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驰名商标特殊保护的相关法律问题研究 ( 硕士论文摘要) 专 业：民商法学 研究方向：知识产权法 作者姓名：竺盈琼 指导教师：王莲峰教授 随着生产力的不断发展，商品的种类和数量极大丰富，人们在购买商品时 不再仅仅关注商品的质量和功能，也开始关心商品的品牌能否给自己带来身份和 地位的象征。一些普通商标凭借着所表示商品的高质量和有力的广告宣传，为公 众所熟知，获得了较高的知名度，具有了较强的显著性，成为了驰名商标。与其 它商标相比，这些商标除了识别商品的来源为消费者购物提供向导，还能通过自 身蕴含的声誉和价值吸引消费者。 驰名商标的法律保护是世界知识产权领域的一个热点问题。关于驰名商标 的保护首先表现为国际立法对其的扩大保护，然后是各国相继立法予其以特殊保 护。由于受历史文化传统、法律理念及社会经济发展状况等诸多因素的影响，各 国在驰名商标的认定与保护方面存有差异。但随着世界经济的一体化，各国的相 关的商标立法也将逐步趋向统一。我国驰名商标特殊保护是建立在混淆理论的基 础上，尚不能有效的保护驰名商标的价值和声誉不受损害。而且驰名商标的认定 制度也不够完善，驰名商标的特殊保护法律制度框架也没有完全建立。本文主要 运用了利益衡量、实证分析与比较分析的研究方法，在分析驰名商标的基本理论 问题及国际、国内立法与司法实践的基础上，试图解决当前驰名商标特殊保护的 法律制度存在的一些问题，从而为商标法的完善提出一些构想。 本文的正文部分共分四章，计四万四千余字。 第一章专门对驰名商标特殊保护的理论基础进行分析。从传统商标保护坚持 的混淆理论入手，介绍混淆理论的应用和发展，并论证制止混淆原则在保护驰名 商标上的不足。继而介绍各国在商标保护上提出的新理论欧盟的联想理论和 美国的反淡化理论，系统地介绍了两种理论的主要观点和实际应用。最后，分析 几种理论的关系，并论证淡化理论可以作为混淆理论的补充，以防止对商标声誉 和显著性的损害。 第二章的主要内容是有关驰名商标保护的国际和发达国家的立法和司法实 践。从驰名商标保护起源的巴黎公约，进一步扩大保护的t r i p s 协议， 到系统规定驰名商标保护条件及范围的联合建议，为各国保护驰名商标提供 了依据和指导。欧盟通过协调成员国立法的指令的形式提出了声誉商标的概念， 并在实践中由欧共体法院对“声誉”认定、损害的发生做出了解释。美国的联 邦商标反淡化法为“著名商标 提供了反淡化保护，而且在实践中对“著名商 标 和“淡化 的认定做出了解释。 第三章分析了现行驰名商标的立法现状，指出了未注册驰名商标和已注册驰 名商标特殊保护在立法上的进步和不足、在驰名商标认定制度的标准、程序、机 构和原则上以及司法实践方面存在的一些问题。 第四章通过了解国际社会对驰名商标淡化理论的成功运用，以及在我国建立 反淡化理论的可行性分析及设想，提出了建立驰名商标特殊保护反淡化理论体系 的建议，并针对第三章存在的相关问题，提出了建立健全驰名商标特殊保护法律 制度的构想。 【关键词】驰名商标混淆淡化联想特殊保护 r e s e a r c ho nt h er e l a t e dq u e s t i o n so ft h es p e c i a l p r o t e c t i o no f 胁1 1 k n o w nt r a d e m a r a b s t r a c t m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w s p e c i a l i z a t i o n ：i n t e l l e c t u a la n dp r o p e r t yl a w n a m e ：z h uy i n g q i o n g t u t o r ：p r o f w a n gl i a n f e n g w i t hs u s t a i n i n gd e v e l o p m e n to ft h ep r o d u c t i v ef o r c e s ，t h eq u a n t i t ya n dv a r i t yo f t h ec o m m o d i t i e sa r eb e c o m i n gr i c h e ra n dr i c h e r p e o p l eb e g i nt oc a r et h et r a d e m a r k 0 ft h ec o m m o d i t ye x p c e p tt h eq u a l i t ya n df u n c t i o no ft h ec o m m o d i t y , a st h et r a d e m a r k i st h es y m b o lo fh o n o r a b l es t a t u s b e c a u s eo ft h es u c c e s s f u lp r o p a g a n d i s ma n dt h e h i g hq u a l i t yo ft h ec o m m o d i t ys i g n e db yt h et r a d e m a r k s ，s o m eo r d i n a r yt r a d e m a r k s t u r ni n t ow e l l k n o w nt r a d e m a r k s a n dt h e s ew e l l k o w nt r a d e m a r k sn o to n l yc a ng i v e ag u i d et ot h ec u s t o m e r sb yi d e n t i f i n gt h es o u r c 七o ft h ec o m m o d i t y , b u ta l s oc a n a t t r a c tt h ec u t o m e r sb yt h ev a l u ea n dr e p u t a t i o nt h a tt h e yc o n t a i n e d t h el e g a lp r o t e c t i o no fw e l l k u o w nt r a d e m a r ki sak e yi s s u ei nt h ef i e l do f w o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s c o n c e r n i n gt h ep r o t e c t i o no fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k , i n t e m a t i o n a ll e g i s l a t i o ne s p a n d st h ee x t e n to fp r o t e c t i o n ，a n dm a n yc o u n t r i e sf o l l o w e d i n f l u e n c e db yd i f f e r e n tt r a d i t i o n s 、h i s t o r i e sa n dc u l t u r e s ，l e g a lo p i n i o n sa n d d e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n de c o n o m y , t h ec o u n t r i e sh a v ed i f f e r e n ts y s t e r m sa b o u t r e c o g n i z a t i o na n dp r o t e c t i o no f w e l l k l l o w nt r a d e m a r k h o w e v e r , w i t ht h ei n t e g r i t yo f w o r l de c o n o m y , d i f f e r e n tc o u n t r i e sh a v e t h es i m i l i a r t e n d e n c y o ft r a d e m a r k l e g i s l a t i o n t h et h e s i sa n a l y z e st h eb a s i ct h e o r y 、l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c eo f w e l l k n o w nt r a d e m a r ki nc h i n aa n do t h e rc o u n t r i e s ，i nw a y so fd e m o n s t r a t i o n a n a l y s i s 、c o m p a r i s o na n a l y s i s ，a n di n t e r e s tb a l a n c e ，t r y i n gt oc o n t r u c tt h et h e o r y s y s t e mo fw e l l k n o w nt r a d e m a r kp r o t e c t i o n ，w h i c hi sp r o g r e s s i v ea n dc o n f o r mt ot h e s i t u a t i o no fo u r c o u n t r y t h i st h e s i sc o m p r i s e s4 c h a p t e r s ，t o t a l l y4 4 ，0 0 0w o r d s c h a p t e r1c a r r i e so u ta n a l y s i so nt h e o r i e so ft h ep r o t e c t i o no f w e l l k n o w nm a r k s t h ec o n v e n t i o n a lp r o t e c t i o na g a i n s tl i k e l i h o o do fc o n f u s i o nh a sb e e ni n c o m p e t e n tf o r w e l l - k n o w nm a r k s e uh a si n t r o d u c e dl i k e l i h o o do fa s s o c i a t i o nt ot h ep r o t e c t i o no f t r a d e m a r k s ，a n da m e r i c ah a st h et h e o r yo fd i l u t i o nf o rt h ep r o t e c t i o no ff a m o u s m a r k s i nm yo p i n i o n ，i na d d i t i o nt op r o t e c t i o na g a i n s tc o n f u s i o n ，w es t i l ln e e dh o l d t h er e p u t e dm a r k sa g a i n s tt h ed i l u t i o no fd i s t i n c t i v e n e s s c h a p t e r2s u m m a r i z e st h e i n t e r n a t i o n a lr u l e sa n dp r a c t i c eo fs e v e r a lo t h e r c o u n t r i e s p a r i sc o n v e n t i o nf o rt h ep r o t e c t i o no fi n d u s t r i a lp r o p e r t y , t r i p s ，a n dj o i n t r e c o m m e n d a t i o nc o n c e r n i n gp r o v i s i o n so nt h ep r o t e c t i o no fw e l l - k n o w nm a r k s p r o v i d eg u i d e l i n e sf o rn a t i o n a ll e g i s l a t i o n d i f f e r e n tf r o mm a r k sw i t hr e p u t a t i o ni n e u ，a m e r i c ah a sf a m o u sm a r k s ，w h i c hm e a nt r u l yp r o m i n e n ta n dr e n o w n e dm a r k s a s ar e s u l t ，t h es c o p e so f p r o t e c t i o na l ed i f f e r e n t c h a p t e r3i n t r o d u c e st h el e g i s l a t i o no fw e l l - k n o w nt r a d em a r k ，t h e na n a l y z e s a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fr e g i s t e r e da n du n r e g i s t e r e dw e l l k n o w nt r a d e m a r ki n a s p e c to fs p e c i a lp r o t e c t i o na n ds o m ep r o b l e m se x i s t i n gi nc o g n i z a n c es y s t e r ma n d p r a c t i c e c h a p t e r4p u t sf o r w a r ds o m ep r o p o s a l st os e tu pa n t i - d i l u t i o ns y s t e r mi n f oa f t e r f i n d i n go u tt h a tt h e o r yo fa n t i d i l u t i o ni se x e r t e dv e r yw e l li nt h ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t y a n di ti sp o s s i b l et h a tw eb a s e da n t i d i l u t i o ns y s t e r mi n f o t h e nw ep u tf o r w a r dal o t o fs u g g e s t i o n st os o l v et h ep r o b l e m se x s i t e di nc h a r p e r3 k e yw o r d s 】w e l l - k n o w nm a r k s c o n f u s i o nd i l u t i o na s s o c i a t i o n s p e c i a l p r o t e c t i o n 论文独创性声明 坐亟盘 的学位论文兰! 班垄亟蚴勉担幺益兰轴望砑秀p 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名0 1 兰显盘日期i 丝星：生至 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 趁亟丝! 导师签名： 6 l 同期：弘g 、啦 驰名商标特殊保护的相关法律问题研究 引言 驰名商标与普通商标相比，具有更高的知名度，不仅仅因为它所代表的优良 质量，还因为它蕴含的特定文化内容吸引着消费者，从而驰名商标就成为特定群 体的象征。1 因为商标的商业价值与知名度成正比关系。2 全球知名的饮料品牌“可 口可乐 的红色弧形商标全球闻名，几乎遍及世界的任何角落，它以7 0 0 多亿美 元的价值成功坐稳世界最有价值的品牌榜首。3 可见，驰名商标本身就是一种财 富，培植驰名商标也就是创造财富。在一个高度竞争的世界里，对它的合理的保 护关系到一个企业乃至一个民族的生存和发展。美国国际品牌) ) ( i n t e r b r a n d ) 每年评选出的全球最有价值的品牌排行榜可以说是驰名商标价值的最重要最直 j 观的说明。以2 0 0 7 年公布的数据为例，前5 名为：可口可乐( 6 5 3 2 4 亿美元) 、微 软( 5 8 7 0 9 亿美元) 、i b m ( 5 7 0 9 1 亿美元) 、通用电气( 5 1 5 6 9 亿美元) 、诺基亚( 3 3 6 9 6 亿美元) 。4 从法律角度来看，驰名商标的价值可以表现在三个方面：一是未注册 的驰名商标可以对抗抢注商标；二是已申请但未注册时，可直接援引驰名商标禁 止他人使用；三是注册后未使用的仍可依靠驰名商标进行保护。5 驰名商标本身 还具有高显著性和较高社会荣誉的特点，这些特点都要求驰名商标获得区别普通 商标的“强保护 ，也就是特殊保护。 驰名商标是国家工商业的精华和骄傲，又是国家和单个企业本身难以估量的 财富。对驰名商标的特殊保护是非常具有现实意义的。作为巴黎公约和世界 贸易组织的成员国，保护驰名商标是我国应尽的一项国际义务；是打击假冒驰名 商标的侵权行为，保护驰名商标权人和消费者等的合法权益的需要；一个普通商 标成为驰名商标需要经过艰辛努力，而不劳而获地侵占这种艰辛努力的结果将严 重扰乱合理的市场秩序，因此保护驰名商标也是维护公平竞争的需要；而经济全 1 参见张玉敏主编：知识产权法，法律f l 版社2 0 0 5 年8 月第1 版，第3 5 3 页。 2 参见曲晖并：驰名商标+ 。j 著名商标的法津保护，法律版 t2 0 0 1 年1 月第5 版，第5 2 页。 3 塾! ! p ；也i ；! 壁：y a b q q ：q 垫z q 5 q 壹15 ! 互乜i g 塾：h ! 堕! ，( 访问ii 期：2 0 0 8 年3 月1 2l ) 。 4 塾! ! p ；z h ：i 堕a ! q 堡：塾也 2 q q z ：q z ：三q ! ! 三31 鱼垒量三q 三：塾! 堕! ，( 访问l l 期：2 0 0 8 年3 月1 2i 一1 ) 。 5 参见黄晖箸：驰名商标和善名商标的法律保护，法律j i 版利：2 0 0 1 年版，第4 7 贝。 球化的今天，国家之间的对外贸易更需要保护驰名商标。6 随着改革开放的逐步深入，我国积极参与关于商标立法的国际公约、条约和 协定；同时，积极修订国内法，我国整个商标立法也开始发生了历史性的变化。 然而笔者认为，关于驰名商标法律保护的 课题研究，在我国仍然是任重而道远的。这主要表现在现行立法与国际先进 立法仍存在差距，关于驰名商标的法律保护的理论基础的相关理论阐述学界仍觉 不够系统、成熟，无法很好地指导立法与司法实践，企业作为市场最活跃的主体， 对驰名商标的创立与保护意识仍较淡薄。所以，本文认为，构建一个保护驰名商 标较为完善的理论体系，从而指导相关的立法与司法实践，并进而推动企业增强 对驰名商标的保护意识、维护自身的合法权益，最终促进社会主义现代化建设的 顺利发展，是非常具有现实意义的。有鉴于此，本文试对其作一个粗浅的探索， 以求教于方家。 6 转，j i 自：张建新关于驰名商标法律保护，武汉人学硕1 ：学位论，2 0 0 4 年。 4 第一章驰名商标特殊保护的理论基础 由于在驰名商标的法律保护方面，扩大保护与特殊保护已成为趋势，因此， 正确界定驰名商标的基本内涵就具有非常重要的实践指导意义，而这也是一个非 常基本的理论问题。 无论是巴黎公约，与贸易有关的知识产权协议( ( a g r e e m c n t a t i o n t r a d e r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ) 以下简称t r 口s 协议) 还 是世界知识产权组织( w o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o n 以下简称w w o ) 在 联合各国起草有关驰名商标保护的国际公约一一保护驰名商标的联合建议( 以 下简称联合建议) 都没有对驰名商标下一个明确的定义，我国从1 9 9 6 年的驰 名商标认定和管理暂行规定到2 0 0 1 年修订的商标法，还是2 0 0 3 年的驰 名商标认定和保护规定，驰名商标概念的内涵一“在市场上享有较高声誉并为 相关公众所熟知 并没有改变，而只是外延从“注册商标 扩大到“商标 ，这 非常有利于驰名商标的特殊保护。在学术界，我国著名知识产权学者吴汉东先生 认为，驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知 的商标。7 这与法律上的概念大同小异，都没有指出驰名的地域范围。因此笔者 建议，在商标法的下次修改时，将驰名商标的概念界定为：在中国境内的大部分 地区为相关公众广泛知晓的商标，而对大部分地区进行很好的界定，以便操作。 在了解什么是驰名商标，为什么要保护驰名商标之后，接下来就要探讨如何 保护好驰名商标，而要解决这个问题，探讨和深入了解驰名商标保护的理论基础 是非常必要的。驰名商标保护的理论基础问题，则是研究从何种理论角度出发， 保障驰名商标各种功能的正常发挥，以防止和制裁各种侵权行为，通过法律对各 种利益关系的协调和整合功能来保护商标权人和消费者的合法权益，并维护市场 竞争的正常秩序。只有了解当前我国对驰名商标保护采取的理论，才能进一步质 疑所采理论的合理性，才能进一步发现当前理论的不足，从而发现现实中存在的 问题。 在消费者购买的对象是商品或服务本身时，商标起着区别来源的作用，因此， 制止混淆无疑是传统商标保护的首要目的。但是，随着消费者同益关心商品的品 7 参见吴汉东生编：知识产权法，法律m 版 l ：2 0 0 4 年1 月第3 版，第2 5 7 页。 5 牌价值，商标的价值和作用会越来越大，对商标保护的理念也需要做出相应的调 整。 第一节混淆理论 正如( t r i p s 协议中所规定的，能够将一个企业的商品或者服务与其他 企业的商品或者服务区别开来的任何标识或者标识的组合，a o - q 构成商标。8 传 统商标保护主要是针对商标的区别出处的功能，通过保护商标权利，确保消费者 对来自不同生产者的商品不会发生误认，因此传统商标保护的理论基础必然在于 制止混淆，即制止不同商标所标识的商品出处的混淆。 一、国际条约与各国立法中的混淆理论 t r i p s 协议第1 6 条所规定的商标专用权，就在于阻止所有的第三人未 经许可，在存在“混淆的可能 的情况下，在相同或者近似的商品或服务上使用 相同或者近似的商标。 对欧盟成员国商标立法产生深远影响的协调成员国商标立法1 9 8 8 年1 2 月 2 1 日欧洲共同体理事会第一号指令( 以下简称“欧共体一号指令”) 在其前言中 提到，“考虑到保护注册商标的目的尤其在于保障商标区别产源的功能 ，“考虑 到必须结合混淆的可能来解释相似的概念；考虑到混淆的可能构成保护的特殊条 件 ，可见该指令还是坚持以制止混淆为基础的保护原则。 作为美国商标法的兰哈姆法，其第3 2 条对商标侵权的认定就着眼于在 “可能引起混淆，或引起误认，或可能是欺骗9 的情况下进行商业性使用。我 国商标法第5 2 条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上 使用与其注册商标相同或者近似的商标 的行为，属侵犯注册商标专用权，并没 有明确提到“混淆的可能 。但是在司法实践和行政执法中，都是用“可能造成 混淆”来解释商品类似或商标近似的概念。例如最高人民法院关于审理商标民 事纠纷案件适用法律若干问题的解释中第9 条对商标近似的认定，“易使相关 公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联 8 参见孔 仁俊著：哪知识产权协定及】e 围内适用，法律版 l ：2 0 0 2 年版，第5 1 9 页。 9 荚困法典( 商标法) ，h t t p ：w w w ：c t a 3 1 5 , c o m f ag u iv e w e a s p ? i n f o ri d = 7 0 5 & c l a s s li d = 8 ( 访问f 1 期：2 0 0 8 年3 月1 2i | ) 。 6 系”，也包含了从效果上看公众对来源造成误认这一要素。 直接混淆与间接混淆 随着商标制度的发展，混淆理论也不再局限于无法分辨商品出处的混淆，而 发展出了间接混淆的概念。因此，商标混淆被分为直接混淆和间接混淆。直接混 淆，又称狭义的混淆，就是指消费者无法分辨两个不同商标所标识的商品出处， 或者说认为两个不同商标所标识的商品出自同一企业。间接混淆，又称广义的混 淆，就是指消费者可以分辨出某商标( 被控侵权商标) 所标识的商品并非由某一 知名企业生产，但却可能认为实际生产者( 被控侵权人) 与该企业之间有某种控 制、参股或许可的特定关系。1 0 早期的商标立法可能只涉及直接混淆，而修改后的各国立法多将间接混淆包 含在内。以美国商标法为例，1 9 4 8 年颁布的兰哈姆法中明确规定“就商品的 出处在消费者中可能造成混淆、错误或欺骗”，1 9 6 2 年商标法修改后，不再有“就 商品的出处 混淆的要求，实际上扩大了混淆的概念，将间接混淆也囊括在内。 1 1 欧共体法院在c a n o nk a b u s h i k ik a i s h avm e t r o g o l d w y n m a y e ri n c 一案中 对欧共体一号指令中“混淆的可能 的理解，也反映了欧共体法院对混淆的概念 的认识。该案中，法院认为一号指令中“混淆的可能 ，即使在公众可以分辨出 两商标所标识的商品出处不同的情况下，也是存在的，即只要公众认为两商标所 标识的商品来自于经济上有关联的企业时，混淆的可能也是存在的。1 2 2 0 0 2 年1 0 月1 2 日公布的最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用 法律若干问题的解释，其第9 条规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告 的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其 各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众 对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该 规定明确了认定商标近似的要素，包含可能造成直接混淆和间接混淆的效果。 1 0 也有学肯对直接混淆和问接混淆有不同的理解，如邵建东在德囝反不讵当竞争法研究将问接混淆定 义为公众1 f 直接对两种商标发生混l 叫，i m 足由十行为人使用的商标j 所有人的商标相似，斟此误认为树种 商标属十h 一家企业所自。瓶这种“间接混淆”仍然属十奉义中直接混淆的范畴。 参见黄咩著：驰名商标和薯名商标的法律保护，法律版 l ：2 0 0 1 年版，第6 1 页。 1 2 三、混淆理论的局限 然而，立足于保护商标识别功能的混淆理论，在保护显著性强的驰名商标时， 存在一些不足之处。 首先，混淆的认定本身就是一个复杂的问题，是否构成混淆与商标的显著性、 商品的类似程度、消费者的辨别水平都有密切关系。而针对显著性较强的驰名商 标而言，理论上存在这样的可能：商标越显著，越难以认定混淆。在商标的显著 性和知名度在相关公众中达到一定程度时，该商标在消费者心目中的形象应该是 十分清晰的。即使是在被控侵权商标与该驰名商标相隔离的情况下，消费者也容 易凭借对驰名商标的印象，发现被控侵权商标的不同之处，而不会发生混淆。在 实践中也有这样的案例，英国高等法院在b a y w a t c h 诉家庭录像频道( h o m ev i d e o c h a n n e l ) 一案中，将原告的b a y w a t c h 商标非常驰名作为一项理由，拒绝认定原 告商标与被告的b a b e w a t c h 之间存在混淆的可能。1 3 而抛开原告持有的商标的显 著性和知名度不谈，按一般的审查标准而言，两个商标仅有两个字母的差异，很 容易被认定为商标近似，易于造成误认。 其次，对于在非类似商品上保护驰名商标，混淆理论有些无能为力。一方面， 驰名商标具有较强的显著性和知名度，应当享受强保护，事实上对驰名商标进行 保护时更容易认定商品类似，扩大了其受保护的范围。然而，即使驰名商标的显 著性和知名度能够扩大类似商品的范围，仍然存在无法类似的商品。而在这些非 类似商品上出现的与驰名商标相似甚至相同的商标，也不太可能会产生误认其商 品出处的情况。比如劳斯莱斯皮鞋，a p p l e 钢琴，不太可能认为该皮鞋生产厂家 就是全球闻名的劳斯莱斯汽车公司或者与之存在什么关联关系。然而，在不存在 混淆的情况下，驰名商标仍然会受到损害，毫无疑问劳斯莱斯汽车公司是不愿意 其商标与皮鞋联系在一起的。这时候，传统的商标保护可能就需要其他理论的帮 助了。 c a n o nk a b u s h i k ik a i s h avm e t r o g o l d w y n m a y e ri n c ，( c 一3 9 9 7 ) ，p a r 3 0 ：“a c c o r d i n g l y , t h e r em a yb ea l i k e l i h o o do fc o n f u s i o nw i t h i nt h em e a n i n go fa r t i c l e4 ( 1 ) ( b ) e ：v e nw h e r et h ep u b l i cp e r c e p t i o ni st h a tt h eg o o d so r s e r v i c e sh a v ed i f f e r e n tp l a c e so fp r o d u c t i o n b yc o n t r a s t ，t h e r ec a nb en os u c hl i k e l i h o o dw h e r ei td o e sn o ta p p e a r t h a tt h ep u b l i cc o u l db e l i e v et h a tt h eg o o d so rs e r v i c e sc o m ef r o mt h es a m eu n d e r t a k i n go r , a st h ec a s em a yb e ， f r o me c o n o m i c a l l y - l i n k e du n d e r t a k i n g s a t b ! ! 乜；z q 婪兰：q 二：婪q 巳垒：! 女k ! 二! ! i 墨! ! ! 垦! 型i ! ! ! ：d q 2 嫂i 三鲤曼隧；鱼! ! 殳z q q 曼旦；必；h 王丛k 苎婴： a p r i l 1 6 ， 2 0 0 8 1 3 参见持哞著：驰名商标和著名商标的法律保护，法律j l ；版 f ：2 0 0 1 年版，第1 1 3 页。 8 第二节反淡化理论 反淡化理论的提出 淡化( d i l u t i o n ) 是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业 来源之间联系起来的能力。1 4 淡化行为以驰名商标为淡化对象，以使消费者误认 为驰名商标与淡化行为者的商品或服务等有一定的联系，以获取经济利益。其结 果是逐渐削弱驰名商标在消费者中的影响，削弱驰名商标识别、区分商品或服务 的能力。目前，正式采纳反淡化理论并落实在立法上的国家有美国、加拿大、日 本、西班牙、英国等，而其中较早且理论也更为成熟的当属美国。1 5 反淡化理论，通常被认为是由美国人斯凯特1 9 2 7 年在哈佛法学评论上 发表的商标保护的理性基础创立的。斯凯特认为传统商标法以“混淆的可能 作为理论基础已经不能适应时代的发展，应该摒弃这种商标保护理论。他认为“在 所有这些案件中，必须结合商标的功能，才能认定真正的损害。这种损害表现在， 由于被使用在非竞争的商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响( i d e n t i t y a n dh o l d ) 逐渐削弱或降低。而商标越是显著或独特，在公众中的印象就越深， 防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈”。1 6 同时，他也指出，只是那些显著性强的商标，比如臆造性商标和任意性商标， 才具有值得更充分的保护的“功能 ：“驰名商标中的单词早已经从人类的字典中 分离出来。在公众的心中，驰名商标的短语或图像象征着其指示的产品的优良品 质，它指示的是特定来源的产品。 而普通的商标则没有这种功能。普通的商标 由于缺乏显著性而只能得到传统商标法的保护，因为将普通的商标用在非竞争性 的商品上，由于其还不能代表产品的优良品质和显著性，因此这种使用也谈不上 是侵权。而如果法院不限制在非竞争性的产品上使用像“佳能 、“法拉利这样 的驰名商标的话，后果将不堪设想。这些驰名商标将失去他们的显著性、新颖性、 创造力。驰名商标的所有人持续不断的广告投资也将付之东流，驰名商标所标识 的产品的销售力也将锐减。1 7 1 4 参见扎 i 俊著：反f i 证当竞争法新论，人民法院版 ：2 0 0 1 年版，第4 2 4 页。 坫参见文灵芝：驰名商标的固际保护及我困对策的何f 究，人连海事人学修! f ：论文，2 0 0 1 年。 幅参见许海峰主编：企业商标杖保护法律实务，机械t 业j | j 版 l ：2 0 0 4 年版，第1 8 5 贝。 ”参见i ：t i ：荚固驰名商标反淡化保护问题探究j 启爪，古林人学坝i ：学位论义，2 0 0 6 年。 9 虽然斯凯特的理论看到了混淆理论的局限性，但是也存在一些问题：一方面 过于极端，想完全摒弃“混淆的可能”的商标保护理论，将反淡化保护作为一个 独立的理论提出来，毕竟混淆理论还有其存在的价值；另一方面，他把更充分保 护的前提当成是臆造性商标的固有显著性，太过狭隘，这就忽视了一部分商标通 过获得显著性而成为驰名商标。因此，斯凯特的淡化理论一开始并没有被美国的 司法实践所采纳，法院更愿意将“混淆的可能 作扩大的解释，而不是将其摒弃。 二、美国反淡化理论的发展 直到四十年代末，美国的一些州才开始颁布商标反淡化保护的专门法律，将 斯凯特的淡化理论变为实际。其中最早的是马萨诸塞州于1 9 4 7 年通过的法案。 到了1 9 6 4 年，美国商标协会又制定了部州商标法示范法，其中第1 2 条涉 及商标反淡化保护的内容。1 8 该条规定：“对可能造成的商业损害或者对于一个 注册商标、或依照普通法而有效的标记、商号的显著性造成的淡化行为，无论当 事人之间是否存在竞争关系、商品来源是否存在混淆的可能，都有权提出禁令救 济。”自此之后，各州所制定的关于商标反淡化保护的规定都大体一致。尽管条 文表述上不尽相同，但都有一些共性：首先，各州的商标反淡化保护法案都要求 在先使用人证明在后使用人对驰名商标的使用造成了“损失的可能性”。其次，各 州的法案都只提供给在先使用人禁令的救济，而没有损害赔偿的救济。 美国1 9 9 5 年的联邦商标反淡化法( f e d e r a lt r a d e m a r kd i l u t i o na c t ，兀d a ) 提供给驰名商标保护一个新的诉讼依据，即可依据联邦法律获得司法救济。该法 案在美国商标法兰哈姆法中增加了第4 3 条第3 款，并在第4 5 条中增加了有 关“淡化”( d i l u t i o n ) 的定义。从此以后，美国有了联邦一级的商标反淡化法， 对著名商标提供了更为有效的保护。兰哈姆法第4 5 条是对“淡化”的定义， “淡化 是指著名商标识别和区别商品或服务方面能力的降低，无论是否存在该 著名商标所有人和其他当事人之间的竞争，也不论是否存在混淆、误认、或欺骗 的可能性。立法报告中详细地阐述了淡化理论的本质：“保护商标不受淡化”不 同于“保护商标不受侵权”。淡化的认定不依赖于侵权的认定标准，不依赖于混 淆、误认、或欺骗的可能。如果未经许可使用著名商标造成公众心目中代表唯一、 1 8 参见李i 则德酱：荚困知识产权法，法律版社2 0 0 3 年第1 版，第3 5 8 页。 1 0 独特的商标形象降低，淡化就发生了。淡化是不同于传统侵权的侵害，即使没有 混淆，商标的显著性仍可能因为他人的使用而受损害，这才是淡化的本质。混淆 会导致直接的损害，而淡化则是一种感染，如果任其发展，最后必然会破坏商标 的广告价值。”兰哈姆法第4 3 条第3 款规定“著名商标所有人有权依照平 等原则并按法院认为合理的条件，请求对他人在商业中商业性使用该商标或企业 名称发出禁令，到本款规定的其他补救，如果这种使用是在该商标著名之后开始 的，而且导致该驰名商标的显著性被淡化。 除了该款规定的禁令救济之外，如 果原告能够证明被告是故意利用自己的商誉或者故意淡化相关的驰名商标，则著 名商标所有人还可以获得损害赔偿。 事实上，联邦商标反淡化法遭到了许多学者的批评。一些学者指出，商 标不能脱离它所标识的商品而独立存在，而淡化理论授予商标超出其识别功能之 外的所有权的属性。2 0 还有一些人也提出质疑，既然著名商标在传统商标保护的 混淆标准得到发展的情况下已经获得保护，为什么还要单独给予著名商标反淡化 的法律保护呢? 2 1 其实，更大的问题可能出在反淡化保护的制度本身。一方面，实践中如何认 定淡化就产生了大量的解释就是因为联邦商标反淡化法对于什么是“淡化” 只提供了模糊的指导，2 2 没有解释著名商标识别和区分商品或服务的能力是怎样 被减少的。另一方面，要想取得反淡化法保护，必须证明淡化损害的实际存在而 非仅仅是淡化的可能，这在美国最高法院的判例中得到明确体现。 最近，美国的反淡化法又有了新的发展，2 0 0 6 年1 0 月6 日美国总统布什签 署了商标淡化修正法( t r a d e m a r kd i l u t i o nr e v i s i o na c t ，t d r a ) 乃，将商标反 淡化保护带入了一个新时代。该法最大的变化莫过于以“淡化的可能”( 1 i k e l i h o o d o fd i l u t i o n ) 的标准取代了“实际发生淡化 ( a c t u a ld i l u t i o ns t a n d a r d ) 的标准，这 其实是推动此次修正的主要目的。虽然法院仍然还要决定如何认定“淡化的可 1 9 h o u s er e p o r to nt h ef e d e r a lt f a d e m a r kd i l u t i o na c to f1 9 9 5 ，h r 1 0 4 3 7 4 ，p 3 2 0f r e d e r i c k 彤m o s t e r t ? 艇1 1 一k n o w na n df a m o u sm a r k s ：i sh a r m o n yp o s s i b l ei nt h e g l o b a lv i l l a g e j t h e t f a d e m a r kr e p o a e r m a r c h - a p r i l ，1 9 9 6 1 5 2 1 s t e p h a n i ec h o n g ，p r o t e c t i o no ff a m o u st r a d e m a r k sa g a i n s tu s e f o ru n r e l a t e dg o o d sa n ds e r v i c e s ，j o u m a lo f i n t e l l e c t u a lp r o p e a yl a w s p r i n g2 0 0 0 “l md i l u t i o nc o m m i t t e e ，w h a ti tt a k e st ob ef a m o u s ，a t h t t p ：w w w i n t a o r g i m a g e s s t o i i e s d o w n l o a d s t e ff a m e p d f , a p r i l 1 6 ，2 0 0 8 “j a s o na l l e nc o d y , w i l ht r a d e m a r kd i l u t i o n ”l i k e l y ”a g a i n f a m o u sm a r ko w n e r sp i c ku p w h e r et h e yl e f t o f f a th t t p ：t e c h n o l o g y f i n d l a w c o m a r t i c l e s 0 0 0 0 6 0 1 0 3 7 9 h t m l ，a p r i l 1 6