b 是应当严格区分的 我们认为 犯罪预备与预备犯是两个 既有联系又有区别的概念 前者是故意犯罪发展过程中的一个阶段 是构 成预备犯的必要条件之一 后者则是在犯罪预备阶段已经停顿的犯罪形态 它不能脱离犯罪预备行为而存在 但又不是犯罪预备的同义语 因为 犯 罪阶段与犯罪形态毕竟不是同一个概念 3 综合说 认为犯罪预备既是一种犯罪的未完成形态 亦是犯罪 行为过程中的一个阶段 我国学者陈兴良认为 综上所述 犯罪阶段 从 刑法意义上可分为犯罪预备 犯罪实行和实行后这三个阶段 西同时又主 张 迎的犯罪形态 刑法理论上通常概括为如下四种 是犯罪的未完 成形态 如 犯罪预备 犯罪未遂与中止 其特点是故意犯罪在其发展过 程中由于主观或者客观原因停顿下来而没有到达终点 二是犯罪的完成形 态 即犯罪既遂 其特点是故意犯罪在其发展过程中停顿下来而得以到达 终点 而国外的学者对于犯罪预备大多持如下观点 如德国学者马拉哈认为 惭谓预备 是指实现企图的犯罪作相应条件的动作 它以超过内心计划 张明楷 刑法学 北京 法律出版社 2 0 0 3 年版 第2 8 5 页 o 赵长青主编 刑法学 北京 法律出版杜 2 0 0 4 年版 1 9 7 页 o 马克昌主编 犯罪通论 武汉 武汉大学出版社 2 0 0 3 年版 第4 1 6 页 o 陈兴良 未完成罪研究一 政法论坛 2 0 0 0 年第2 期 第6 3 页 o 同上文 第6 8 页 2 为最小限度 而以未至于实行的着手为其最大限度 日本学者牧野英一 认为 所谓预备 指为实现犯意而实施之行为未至于着手者 可见国外 的学者偏重于将犯罪预备理解为一种犯罪形态 论者赞同我国刑法学界的通说 认为犯罪预备是行为人在准备犯罪工 具 制造犯罪条件的过程中 由于行为人意志以外的原因而未至于着手实 行的犯罪的未完成形态 在这里 论者不赞同其它两种见解 理由如下 一是概念的界定应当 是统一的 如果概念本身是静态的 就不能在其中加入动态的内容 这样 有违概念的逻辑 就犯罪预备而言 其与犯罪中止 犯罪未遂 犯罪既遂 均为犯罪的形态 这已成为我国刑法学界的通说 且易于理解和操作 就 行为的样态来说 均反映了行为的停顿状态 若将其理解为一个阶段 而 阶段本身是动态的 这就使我们的理解发生混乱 二是评价行为的后果 只能以行为处于停止或者停顿状态下方能评价 正在进行中的行为是无法 进行刑法意义上的评价的 倘若将其理解为一个阶段 那么就表明此一行 为正在进行之中 现行刑法第2 2 条也表明 对于预备犯 可以比照既遂犯 从轻 减轻处罚或者免除处罚 很明显 最后对预备行为的评价是基于静 态的行为的 论者认为这样更便于理解 同时也有助于保持理论体系的统 一性 对于 阶9 7 一说 换 名称即可 即以 预备犯罪 代指故意犯 罪发展过程中的一个阶段 并将故意犯罪的过程描述为预备犯罪 实行犯 罪 论者以为这样更符合语言思维的习惯 至于犯罪预备与预备犯的关系 论者以为 我们的刑法处罚的是行为 这与处罚思想区别开来 而行为由行为人作出 所以刑事责任的落脚点应 当是行为人 结合本文 论者的观点是犯罪预备就是一种犯罪的未完成形 态 与犯罪未遂 犯罪中止 犯罪既遂并列 而预备犯是指实施犯罪预备 行为的人 是刑事责任的实现者 为犯罪人类型 与中止犯 未遂犯 既 遂犯并列 这样 本文从作为犯罪的未完成形态之一的犯罪预备出发 开展本文 的研究 2 犯罪预备的构成要素 犯罪预备的构成要素 亦称为犯罪预备所必须具备的 切主观和客观 马克昌 比较刑法原理 武汉 武汉大学出版社 2 0 0 2 年版 第6 0 9 页 o 马克昌 比较刑法原理 武汉 武汉大学出版社 2 0 0 2 年版 第6 0 9 页 3 要件的总和 在我国刑法理论界 有如下几种学说 1 犯罪预备的特征包括主观和客观两个方面 其中 客观特征有两 层含义 一为行为人已经开始实施犯罪的预备行为 二为行为人尚未着手 犯罪的实行行为 主观特征也有两层含义 一为行为人进行犯罪活动的意 图和目的是为了顺利地着手实施和完成犯罪 二为犯罪实行行为尚未着手 时停顿下来系由于行为人意志以外的原因 回 2 犯罪预备包括三个方面的特征 一为已经实施犯罪的预备行为 二为未着手实施犯罪 三为未着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原 因 此观点为教材通说 3 犯罪预备的特征也包括三个方面 一为行为人主观上是为了实施 犯罪 二为行为在客观上实施了犯罪预备行为 三为由于行为人意志以外 的原因而在预备阶段停顿下来 4 犯罪预备的特征包括三个方面 一为主观要件是预谋故意 以实 施某种犯罪为目的 二是客观上必须有准备犯罪的活动 三为未能着手实 行犯罪是违背行为人本意的 综合以上来看 第一种观点较为典型地反映了犯罪预备的特征 其区 别于第二种观点在于其将行为人为进行犯罪预备活动的目的和意图 是为 了顺利地着手实施和完成犯罪独立出来 变成主观方面的一个特征 但教 材大都取第二种观点 省略了此一目的 论者以为完全有必要 因为 行 为人开始实施犯罪的预备行为 即表明行为人有犯罪的目的和意图 否则 预备行为邸无评价意义 仅就预备阶段的行为而言 如不能证明行为人具 有为实施犯罪作准备的主观目的 则根本无法认定为犯罪预备行为 比如 行为入尾随另一行人 这本身是很难纳入刑法评价范围的 在比如 去市 场购买鼠药的行为 如果单凭这样 个购买行为而言 也根本无法推测其 为犯罪的预备行为 因为行为本身还可以作其它解释 第三种观点与第一 种观点相比较 就在于 行为人由于意志以外的原因在预备阶段停顿下来 预备犯罪的过程中 是可以有犯罪中止存在的 这样基于意志以内的原因 而使犯罪行为停止下来 即为犯罪中止 雨由于行为人意志以外的原因停 顿下来即为犯罪预备 这就涉及到一个问题 着手之前的阶段是否就是预 高铭暄主编 刑法学原理 北京 中国人民大学出版社 1 9 9 3 年版 第3 0 2 3 0 5 页 叶高峰主编 故意犯罪过程中的犯罪形态论 开封 河南大学出版社 1 9 8 9 年舨 第4 7 5 9 页 圆张明楷 犯罪论原理 武汉 武汉大学出版社 1 9 9 1 年版 第4 7 0 4 7 4 页 国姜伟 犯罪形态通论 北京 法律出版社 1 9 9 4 年版 第1 3 9 1 4 2 页 4 备犯罪的阶段 如是 那么他们的主张就形异而实同 如非 那么就有进 一步分析的必要 论者以为 实行阶段前不一定就是预备阶段 因为在有 些情况下 实行之前是不存在准备工具 制造条件的行为的 比如 激情 犯罪 若不存在预备阶段 自然无法形成犯罪预备 但既然强调为了实施 犯罪进行预备行为 那么就隐含了存在 预备犯罪 这样一个阶段 这样 第一和第三种观点就基席湘同 勿须赘言 而第四种观点与第一种观点亦 大致相同 就其它国家及地区而言 主要有以下几种观点 1 我国台湾地区刑法理论界对犯罪预备论述不多 通说认为 q 巳罪 预备的构成需具备以下三方面的条件 一为须有犯罪之决意 二为有犯罪 之决意进而为犯罪之准备行为 三为须未达着手于犯罪之实行程度 一o 2 日本刑法学界一般认为预备有两个基本特征 首先 在客观上必 须实施了对实施犯罪起实质作用的预备行为 包括有形预备行为与无形预 备行为 既然是预备行为 就必须是还没有着手实行的行为 否则便超出 了预备的范围 而且 不管哪一种预备行为 都必须对实现犯罪起实质作 用 其次 主观上必须有实现基本犯罪的目的 3 韩国刑法学界一般认为预备有主客观两个方面的要件 气一 主 观要件 包括 1 故意预备 即成立预备罪必须要有故意 2 实施基本犯 罪之目的 二 客观要件 包括 1 外在预备行为 2 物质性预备行为与 精神性预备行为 3 自己预备与他人预备行为 4 根据 f 我罗斯联邦刑法典 犯罪预备有以下几个特征 1 从主观 上看 预备犯罪的特点只能是直接故意 只有准备实施具体犯罪时才能谈 得上预备犯罪这样一个实施故意犯罪的阶段 犯罪人意识到他在行为以后 为实施犯罪创造条件并希望创造这些条件 此外 他预见到他力图实施的 行为可能发生危害社会的结果并希望这种结果发生 预备犯罪 作为实施 犯罪的一个阶段 只能在预备行为由于犯罪人意志以外的情况而终止时发 生 2 从客观方面看 只有在准备实施具体犯罪时才能谈得上预备犯罪这 样一个实施故意犯罪的阶段 毋 从台湾地区及日本 韩国 俄罗斯刑法的规定来看 只有俄罗斯与我 哪李元簇 预备犯之研究 蔡墩铭主编 刑法总论论文选辑 台北 五南图书出版公司 1 9 8 4 年版 第5 3 4 5 3 5 页 攀张明楷 未遂犯论 北京 法律出版杜 1 9 9 7 年版 第4 3 6 4 3 7 页 f 韩l 李在撑 韩国刑法总论 韩相敦泽 北京 中国人民大学出版杜 2 0 0 5 年版 第3 6 0 3 6 2 页 印参见i 俄1 斯库拉托夫主编 俄罗斯联邦刑法典释义 上 黄道秀译 北京 中国政法大学出版社 2 0 0 0 年版 第6 3 页 5 国强调将巧巳罪预备由于意志以外的情况而终止时发生 台湾地区及日本 韩国均未指明此点 就表明预备阶段的中止 亦包括在内 根据我国刑法理论 论者认为犯罪预备应当包括如下构成要素 1 客观方面 须有为实施犯罪而进行的准备行为 应当说 这也 是主观的外在表现且易于察觉 我国刑法对此亦作了规定 即准备工具 制造条件的行为 这具体包括如下几种方式 a 准备犯罪工具 b 调查犯罪场所和被害人行踪 c 出发前往犯罪场 所或者诱骗被害人赴犯罪地点 d 追踪被害入或者守候被害人的到来 e 排除实施犯罪的障碍 f 拟定犯罪计划 g 其它预备行为 未至于着手实行阶段 或者说在预备阶段停止下来 我国刑法理论 以着手作为实行行为的起点 实行行为之后就不可能再有犯罪的预备行为 同样的 未遂也不可能产生在犯罪的预备阶段 这还将在后文评述 2 主观方面 须有为实施犯罪的目的 这是极为重要的条件 离 开此一要件 根本无法判定一行为预备行为还是其它合法行为 或者说是 不违法的行为 比如 尾随行为或者是守候行为 仅凭行为本身 是无法 判断的 如果不能证明主观上的目的 就不能纳入刑法评价范围 行为 停止在预备阶段只出于行为人意志以外的原因 行为人实施预备犯罪的行 为 其主观目的就是为完成实行行为创造条件 从而使其犯罪目的得以实 现 正是在这样的意识与意志的指导下实施预备犯罪的行为 但是由于意 志意外的原因 而使行为不得不停止在预备阶段 这样的结果 是行为人 不愿看到也不愿得到的 倘若非出于意志以外的原因 就不能认定为犯罪 预备 而应认定为预备阶段的犯罪中止了 二 犯罪预备与相关概念 作为犯罪的未完成形态 犯罪预备必然与犯意表示发生联系 与犯罪 行为的实施产生关联 而对其加以区分也可帮助我们更加清楚地理解犯罪 预备 1 犯罪预备与犯意表示 所谓犯意表示 一般说来 为犯罪意图通过 定形式表现的行为状态 我国的刑法学教材几乎都包含了这样一个概念 然而在外国刑法或者刑法 学著述中 很少谈及犯意表示 因为大多数国家一般不处罚犯罪的预备 少 马克昌主编 犯罪通论 第4 1 7 4 2 0 页 数国家也只对部分严重的犯罪预备行为予以处罚 更谈不上处罚犯意表 示 英美刑法中关于犯罪的构成要件之一的犯意 即指犯罪的意图或者恶 意 那是从构成要件来说的 而不是指犯意表示 然而就犯意表示与犯罪 预备的关系 学界还有争议 具体表现在如下f h 力 面 1 犯意表示是否为一种行为 2 犯意表示的犯意是否要求为真 实的犯意 3 犯意表示与犯罪预备的临界点在何处 下文试图回答这些问题 犯意表示 通常表现的方法有三 1 以言语表示 2 以文字表示 3 以举动表示 无论通过何种方式 其总是将犯罪意图表现出来 并 且为人所感知 这区别于纯粹地表现在入脑中的思想 思想是无法感知的 因而 学者们比较一致地认为 犯意表示也是一种行为 只是区别于可以 构成犯罪的危害社会的行为 它仅表明该人具有犯罪的可能性 但该种行 为不为刑法所调整 因为它对社会秩序并无任何破坏力 当然这里有两种 条件 一是非传授性 即表示者没有使他人接受这种犯罪意图或者犯罪要 求的故意 二是非教唆性 即表示者没有通过这种诱惑或者教唆他人按照 这一意图去行动的故意 倘若具有传授陛与诱惑性 则对于社会秩序的维 系将产生影响 即具备相当的社会危害性 故纳入了刑法调整的范畴 其次 作为犯意表示的犯罪意图是否必须为真实的意图 诚然 犯意 表示的行为非犯罪行为 不受刑法评价 也有学者以该评价无法查证且无 刑法上意义而认为 是否为真实意思并不重要 论者不同意此种观点 作 为犯罪意图的流露 必然表明行为具有实施犯罪的可能性 而此种可能性 并不是漫无边际地扩张的 可能性包含现实的可能性与抽象的可能性 而 现实的可能性才是我们评价的范畴 犯意表示 应该有一个潜在的前提 即犯意表示必须是真实的 其犯意的流露在一定心理活动的基础上产生 经历了由动机到目的的转变 过程中一定伴随着复杂的思想斗争 因而不 可能是我们通常所见的因气愤而失去理智的 胡说八道 与玩笑嬉闹中的 过火 我们不可能简单的以 雉以证明 作为理由否定犯罪意图在犯意 表示中的作用 论者认为 犯意表示的内容是真实的犯罪意图 非真实的 表示不可作为犯意表示 o 徐逸仁 论犯罪预备与犯意表示的区别一 法学研究j t 9 8 4 年第8 期 第3 4 页 o 张灏 中国刑法理论及实用 台北 三民书局 1 9 8 0 年版 第1 8 2 页 母参见李海东 论犯意表示与犯罪预各的界限 政法论坛 1 9 8 7 年第3 期 第3 0 页 o 参见林亚剐 犯罪预各与犯意表示 阴谋犯0 国家检察官学院学报 2 0 0 3 年第8 期 第1 页 7 至于犯意表示与犯罪预备的临界点 我认为应从犯意表示与犯罪预备 的区别开始分析 犯意表示应当说是故意犯罪实施过程中的一个部分 犯意表示总是通 过一定的形式表示出来 而与犯罪预备 犯罪未遂等均是在一定证据证明 的前提下得知的 尚无法用证据表明只能暂时推定没有 这是一种契合保 护人权的思维方式 但犯意表示毕竟对刑法保护秩序产生不了任何的影响 它仅仅是非传 授性或者非教唆性的流露 而犯罪预备则是在犯意表示的基础上展开一定 的准备活动 且已经使犯罪意图的实现成为可能 犯意表示在犯罪过程中 是不多见的 形式是流露给他人知道 隐藏在内心就不可能发生犯意表示 而且大多数以语言进行表示 用文字表示的不多 而犯罪预备绝大多数表 现为行为 用语言文字作为犯罪准备的确实不多 那么 划分二者的关键之处在哪里 论者以为 如果说依据现行刑法 犯罪预备具有犯罪性 按照现行刑法理论的通说 其具备修正的犯罪构成 犯意表示刚好相反 现行刑法第2 2 条规定 为了犯罪 准备工具 制造 条件的 是犯罪预乱对于预备犯可以从轻 减轻处罚或者免除处罚 依 该法条 无论是制造条件 还是准备工具均是犯罪预备 尤其是制造条件 不可能无休止地扩张 且 为了犯罪 按照张明楷教授的理解 就是 为 了实行犯罪 笼统地说犯罪预备是 为了犯罪 往往给人们地印象是 犯罪预备本身还不是犯罪 而仅仅是犯罪前的准备工作 而将其理解为 为 了实行犯罪 也使入明确犯罪预备本身就是犯罪行为 有利于司法机关正 确处理犯罪预备 而犯意表示则具有非犯罪性 不论其如何表示 只要不 具有非传授性或者非教唆陛 就不宜作为犯罪处理 进一步说 犯意表示 与犯罪预备的临界点在于 其是否仅仅为表示 有无更进一步的行为 若 没有 则根本无刑法评价的必要 若有 则更进一步分析 其为犯罪实行 还是仅仅为预备行为 这留待下文再叙 2 犯罪预备与犯罪实行 1 预备行为与实行行为 一般认为 实行行为是指符合犯罪构成要件的行为 亦即刑法分则中 马克昌主编 犯罪通论k 第4 2 4 4 2 5 页 o 徐逸仁 论犯罪预备与犯意表示的区别 法学研究 1 9 8 4 年第5 期 第3 4 页 o 张明楷 犯罪预备中的 为了犯罪 法学杂志 1 9 9 8 年第l 期 第4 6 页 8 具体犯罪构成客观方面的行为 但此种观点还是未将构成要件解释清楚 又有著者指出 所谓实行行为 是指刑法分则规定的直接威胁或者侵害某 种具体社会关系而为完成某种犯罪所必须的行为 很明显 此一定义较 为明确具体 预备行为与实行行为的界限联系主要在于 预备行为是基础 预备行为的实施便于实行行为更易完成 同时 这也是预备行为可罚性的 一个极其重要的方面 实行行为具有如下特征 实行行为是在一定认识和意志支配下实施的行为 缺乏认识和意志 行为不会为刑法所评价 比如不明真相的护士拿着医生配好的毒药给病人 这样 护士仅仅充当了一个工具 医生为间接正犯 实行行为是刑法分则规定的行为 而预备行为仅在总则中予以规定 分则通过多种方式体现了行为的样态 实行行为是直接侵害或者威胁法益的行为 而此点恰恰是体现预备 行为与 者习扣的区别 着手 问题困扰着古今中外的刑法学界 甚至有 的国家干脆避开 嗜习扣的定义 采取模糊的态度 实行行为是有责任能力的人实施的行为 责任能力包括年龄和精神 状况 中国刑法的犯罪构成要求必须具备主体 客体 主观方面 客观方 面 而任一要件的缺乏将导致行为的 非犯罪化 这样 认定是否为实行 行为则没有意义 实行行为与预备行为的临界点是否在于 嗜习扣 对此 我国学者有不 同观点 对于 着手 为实行行为的起点 学界没有争议 但对于 淆手 是否为预备行为的终点 却有一定争议 持否定说的为张明楷教授 他认 为 嗜手 是实行行为的起点 但不是预备行为的终点 论者赞成张老师的意见 预备行为若未经意志以外原因停顿下来并继 续发展 那么 嗜手 可能成为临界点 而犯罪预备即为行为人由于意志 以外原因而被迫停下 这时就不存在实行行为 更谈不上 着手 的问题 2 犯罪预备与犯罪未遂 关于未遂的概念 各国刑法规定不尽一致 基本上存在如下两种类型 一种类型是在未遂犯的定义中明确排除中止犯 如法国旧刑法第2 条规定 o 高铭喧 马克昌主编 刑法学 北京 北京大学出版桂 高等教育出版社 2 0 0 0 年版 第1 5 6 页 o 马克昌主编 犯罪通论k 第1 8 l 页 o 李海东 犯罪论基础 刑法原理入门 北京 法律出版社 1 9 9 8 年版 第 页 o 张明楷 刑法学 北京 法律出版社 2 0 0 3 年版 第2 9 0 页 9 已着手犯罪之实行 而非因己意中止或者因犯罪不能发生结果而不遂者 按既遂之刑罚处罚之 再如巴西刑法第1 2 条第2 项规定 已经开始实施 犯罪行为 由于违背行为人的意志的情况的影响而没有完成犯罪是未遂 犯 另一种类型是在未遂犯的定义中没有排除中止犯 但对中止犯的处罚 又有例外规定 如德国刑法第2 2 条规定 行为人之行为 在其对行为之 意想上 直接临迫于犯罪构成事实之实现而不遂者 为犯罪之未遂 这 里没有排除中止犯 很明显 我国的犯罪未遂属于第一种类型 区别犯罪预备与犯罪未遂 首先必须解决的问题是何谓 嗜手 现代汉语中 着手 具有动手和开始作某事的含义 首次提出 着手 一词的是意大利刑法学家贝卡利亚 而1 8 1 0 年 法国刑法典 将嗜手 一词引入刑法领域后 它即从一般意义上的行为特征上升为具有特定含义 的法律概念 认定 着手 的标准 国内及日本刑法学界主要存在如下三种学说 主观说 客观说 主客观统 说 主观说认为着手以行为人是否存在犯罪意图为标准 这是新派学者的 观点 新派认为 犯罪是行为人危险性格的发现 危险陛格是刑事责任的 基础 行为本身只有征表危险性格的意义 因此 不可能仅从客观方面来 考查实行行为 而应从主观方面来考查 所以行为人意思的危险蜮者说 犯罪意思被发现时就是实行的着手 毋 客观说从行为入所实施的客观行为着眼来认定犯罪的着手 客明说又 分为形式的客观说与实质的客观说两种主张 形式的客观说 也称定型说 其基本观点是 实行的着手以实施一部 分符合构成要件的行为为必要 而且以此为足 实质的客观说是从实质 上把握着手的客观面的见解 与形式的客观说不同的是 其主张从实 质标准认定着手 未遂犯以没有发生侵害结果为前提 所以实质的客观说 主张从客观危险的角度认定着手 但是 如前所述 危险概念具有不同含 义 就与未遂犯密切相关的危险概念而言 主要有两个危险概念 一是作 为行为属性的危险 即行为本身所具有的造成侵害结果的可能性 被称为 行为的危险 二是行为所造成的危险状态 被称为 结果的危h 垆 于 张明楷 外国刑法纲要 北京 清华大学出敝杜 2 0 0 2 年版 第2 5 0 页 o 参见李晓明主编 中国刑法基本原理 北京 法律出版杜2 0 0 5 年版 第3 3 9 页 西参见张明楷 未遂犯论 北京 法律出版社 1 9 9 7 年版 第5 1 页 回参见马克昌主编 犯罪通论 第4 4 0 页 o 参见张明楷 未遂犯论 第5 5 页 1 0 是 实质的客观说内部形成了两种主要对立的学说 即实质的行为说与结果 说 折衷说 这种学说主张从行为人的犯罪意图和客观方面来判断犯罪的 着手 其中以主砂蹴为基础的折衷说为主观的客观说或者主观的折衷说 以客观说为基础的折衷说为客观的折衷说 主观的客观说事实上将犯罪行 为作为犯罪意思的征表来考虑的 即犯罪意思明确的表现出来时才是着手 但犯罪意思只有在行为具有侵犯法益的危险陛时才表现出来 客观的折衷 说则将行为视为主客观的统 体 因此 必须从主客观两个方面认定着手 主观说与客观说各执一词 主观说将犯罪意图的外观作为推定着手成 立的理由 依据行为人的危险性格 将责任由行为人推至行为 无疑使刑 法所保护的具体客体初步受到危害或者面临实际存在的威胁 张明楷也 认为 已经开始实施直接导致行为人所追求的 行为性质所决定的犯罪结 果发生的行为时 就是实行行为的着手 应当说 赵秉志教授全面综合 了主客观两个方面的特征 但最后将落脚点放在 饱害 与 铖胁 上 无疑与前述的折衷说犯了同样的错误 论者综合考虑 认为张明楷教授所 下的定义较为科学 具体理由如下 行为人所追求的结果 在司法实践中很难查明 虽然真实意图在案 件定性中异常重要 但是司法机关的做法 从目前来看 还是主客观相结 合 以客观行为反推为主的做法 但难查明不代表司法机关不去查明 否 则仅凭客观方面很难定性 比如砍人一刀的行为 倘若不涉及主观 根本 无法判断是杀人还是仅仅为伤害 行为性质所决定的结果 这主要考虑了危害社会的行为形态的多样 性 差异性 比如 砍人与用枪射杀 砍人需要加害人与被害人近距离接 触 故只有当加害人举刀的那一刻 方能认定为着手 而举枪射杀 完全 不用此条件 只要举枪 即为着手 而扣动扳机劂是着手之后的行为 实施的行为导致结果发生的可能性 由于刑法本身的特殊性质 其 对于法益保护也应当根据行为的手段 地点等因素综合考虑确定着手 正 如前面的例子说明 用刀砍与射杀 着手的时间应当有所区别 危害性越 强的行为 着手的时间越是提前 o 参见张