（法学专业论文）波斯纳法律思想对解决中国“概念法学”困境的价值研究.pdf

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注：本授权书适用我校授予的所有博士、硕士的学位论文。由作者填写( 一式两份) 签字后交校图书 馆，非公开学位论文须附南开大学研究生申请非公开学位论文审批表： 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行研究工作所取 得的研究成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含任 何他人创作的、己公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论文所涉及的 研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文 原创性声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名： 奎生! 韭2 0 1 0 年5 月2 4 日 非公开学位论文标注说明 根据南开大学有关规定，非公开学位论文须经指导教师同意、作者本人申请 和相关部门批准方能标注。未经批准的均为公开学位论文，公开学位论文本说明 为空白。 论文题目波斯纳法律思想对解决我国“概念法学 困境的价值研究 申请密级 口限制( 2 年)口秘密( 1 0 年)口机密( 2 0 年) 保密期限 2 0 年月 日至2 0 年月日 审批表编号批准日期 2 0年 月日 限制2 年( 最长2 年，可少于2 年) 秘密1 0 年( 最长5 年，可少于5 年) 机密2 0 年( 最长1 0 年，可少于1 0 年) 摘要 摘要 本文首先以波斯纳法律思想基础理论的分析为起点，接着分析波斯纳法律思 想对破解我国“概念法学”困境意义，进而得出波斯纳法律思想对我国法学研究 有诸多理论和实践价值的结论，最后，以当前我国法律理论和实践中的两个案 例的的分析为切入点，来阐述该如何用波斯纳法律思想来为我国法治建设服务。 本文分为四个部分： 第一部分波斯纳法律思想的分析介绍：波斯纳法律理论发展到今日，可以概 括为两个部分：一是其经济分析法学思想理论体系；二是其实用主义法律思想 内容。这两个方面是相伴而生的，不可分割的联系在一起。在谈到波斯纳法律 思想的时候，必须把这两部分内容结合起来思考，才能够对波斯纳法律思想有 一个全面和客观的认识。而当前大多数法学研究学者都把二者分开论述，从而 产生了对波斯纳法律思想的诸多误解。本文的第一部分，如果能够对今后的波 氏法律思想研究带来一点启示。我将倍受鼓舞。 第二部分波斯纳法律思想对破解“概念法学”困境的意义：在我看来，理论 的研究是为了更好地将其应用于实践，为现实服务。当前，我国概念法学的弊 端不断暴露，影响了我国法治建设的进程，也带来了法律实践的困境。如“许 霆案”就是一个典型案例。这使得司法实践与法律效果的相违背。不符合社会 主义法治建设的目的。事实上，在司法实践的过程中有千千万万个“许霆 。如 果能够在司法实践中恰当地运用波斯纳的法律思想作为指导，或许可以避免出 现这样的问题。因此，在这个部分，我将对“概念法学 的困境与出路进行一 个比较深入的分析与介绍。 第三部分波斯纳法律思想的实践价值举隅：在这个部分，我将试图用波斯纳 法律思想作为指导理论，对两个当前被“概念法学弊端所困扰，而没有找到 摘要 好的解决方式的案例进行细致的分析，从而展现给大家我所理解的波斯纳法律 思想研究的实践路径，即如何用波斯纳法律思想来解决我国法律实践与法律研 究中出现的问题。 第四部分结论：我将在前文的基础上，针对我国波斯纳法律思想的现状提出 自己的观点和建议，以期对我国波斯纳法律思想的研究做出贡献。波斯纳的法 律思想对于法学研究和法律实践，尤其对于复杂法律问题的解决，还有很多的 方面的好处。这篇论文的论述是远远不够的。我只是希望通过这篇论文将自己 对波斯纳的法律思想的一点理解展现给大家。今后，需要更多的学者和研究人 员加入到这个研究队伍中去，探寻出一条更好的研究思路。 关键词：波斯纳经济分析法学：波斯纳实用主义法学：“概念法学困境与出路 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h i sp a p e r ，1w i l lh a v et h ea n a l y s i so fi d e o l o g i c a lf o u n d a t i o n o ft h el e g a lt h e o r yo fp o s n e ra sas t a r t i n gp o i n t ，t h e nf o l l o w e db yt h e a n a l y s i s o fp o s n e r sl e g a lt h o e r yo ns o v li n g t h ep r o b l e mo f b e g r i f f s j u r i s p r u d e n z a n dt h e nc o m et ot h ec o n c l u t i o n s ，t h a tp o s n e r s l e g a lt h e o r yh a sm a n yt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lv a l u eo nc h i n a s l a w s t u d y f i n a l l y ，1w i l lp r e s e n tm yt h i n k i n ga b o u tt h ev a l u eo fp o s n e r s l e g a lt h o e r y t h r o u g ha n a l y s i so ft w oc a s e s ，1w i l le l a b o r a t eo nh o wt o u s ep o s n e r sl e g a lt h e o r y t os e r v eo u rc o u n t r ya n dt h er u l eo fl a w c o n s t r u c ti o n t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，o fw h i c h ： t h ef i r s tp a r td e s c r i b e st h ea n a l y s i so fl e g a lt h o u g h to f p o s n e r ： p o s n e r sl e g a lt h e o r yt ot o d a y ，c a nb es u m m e du pi n t ot w op a r t s ：f i r s t ， i t si d e o l o g i c a la n dt h e o r e t i c a ls y s t e mo fe c o n o m i ca n a l y s i so f1 a w ：t h e s e c o n di si t si d e o l o g i c a lc o n t e n to fl e g a lp r a g m a t i s m 。t h e s et w oa s p e c t s a r ea t t e n d a n t ，a n di n e x t r i c a b l yl i n k e d 。o np o s n e rl e g a lt h o u g h t ， i ti s n e c e s s a r yt oc o m b i n et h e s et w op a r t ，w h e nt h i n k i n go fp o s n e r sl e g a l t h e o r y 。t h e nw ec a nh a v eac o m p r e h e n s i v ea n do b j e c t i v eu n d e r s t a n d i n g 。 t h em o s tc u r r e n tr e s e a r c h e r sr e g a r dt h el e g a ls e p a r a ti o no ft h et w o e x p o s i t i o n s ，g i v i n gr i s et om a n yo fp o s n e r sm i s u n d e r s t a n d i n go fl e g a l t h i n k i n g i ti so u to ft h i sc o n s i d e r a t i o n ，i 锄w r i t i n gt h ef i r s tp a r t o ft h i sa r t i c l e ，i fi tc a nb r i n gal i t t l ee n l i g h t e n m e n tf o rt h ef u t u r e s t u d yo ft h ep o s n e r sl e g a lt h e o r y ，1w i l lb ee n c o u r a g e dm u c h m t h es e c o n dp a r to fp o s n e r sl e g a lt h e o r yo ns o v li n gt h ep r o b l e mo f b e g r i f f s j u r i s p r u d e n z t h e o r e t i c a lr e s e a r c hi st ob e t t e ra p p l yi t i n p r a c t i c e ，s e r v i c ef o rr e a l i t y a tp r e s e n t ，c h i n a sc o n t i n u e de x p o s u r et o t h es h o r t c o m i n g so fb e g r i f f s j u r i s p r u d e n z ，w h i c hh a ss e r i o u s l yh i n d e r e d t h ep r o c e s so fb u i l d i n go u rl a w s ，b u ta l s ob r o u g h tt h ep l i g h to fl e g a l p r a c t i c e s u c ha s ”t i n g x uc a s e i sat y p i c a lc a s e t h i sm a k e st h e j u d i c i a lp r a c t i c ea n dl e g a le f f e c tc o n t r a r y ，n o ti nc o n f o r m i t yw i t ht h e p u r p o s eo ft h es o c i a l i s tl e g a lc o n s t r u c t i o n 。i nf a c t ，i nt h ec o u r s eo f j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e r ea r et h o u s a n d sa n dt h o u s a n d so f ”t i n gx u ”i f w ec a ni nj u d i c i a lp r a c t i c ep r o p e ru s eo fp o s n e r sl e g a lt h e o r ya sag u i d e ， w ec a na v o i dt h i sp r o b l e m t h u s ，i nt h es e c o n dp a r t ，1w i l lb e g i nab r i e f d e s c r i p t i o no ft h ep l i g h to fb e g r i f f s j u r i s p r u d e n za n dt h ew a yo u t n e x t ， 1w illt r yt ou s ep o s n e r sl e g a lt h e o r ya sag u i d i n gt h e o r yt od e t a i l a l y s i s t w o c a s e s ， w h i c ha r ec u r r e n t l yb e i n gt r o u b l e db yt h e b e g r i f f s j u r i s p r u d e n z ，b u td i dn o tf i n dag o o dw a yo fs e t t l i n gt h ec a s e s 。 ih o p ei tc a ns h o w y o um yu n d e r s t a n d i n go ft h el e g a lt h e o r yo fp o s n e r i nr e s e a r c ha n dp r a c ti c e t h et h i r dp a r te x a m p l e so ft h ev a l u eo fp o s n e r sl a wt h e o r y ：i nt h i s p a r t ，1w i l lt r yt ou s ep o s n e r sl e g a lt h i n k i n ga sag u i d i n gt h e o r y ，t h e t w oa r ec u r r e n t l yb e i n g p l a g u e db yb e g r i f f s j u r i s p r u d e n zd e f e c t s ，b u td i d n o tf i n dag o o dw a yo fs e t t li n gt h ec a s e ac a r e f u la n a l y s i st os h o wt o y o ua s iu n d e r s t a n dt h ep r a c t i c ea n ds t u d yp a t ho fp o s n e r s l e g a l t h o u g h t ，n a m e l y ，h o wt ou s ep o s n e r sl e g a lt h i n k i n gt or e s o l v eo u rl e g a l p r a c t i c ea n dl e g a lr e s e a r c hp r o b l e m s t h ef o u r t hp a r t ，t h ec o n c l u s i o n 1w i l l b eo nt h eb a s i so ft h e p r e v i o u st e x tt oe x p r e s s m yv i e w o fl e g a lt h i n k i n gf r o mp o s n e r o fc o u r s e ， a b s t r a c t p o s n e r sl e g a lt h e o r yf o rl e g a lp r a c t i c ea n dl e g a lr e s e a r c h ，e s p e c i a l l y f o rc o m p l e xl e g a lp r o b l e m s ，t h e r ea r em a n yb e n e f i t s d i s c u s s i o no ft h i s p a p e ri sf a rf r o me n o u g h 。ij u s th o p et h a tt h i sp a p e rw i l ls h o wy o um y o w nu n d e r s t a n d i n go ft h el e g a lt h e o r y 。i nt h ef u t u r e ，i ti sm u c hn e e d f o rm o r es c h o l a r sa n dr e s e a r c h e r st oj o i nt h er e s e a r c ht e a mt og oa n d e x p l o r eab e t t e rr e s e a r c hi d e a s 。 k e y w o r d s ：p o s n e re c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ；p o s n e r sp r a g m a t i c j u r i s p r u d e n c e ：b e g r i f f s j u r i s p r u d e n zp r o b l e m sa n ds o l u t i o n s v 目录 目录 第一章引言1 一、问题的提出1 二、研究现状1 三、本文的分析框架及主要创新点5 四、研究方法6 第二章波斯纳法律思想概述。8 第一节、波斯纳经济分析法学的理论基础8 2 1 1 理性人假定9 2 1 2 波斯纳的财富最大化、效率与福利1 0 第二节、波斯纳的实用主义法律观理论1 l 2 2 1 波斯纳的法律实用主义概述1 2 2 2 2 波斯纳经济分析法学和法律实用主义的关系1 4 第三章波斯纳经济分析法学对解决概念法学“困境的意义2 l 第一节、概念法学的涵义及其“困境2 l 第二节、概念法学的“出路 2 4 第四章波斯纳法律思想的实践价值举隅。2 8 第一节、停车收费合同的定性2 8 4 1 1 我国存车收费中存在的问题2 8 4 1 2 停车保管合同的经济分析3 0 第二节、适应经济发展水平的证券司法理念3 5 4 2 1 我国证券司法中存在的问题3 5 4 2 2 证券司法理念的经济分析3 6 结语4 1 参考文献4 3 致谢。4 7 引言 一、问题的提出 第一章引言 谈到主流经济分析法学研究就不得不谈到理查德波斯纳。他是美国2 0 世 纪7 0 年代以来最杰出的法律经济学家之一，是经济分析法学的集大成者，同时 他也是当今在世引证率最高的法学家。他的成名作，也是他的第一部著作 法律的经济分析自问世伊始就给整个法律界带来一场“革命 。“财富最大 化是波斯纳经济分析法学的基础与核心之所在，他试图用经济学的理论和方 法对法律领域进行全面的阐释和重构，他甚至尝试着将经济分析的方法运用到 林林总总的现实个案中去。与此同时，针对波斯纳和经济分析法学的各种批判 声也不绝于耳，波斯纳便开始了他漫长的辩护之路。 在我国一边是对波斯纳的批判此起彼伏，一边是从理论层面，对其专著的研 究和讨论不断深入。那么，如何将经济分析法学的研究思路“拿来，即究竟该 采取什么样的态度来研究这一颇受争议的法律思想，并吸收其营养成分，为我 国法学研究服务，是一个值得深入研究的课题。本文就波斯纳的法律思想的理 论分析作为切入点，再结合实践进一步展开论述，以期达到以理论指导实践， 并推动实践向更好方向发展的目的。 二、研究现状 时至今日，经济分析法学的触角已经延伸到了法律和法学的每一个领域：侵 。苗金春：语境与工具：解读实用主义法学的迸路，山东人民社2 0 0 4 年第1 版，第1 9 2 页。 l 引言 权法、财产法、契约法、产品责任法、犯罪及刑法、环境保护法、家庭婚姻法、 宪法、公司法、商法、反托拉斯法、金融法、税法、知识产权法、国际贸易法， 以及法理学、立法学、法律史学、法律实施理论、惩罚理论、民事、刑事、行 政诉讼程序理论、法学理论等各种法律领域，都有运用经济学的方法和理论研 究问题的论文出现，这使得我们已经没有怀疑经济分析法学存在的必要性和意 义了。 然而，经济分析法学从其诞生那- n 起就遭到传统政治、法律、伦理哲学的 铺天盖地的指责也是一个客观存在的事实。截止目前为止，我看到的理论界对 波斯纳经济分析法学的批判主要是围绕在这样三个方面：第一，法律的最终目 的是正义或者说正确的伦理价值，而正义或正确的伦理价值并不是和效率等同 的，或者说与“财富最大化 不相一致。即法学和经济学所追求的是不同的价 值。第二，有学者认为如果幸福的感觉是人们所追求的最终的目标，也是法律 的最终目标。但是，在现实生活中，更多的财富不一定就能够让个人或者社会 众人感受到更多的幸福。这也说明了，财富最大化不能成为最求的最终目标， 也就推翻了“财富最大化 理论。第三， “法律的安定性 及“权利的保障 这两大法律所追求的传统价值，在经济分析法学的分析思路下，很多时候会受 到沉重的打击。 1 9 8 3 年西南政法学院( 现为西南政法大学) 的种明钊教授发表了我国第一 篇关于法经济学或经济分析法学的论文马克思主义法的理论基础与法经济学 的建立在西南政法学院学报法学季刊( 现为现代法学) 第二期上。 这篇论文的问世是对中国大陆法经济学学科和经济分析法学学科研究的开始。 在该文中，种明钊认为，不能只是孤立地研究法学，即不能只是为了研究而研 究。法学研究应该和政治学、经济学，还有政治经济学的研究有机地结合起来 进行研究。法经济学是一门把物质生产关系和法的关系结合起来进行研究的学 科。从这个角度来看，种明钊是中国大陆第一个法经济学和经济分析法学研究 的倡导者。 2 引言 大陆学者开始对经济分析法学进行研究开始于2 0 世纪8 0 年代，但是直到 9 0 年代初才陆续有译著、专著的出版。中国大陆第一本纯粹关于经济分析法学 的著作是顾培东教授的社会冲突与诉讼机制诉讼程序的法哲学研究， 这本书是在1 9 9 1 年由四川人民出版社出版。到目前为止，已经出版的关于经济 分析法学的著作已经有4 4 部之多了，而在1 9 9 4 年之前仅有两本专著一本译著。 分别是：顾培东，社会冲突与诉讼机制诉讼程序的法哲学研究( 1 9 9 1 年四川人民出版社) ；孙林，法律经济学( 中国政法大学出版社1 9 9 3 年版) ； 与此同时，学者们在出版、翻译专著的同时也撰写了大量的关于经济分析法学 的论文。从1 9 9 4 年至今已发表论文6 0 0 余篇。值得欣喜的是，这些年来一些高 校的经济学院、政法学院和有关法学科研院所的法学和经济学硕士研究生，甚 至博士研究生选择“经济分析法学 作为毕业论文的论题的人数逐年增多，并 呈现出上升的趋势。 在所有这些对“经济分析法学 进行研究的专著和论文中，我认为比较值得 我们关注的有以下一些：1 - 山东大学经济研究中心的魏建教授在其博士论文当 代西方法经济学分析范式研究，对法经济学研究范式进行了极为详尽的梳理， 对中国大陆法经济学的发展具有较高的学术价值。其硕士论文法经济学基本 问题理论研究同样也是研究法经济学或经济分析法学的。2 在北京大学法学 院金融法研究中心做博士后研究工作的张建伟博士的博士论文法律经济学的 现实主义文本兼论中俄法律改革与秩序的治理用转轨经济理论和经济分 析方法比较中俄法律改革中的得失利弊。3 上海财经大学财经研究所的王小卫 博士的博士论文宪政经济学：探索市场经济的游戏规则是用演进博弈理论 分析宪政的，属于当代宪政经济学的前沿课题。4 2 0 0 5 年随着中国人民大学冯 玉军博士主编的中国法经济学应用研究一书的出版，使我们看到当前大陆 和台湾有一批中青年学者正积极投身于对主流经济分析法学或者说波斯纳法学 思想的本土化研究当中，这使我们看到了希望之所在。 3 引言 有关经济分析法学或法经济学的专门研究机构还有：1 西北政法大学法律 经济学研究中心；2 由北京大学法学院和北京天则研究所合建的“北京大学法 律经济学研究中心 这是国有研究机构与民间研究机构的第一次合作；3 浙江 大学经济学院“法和经济学研究中心4 上海法律与经济研究所，首任所长梁 治平，法人代表吴敬琏教授学术管理委员会主席由吴敬琏教授与江平教授共同 担任；5 中山大学“法经济学研究中心与山东大学“经济研究中心 组建的 “法经济学研究所 。6 中国经济学会和天则经济研究所所举办的“中国制度 经济学研讨会近年来也注重吸收法学界人士参与其中，并组织了专门的“法 经济学 专题探讨。7 2 0 0 3 年4 月在山东大学举办的“中国法经济学论坛 上 成立了“中国法经济学论坛“组委会。 中国的经济分析法学发展到今天有了长足的进步，这离不开一批学者的辛 勤付出。但是也有大量的学者所做的工作仅仅是简单的引进，甚至是相互抄袭。 经济分析法学的大规模引进对中国法学的发展至少产生了包括法的效率观念和 分析工具意义上的方法论在内的两个方面的直接影响。让人感到遗憾的是，可 能是由于意识形态，传统观念等等各方面的不同，经济分析法学还没有真正被 摆上重要的法学研究地位。在中国学术界，一些学者对经济分析法学的热情是真 诚的，但却十分有限。因此，十多年的时间里，经济分析法学在中国的研究现状就 是：整体上几乎处于对西方经济分析法学的概念性知识的简单引进和并没有多 少实质思想内容的材料堆积，甚至相互间抄袭。这也是这一学科的研究始终处 于低水平层面上长期徘徊的重要原因。 当然，在这个阶段中国的经济分析法学研究也是取得了一些成就的，尤其 是在2 0 世纪末到2 l 世纪初的一段时间，中国的一些经济学家和法学家开始了 他们相对的具有独立性的研究，而且一些民间研究团体，学科、学者之间的协 作也随即出现。具体可分述如下：第一，研究方式从单个学者的研究到多个学 者的协同研究，甚至出现研究团体。另外，经济学和法学的跨学科合作研究也 出现了。甚至，有一些中国学者也参与到世界研究的学术共同体中。第二，研 4 引言 究方法从单一的利用马克思主义政治经济学的分析方法发展到运用西方古典经 济学的分析方法，再到采用规则经济学、信息经济学、经济博弈论、演化经济 学、比较制度分析、超边际经济研究等研究方法，并实现了法经济学的研究方 法的繁荣。第三，法经济学的研究对象也由简单的引进西方的经济分析法学理 论、简单的进行概念介绍，逐步发展到较深入的层次，表现在国际法领域和国 内法领域都有一些学者开始涉足。同时，一些高校法科或经济学科的课程设置 上都适当安排了法经济学或经济分析法学。而且，我们可以看到在一些传统的 学科，包括民法、商法、金融法、财税法、法理学、法律思想史、国际贸易法、 国际金融法中都加入了经济分析法学的相关知识。第四，从发表的论文的数量 和质量上来看，这些年来，经济分析法学的论文著作数量较之以前迅速增长， 质量也有较大提高。表现在很多学者已经不满足于简单的引进介绍外国的理论， 他们开始在其中注入了自己的思考，甚至有部分学者已经能够把掌握的经济分 析法学知识与中国的实际相结合起来，试图探索出适合中国国情的经济分析法 学理论。 “中国式的经济分析法学 应以促进中国法学的发展和解决中国现实经济、 法律问题为出发点。在中国进行经济分析法学的研究需要着眼于国内的重大经 济社会现象研究，也需要跟踪世界经济分析法学发展的潮流与趋势。当然，我们 要更多地使用本土化的案例与数据，应注重运用我们国内的事例和数据，使理论 逻辑和经验事实有机地结合起来。也就是说，经济分析法学在我国的建设和发展， 需要能够解释和解决中国经济社会发展中出现的经济与法律难题。 三、本文的分析框架及主要创新点 本文试图从主流经济分析法学派的杰出代表一波斯纳的早期经济分析法学 思想和尔后的法律实用主义思想的理论基础的介绍入手，来对波斯纳法学思想 5 引言 进行一个粗浅的评判，并试图在此基础上采用案例分析的方式来论述如何从法 律现实主义的角度把波斯纳法律思想运用于解决当前中国法律中存在的概念法 学的困境，期待能够给我国法学研究和司法实践带来些许启示。 具体说来，本文分为三个部分。第一部分，我将对波斯纳经济分析法学的思 想理论和波斯纳实用主义法律思想做一个简单回顾，以帮助读者理解后面的分 析思路。第二部分，我将选取波氏法律思想对当前概念法学困境的解决路径入 手，来说明波斯纳法律思想对我国法学研究和司法实践的积极意义，这也是本 论文主要的创新点。第三部分，这部分的主要内容是案例举隅，我试图通过运 用波斯纳法律思想对两个案例进行比较详尽的分析的方式，来达到理论与实践 密切结合的效果。需要说明的是，在本篇论文中，我只是选取了波斯纳法律思 想对当今社会实用意义的一个侧面来进行的论述，还远远不是全部。 四、研究方法 在本篇论文的写作过程中，我采用了多种研究方法，包括马克思主义的哲 学方法，即辩证唯物主义和历史唯物主义的方法，这是法学研究方法论的核心 和基础。当然，在本篇论文里，还包括一般的社会科学方法，例如分析比较的 方法，系统论，案例分析等方法。当然，还包括法学特有的专门的研究方法， 例如法律解释方法，逻辑推理方法，等等。 需要说明的是，在本篇论文里，我在对案例的分析中，采用了波斯纳的法 律思想作为指导，即运用微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，尤其是 对法律进行实证性经济分析，它使人们的思维更加趋于准确。在注意实效的现 代经济社会中，这种分析显得格外重要。在西方法理学研究历史上，曾经采用 过伦理学、政治学、社会学、历史学、人类学等方法研究法律，但这些方法都 具有社会科学的抽象性，缺乏定量分析。经济分析法学在法理学研究方法上的 6 引言 重大变革表现在将经济学理论和方法引入法学研究的领域，它使人们对法律的 研究更加深入。经济分析法学，首次深刻地揭示了经济学和法学这两门学科之 间的内在的联系和相互作用。这一点，在当今研究市场经济条件下的法治，讲 究经济建设和社会发展的时代，是十分重要的。 7 第二章波斯纳法律思想概述 第二章波斯纳法律思想概述 虽然，本篇论文的重点是向我们展示，我们该带着什么样的态度来研究经济 分析法学这一法学流派。但对这一流派的基本理论的介绍还是必不可少的。准 确理解了波斯纳经济分析法学与实用主义的法律方法论观点，以及这二者之间 密不可分的内在联系，是深入研究波斯纳法律思想的前提和基础。也是有效运 用这一思想解决实践问题的必要条件。 第一节、波斯纳经济分析法学的理论基础 波斯纳经济分析法学( e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ) 是用经济学的方法和理 论，而且主要是运用价格理论( 或称微观经济学) ，以及运用福利经济学、公 共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结 构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是把法学和经济学整合后的边缘 学科。也有学者认为经济分析法学就是要用经济分析的一般原理，分析法律的 经济根源，揭示了法律内在的经济属性。不仅要研究法律在什么情况下最经济， 最便利，最能发挥效用等问题，而且还要研究如何运用法律维护社会公平正义， 如何使立法效益以及法律自身的效益最大化等问题回。所有的法律都有经济效益 问题，但并不是所有的法律都能产生良好的经济效益，都能满足统治阶级的立 法目的。但是不管哪种说法都脱离不了两个核心概念就是理性人假定和效率标 准的运用，这是波斯纳经济分析法学的基本理论基础。 9 钱弘道法律的经济分析方法评判出处法制与社会发展2 0 0 5 - 0 3 ，第1 5 页。 o 波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第5 0 页。 8 第二章波斯纳法律思想概述 2 1 1 理性人假定 理性人假定。就是说人在进行一切行为时都是“效用最大化”的追求者，这 一点是波斯纳经济分析法学的逻辑起点，也是芝加哥学派经济学方法的根本特 征。理性人假定在市场行为的应用研究中至少已有二百多年的历史了。理性假 定的雏形是：亚当斯密作为先行者，强调“利己心”在市场交易时的根本作 用，并以此作为他的市场分工理论的前提。但是，理性人最大化经济收益最经 典的、本质的形态解释却来自马克思，马克思曾经写道：“只有在越来越多地 占有抽象财富成为决定他的活动的唯一动机时，他才作为资本家或作为人格化 的有意识和意志的资本执行职能。咖 在芝加哥学派学者波斯纳和贝克尔等看来，理性人假定是普适的，适用于 全部人类行为的研究当中，当然也包括法律领域在内。贝克尔指出：“经济分 析是一种统一的方法，适用于解释全部人类行为，这些行为涉及货币价格或影 子价格，重复或零星决策，重大的或次要的决策，感情或机械似的目的，富者 与穷人，男子与女士，成人与儿童，智者与笨伯，医生与病人，商人与政客， 教师与学生等等。 波斯纳在其整个法律经济学体系中，就是本着这样的信念， 把理性人假定全面应用到其研究中去，赋予所有法律关系的主体以“效用最大 化 的性质。波斯纳在其著作中明确指出，“人们在做非市场行为决策时，如 结婚或离婚，犯罪或抑制犯罪，进行逮捕，案件的诉讼或和解，驾车时的注意 或大意，污染，拒绝与不同种族人交往，规定雇员的强制退休年龄等，他们是 以其满足最大化的理性人行事。 在波斯纳看来，传统意义上的市场称为“显形市场 ，那么，非市场领域相 应的应当视为隐性市场或称“模拟市场 。由于理性人总是与价格( 包括“影 子价格 ) 、市场( 包括“模拟市场 ) 如影随形，市场经济学与非市场经济 国马克思资本论中央编译局译中国社会科学出版社1 9 8 3 年版第1 3 6 页。 圆加里贝克尔人类行为的经济分析王业宇，陈琪，译上海：上海三联书店1 9 9 5 年第王1 页。 波斯纳法律的经济分析蒋兆康，译北京：中国大百科全书出版社1 9 9 7 年第9 0 7 页。 9 第二章波斯纳法律思想概述 学的划分由此就丧失了依据。资本主义的历史发展是使理性假定的扩张逻辑得 以实现的社会基础。在非市场领域日益获得现实内容的理性人假定，是波斯纳 经济分析法学的理性假定的背景条件。 2 1 2 波斯纳的财富最大化、效率与福利 理性人( 经济人) 假设是经济分析的基石，支撑着经济学以及经济分析法 学的理论大厦。波斯纳也认为，最大化是与理性不可分割的，他在阐述理性模 式时，就多次将最大化与理性相互结合起来。波斯纳清楚的表示“经济人假设 是其对法律进行经济分析的前提假设，“经济人 在其理性的要求下总是会追 求效用的最大化。波斯纳经济分析法学的科学部分，即实证部分，是以理性假 定为基础构造法律行为模型，并以法律效率论为指南、沿着科斯定理所开辟的 研究路线，试图寻求和揭示法律的经济意义；其规范部分，是把“效率论”作 为其法律伦理原则，波斯纳主张“财富最大化 是法律服务的目标。具体来说 就是“卡尔多一希克斯效率分析模式的根本内容和内在实质。波斯纳所使用 的“卡尔多一希克斯效率”，是“帕累托效率 的派生概念，是当代西方经济学 范式新古典范式最著名、最重要的效率概念。在法律的经济分析学家看来， 财富压倒了一切。同样依照波斯纳的财富最大化理论，任何法律活动，在其不 符合效率要求时，就是不合理的，同时，它还拒绝提供任何其他含义的解释。 但是，在现实生活中，每个人追求的最大化都是不同的，消费者追求需求 最大化、企业追求利润最大化、政府追求税收最大化。每个人生活的目标也是 不同的，幸福、快乐、满足、享受、偏好的满足等效用的度量是困难的。“现 代经济学已经放弃了度量效用的努力，因为这样的度量需要有关人的偏好与情 感的信息，而这些信息是难以获得的。因而，经济学与利他主义之间的历史关 联在很大程度上被切断了。效用在现代经济学中的实践意义主要限于对风险的 态度。 波斯纳后来也修正了他在正义司法的经济学中的观点，修正了财 1 0 第二章波斯纳法律思想概述 富最大化的基础主义观点，代之以实用主义、工具主义的态度，但财富最大化 在其理论中仍然占据重要的地位。波斯纳在一定程度上承认了一些反对财富最 大化观点效力的论述，还对自己的立场以某种适当的方式进行了修正。他不再 将“财富最大化 视作分配正义的全部理论，例如，他认为“财富最大化 可 以宽恕奴隶制以及对少数人的宗教信仰一遭到多数人的歧视一的折磨和压制， 就这一点而言，额外的道德原则也是必需的。他还暗示，“财富最大化也许 不得不让步于财富分配的平等主义原则或其他原则，至少在医疗资源或其他基 础资源成问题的地方。而且，如果强迫性财产转让的交易成本低于自愿捐赠的 交易成本，他还承认某种“依赖成本而非依赖原则 的非自愿的财富再分配“可 能为正当”。因为财富最大化预设了由某种逻辑上潜在的道德理论所指定的一 个初始权利分配。圆 第二节、波斯纳的实用主义法律观理论 前面已经讲了波斯纳的经济分析法学思想从产生之初就受到了各种批判。但 是，波斯纳在经济分析法学内部没有寻找到为其自身辩护的强有力的依据，这 使波斯纳看到了经济学自身的薄弱。他认为仅仅从经济学出发进行辩护是不够 的。二十世纪九十年代以来，在霍姆斯和卡多佐这两位美国法律实用主义大师 的研究基础上，波斯纳开展了进一步完善和发展工作，并开创了独具特色的波 氏法律实用主义，这一思想在其一系列的论述中都有所体现。在他所关注并不 断深入研究的法律实用主义领域中，波斯纳认识到可以借助实用主义来为经济 分析法学提供辩护。下面就将对波斯纳法律实用主义思想进行一个简单的介绍。 e r i cr a k o w s k i ，p o s n e r sp r a g m a t i s m ，h a r v a r dl a w r e v i e w l 0 4 ( 1 9 9 1 ) ，p 1 6 8 1 r i c h a r da p o s n e r t h ep r o b l e m so fj u r i s p r u d e n c e h a r v a r du n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 9 0 ，p p 3 7 5 3 8 1 1 1 第二章波斯纳法律思想概述 2 2 1 波斯纳的法律实用主义概述 通过对霍姆斯与卡多佐等美国法律实用主义先驱之思想理论的继承和发展， 波斯纳逐步建构起了自己独具特色的法律实用主义观，并不断使之得到发展和 完善。这些思想从其专著法理学问题、超越法律和道德和法律理论 的疑问中可以比较完整的反映出来。波斯纳曾经在他的著作中指出：“我的 论辩赞同对法律过程作一种功能性的、充满政策性的、非法条主义的、自然主 义的并且是怀疑主义的但又决不是玩世不恭的理解。一言以蔽之，我赞同一种 实用主义的法理学。“我喜欢的那种实用主义强调科学的优点( 思想开放、 不尚空谈的探索) ，重视研究过程而不是研究结果，它喜欢生动性而讨厌停滞， 不喜欢没有实际差别的区分；换言之，它不喜欢形而上学，它对任何研究 领域里发现的客观真理都充满疑虑，也无意为自己的思想和行动建立一个 充分的哲学基础，它喜好誓言，不迷信神明信条，并且在谨慎的范围内更情愿 通过与往昔保持连续来塑造未来。 因此，波斯纳所倡导的法律实用主义既是 规范的，又是实证的，既有描述性的论述也有评价性的论述。在波斯纳看来， 改善美国法律的方法之一就是深入研究