（民商法学专业论文）论我国公司法人治理结构的完善.pdf

论文摘要 通过公司化改制建立现代企业制度是国煎全些达堇的 必然选择 体现了决策层的意志与决心 但从公司化改制的 实践看 很多公司把改制和上市视为 圈钱 的游戏 上市 后的公司仍然沿袭计划经济时代的思维模式和经营方式 违 规现象层出不穷 亏损面居高不下 并未显示出人们所期待 的良好经济效益和形成运作规范化的市场法制秩序 追根溯 源 没有建立科学 完善的公司法人治理结构是重要原因 本文 笔者通过对世界主要国家公司公司法人治理结构立法 模式进行比较分析 针对我国现存的主要问题 在借鉴他国 先进立法例的基础上 提出了重构我国科学 完善的公司法 人治理结构的若干对策 7 论文第一部分对不同组织形态企业治理结构进行了考 察 总结了古典企业 我国国有企业 现代公司的产权制度 及其治理结构的特征 认为 古典企业和国有企业由于其自 身产权制度和治理结构方面的缺陷 决定其不可能成为现代 社会的主导企业形态 现代公司的出现和治理结构的产生是 经济发展的必然结果 论文第二部分对公司法人治理结构的概念进行了界定 在概念分析的基础上 认为公司治理结构存在和运行的理论 基础有三 三权分立 学说 股东本位主义 代理成本理 论 论文第三部分对世界主要国家的公司治理结构的立法 模式进行了比较分析 认为 美 日 德等国的公司治理结 构立法各有优缺点 与各国的文化背景和经济发展的历史相 联系 在重构我国公司治理结构时应借鉴各国先进的立法 例 结合我国的具体条件和公司治理结构的当代发展趋势 有选择地吸收 论文第四部分对我国公司治理结构存在的主要问题进 行了分析 认为股东大会形式化在我国已成不可逆转之趋 势 股东大会中心主义 的立法模式不符世界立法潮流 论我国公司法人 古理结构的元晋 董事会本身权力运做失范 又缺乏对经理层的有效监督 造 成 内部人控制 问题的大量存在 监事会制度由于立法的 缺陷和监事地位的依附性 监督功能弱化已成公司领域的普 遍性问题 论文第五部分在第四部分的基础上 借鉴他国先进的立 法例 提出了完善公司法人治理结构的途径 主要有 强化 对股东权的保护 确立 董事会 中心主义 保障监事的独 立地位 主题词 公司治理结构立法模式完善 a b s t r a c t v oc a r r yo u tt h er e f o r m a t i o no ft h es t a t e o w n e de n t e r p r i s e i ti sn e c e s s a r y t oe s t a b li s h m o d e r n e n t e r p r i s es y s t e m b y c o r d d r a t i o n i z a t i o n w h i c h e m b o d i e st h e r e s o l u t i o n a n d d e t e r m i n a t i o no ft h ep o li c y m a k i n gb o d y h o w e v e r a s f a ra s c o r d o r a t i o n i z a t i o ni s c o n c e r n e d m a n yc o r p o r a t i o n sr e g a r d i t a n dt h ee n t e r i n g o ft h es t o c k m a r k e t a ss o m e t h i n g o f m o n e y c o ll e c ti n g a lt h o u g ht h e yh a v e e n t e r e dt h est o c km a r k e t v e tt h e y f 0 1l o wt h ep l a n n e d e c o n o m i cm o d e o ft h i n k i n g a n d o p e r a ti n g t h e r e f o r e w i t hs om a n yp h e n o m e n a o fr u l e s b r o k e n a n dm o n e y l o s t t h ee c o n o m i cp e r f o r m a n c ea n d t h em a r k e tl e g a l s v s t e ma r en o ta ss a t i s f a c t o r ya st h e ya r ee x p e c t e d a n d t h e r o o to fs u c has i t u a t i o ni sh a v i n g n os c i e n t i f i ca n dc o n s u m m a t e c o r p o r a t eg o v e r n a n c e s t r u c t u r e c g s i n t h ist h e s i s t h e a u t h o r i na c c o r d a n c ew it ht h em a i np r o b l e m s i nc h i n at o d a y d u t sf o r w a r ds e v e r a lc o u n t e r m e a s u r e s f o rt h er e e s t a b l i s h m e n t 0 fas c i e n t i f i c a n dc o n s u m m a t ec g s w h i c h isb a s e do nt h e a n a l y s i so ft h em o d e so fc g s i nt h em a i np o w e r so ft h ew o r l d a n dw i t hr e f e r e n c e t oa d v a n c e dl e g is l a t i v e m o d e l so fo t h e r c o u n t ri e s i nt h ef i r s tp a r t o ft h et h e s i s a f t e ri n s p e c t i n g t h e d i f f e r e n t e n t e r p r i s e a d m i n is tr a t i o ns t r u c t u r eo f d i f f e r e n t o r g a n i cf o r m s a n d a f t e rs u m m in g u p t h ec h a r a c t e r is t i c so f p r o p e r t yr i g h ts y s t e m a n dit sa d m i n i s t r a t i o n s t r u c t u r eo f c l a s s i c a l c h i n a s s t a t e o w n e da n dm o d e r ne n t e r p r is e t h e a u t h o rt h i n k st h a tc l a s s i c a la n ds t a t e o w n e de n t e r p r i s ec a n n o t b et h ed o m i n a n tf o r mo fe n t e r p ris ei nm o d e r ns o c i e t yb e c a u s e o ft h ed e f e c tsi ni tsp r o p e r t yr ig h ts y s t e ma n da d m i n i s t r a t i o n s t r u c t u r e m o r e o v e r t h ea u t h o rb e li e v e s t h a tt h ed e v e l o p m e n t o fe c o n o m yl e a d sb u tt ot h ee m e r g e n c eo fm o d e r ne n t e r p r is ea n d a d m i n is t r a t i o ns t r u c t u r e t h es e c o n dp a r td e f i n e st h ec g s b a s e do nt h ed e f i n it i o n t h ea u t h o rr a is e st h r e et h e o r e ti c a lb a s e so ft h ee x is t e n c ea n d o p e r a t i o no fc g s t h a t i s t h ed i v is i o no fp o w e r s t h es e l f is h d e p a r t m e n t a l i s mo fs h a r e h o l d e r s a n dt h e o r yo fa g e n c yc o s t s i nt h et h ir dp a r t t h ea u t h o ra n a l y s e st h ed i f f e r e n tm o d e s o fc g si nt h em a i np o w e r so ft h ew o r l d t h ea u t h o rf i n d so u t t h em e r it sa n dw e a k n e sso fc g sj na m e r i c a j a p a n g e r m a n y e t c w i t hr e g a r dt ot h e ird i f f e r e n tc t l l t u r eb a c k g r o u n da n de c o n o m i c d e v e l o p i n g h is t o r y t h u s w h e ne s t a b l i s h i n gc h i n a s c g s w e s h o u l du s ea d v a n c e dl e g is l a t i v cm o d e lso fo t h e rc o u n t r i e sf o r r e f e r e n c ea n da s s i m i l a t et h e ms e l e c t i v e l yi nc o n n e c t i o nw i t h t h es d e c i f i cc o n d i ti o n s i nc h i n aa n dt h e c u r r e n td e v e l o p i n g t e n d e n c yo f c g s t h el a s tb u tt w op a r td e a l sw i t ht h em a i np r o b l e m so fc g s i nc h i n a t h e a u t h o rp o i n t s o u tt h a tt h e f o r m u l a t i o n o f s h a r e h o l d e rc o n f e r e n c ei su n a v o i d a b l e t h a tt h el a w m a k i n g m o d e o ft t t h es h a r e h o l d e rc o n f e r e n c ec e n t r a lt h e o r y i s a g a i n s t t h e w o r l dl a w l n a k i n gt e n d e n c y t h a t t h eb o a r di t s e l f c a nn e i t h e r s e to ne x a m p l e f o r o t h e rd e p a r t m e n t s n o rs u p e r v i s et h e m a n a g e m e n ta f f e c t i v e l y w h i c h l e a d s t ol o tso fp r o b l e m o f t c i n s i d e rc o n t r o l l i n g t h a to u to f t h el a w m a k i n gd e f e c t sa n d t h e d e p e n d e n c e o f s u p e r v i s o r sp o s iti o n t h es u p e r v ls o y c o 哪i t t e e s y s t e m s w e a k n e s so fs u p e r v is o r y f u n c t i o n i s p r e v a i li n g t h el a s td a r to ft h et h e s i si sb a s e d o nt h ef o r t hp a r t w i t h t h ea d v a n c e dl e g is l a t i v e m o d e l so f o t h e rc o u n t r i e s f o r r e f e r e n c e t h ea u t h o ra d v a n c e st h ew a y so fp e r f e c t i n gt h ec g s w h i c hi st os t r e n g t h e nt h ep r o t e c t i o no fs h a r e h o l d e r s t of o r m t h eb o a r dc e n t r a it h e o r y a n d t oe n s u r et h ei n d e p e n d e n c eo f t h es u p e r v i s o r s k e yw o r d s c o r p o r a t i o n g o v e r n a n c e s t r u c t u r e l e g i s l a t i v em o d e lp e r f e c t 论我国公司法人治理结构的完善 论我国公司法人治理结构的完善 引论 党的 十五大 报告明确指出我国经济改革的目标是建立社会 主义市场经济体制 毫无疑问 国有企业通过公司化改制建立现代 企业制度的路径选择是正确的 国有企业公司化改革始于2 0 世纪 8 0 年代后期 目前 大多数企业已经依据 公司法 进行了公司化 改制 力求建立 产权清晰 权责明确 政企分开 管理科学 的 现代企业制度 但从公司制改革的实践看 很多公司并未遵循决策 层所制定的 十六字 方针 把进行公司制改革和上市变成了 圈 钱 的游戏 上市后的公司换汤不换药 仍然延续计划经济时代的 思维模式和经营方式 没有显示出人们所期待的良好经济效益和形 成运作规范化的市场法制秩序 尤其是没有建立科学 完善的公司 治理结构 毋庸质疑 实行公司化改制 建立证券市场有为国有企业筹资 的考虑 但公司化改制前的国有企业最迫切的需要不是钱 国有企 业8 5 的经营资金由国有银行保证 其积弊是僵化的经营机制和 毫无约束的权力 因此 国有企业公司制改革的目的是通过建立现 代企业制度转换企业经营机制 增强企业活力 而转换经营机制最 根本的保障是建立完善 科学的现代公司治理结构 为了对公司化 改制寻求理论上的依据 学者们从不同角度探讨了公司法人治理结 构问题 研究成果颇丰 但根据真理的相对性理论 任何一项理论 都有其发展的过程 面对近年来遍及世界范围内的公司治理运动 我国的公司理论显得落后了 运行实践也不尽人意 这表现在两个 方面 一是公司运行实践带有较强的随意性 不规范性 二是公司 立法存有漏洞 操作性较差 诚然 现实对法的偏离是任何一个国 家都可能遇到的问题 实然性 与 应然性 很难达到协调的统 一 但问题是我国的公司运行实践显得更为 离谱 违规现象层出 不穷 侵害中小股东利益现象不胜枚举 内部人控制 问题严重 等等 重构我国公司治理结构必须结合我国公司立法与公司的运行 实践 参照他国的先进立法例和公司治理结构的最新发展趋势 对 论我冒公司法人冶剧结构 完窨 我国公司立法的不足加以弥补 对公司运行实践的偏差加以纠正 本文 笔者通过对公司及其治理结构的历史进行探源 在比较他国 先进立法例的基础上 对我国公司运行实践的不足进行分析 在此 基础上提出完善我国公司法人治理结构的构想 一 不同组织形态企业治理结构的历史考察 公司法人治理结构是一个历史的概念 是随公司的出现而产生 的 有其必然性 我们知道 在公司出现以前的古典企业形态中 缺乏现代公司法人治理结构存在的土壤 因此 在研究现代公司法 人治理结构之前 有必要对公司出现以前的古典企业等其他形态企 业的治理结构做岿要的探源 一 古典企业的产权制度及其治理结构 古典企业 在西方经济学上被称之为 企业主企业 主要有 个人企业 独资企业 和合伙企业两种 这种企业一般都是由企业 主自己指挥和监督生产者和生产经营过程 美国著名学者钱德勒称 之为 老板管理公司 管理者即为老板 古典企业的基本特征概括 如下 1 高度一体化的权力结构 业主与企业为同一体 2 法 律上的所有权和经营权合二为一 3 所有者不仅自己出资 而且 承担经营风险并进行自主经营管理 企业的经营及其收益处分从属 于所有者的意志 4 与高度一体化的权力结构相适应 古典企业 的层级结构十分简单 企业管理者 所有者 是唯一的决策层 职 工 佣人 是唯一的执行层 没有任何中间阶层 从以上对古典企 业的基本特征分析看 古典企业有其自身的优点 但也有其自身难 以克服的缺陷 综合其优点 独资企业为 适合以人力 畜力和风 力等传统能源为基础的小规模业务 创立简单 决策迅速 权力的 集中与控制以及高度的适应机动性 合伙企业为 创立简单 集合 的营运资金较独资企业多 可集中个人的才智和经验 可根据合伙 人的能力获得增资 概括其缺陷 独资企业为 企业财产的可塑性 主体地位的非法人性以及对企业债务的无限责任性使其经营活动无 馓军薯 聪代产权经济学 i t 海三联托 苫1 99 1 年版 第2 1 9 砸 2 论我国公司法人治理结构的完善 法展开 独资企业的营运资金十分有限 增资困难 个人须承担无 限责任 企业严重受个人能力及经验的限制且往往因个人原因而停 业 从而其寿命持续性较差 合伙企业在性质上是一种 入合 企 业 其良性运行需要合伙人之间的高度信赖 良好的道德素养和如 同管理自己事物一样的勤勉尽责精神 但是 这种要求不是对 一 般人 的要求 而是要求合伙人具有超出 一般人 的道德素养 如果合伙人之间出现道德风险问题 就会出现退伙或解散情形 其 产权结构就随时需要加以重新调整 事实证明 合伙企业寿命持续 最短 是 主要企业中最不普及的一种 从以上对古典企业的基 本特征和优缺点的分析 可以概括出古典企业的本质为 所有权 受益权与控制权三位一体 是所有权与控制权的高度合一 其最 典型的特征是 所有者拥有完全产权 可以说古典企业的所有者是 作为最完美的责 权 利统一体而存在的 在这种组织形态中 层 级结构十分简单 可以形象地概括为 一竿子插到底 业主事必躬 亲 不需要经理层来具体执行业务 组织成本低 不需要内外部对 他的监督 而是自己监督佣人 自然不需要决策层 执行层 监督 层这样齐全完整的治理结构 可以说古典企业的治理结构十分简单 甚至也可以说古典企业无所谓治理结构 由上观之 古典企业虽在 历史上出现较早 在漫长的历史时期也一直居于经济生活的主导地 位 但由于其一直采用 人治 的管理方式 所有权与控制权的合 一 筹资能力较弱 无限责任 抗风险能力弱等自身缺陷 决定了 其不可能成为现代社会的主导企业形态 当其赖以存在的经济条件 和历史文化条件发生变化 生产力迅速发展时 其必然退居次席 让位于现代公司企业 二 国有企业的产权制度及其法人治理结构 我国的国有企业是建国后在 社会主义改造 的过程中 经过 对 官僚资本 的国有化运动 按前苏联高度集权的产品经济模式 组建的 尽管人们从不同角度都肯定了当时 社会主义改造 的作 保罗 萨谬尔森和威廉 n 诺缚豪斯 经济学 中国发展出版社1 9 9 2 年第1 2 舨 第7 1 9 7 1 3 页 3 论我国公司法人治理结构的完番 用 但那只能是在特定的历史条件下的一种权宜之计 这种高度集 权 政企不分 在我国的经济舞台上扮演了近4 0 年主角的经济模式 并不是中国未来的永远选择 国有企业的致命弊端不是缺少资金 其症结是不享有独立的法 人财产权 所有与控制没有分离 国有企业本身无法成为独立的市 场主体 国营企业在法律上是独立的企业法人 但对企业的财产不 享有全部的权能 事实上分别掌握在多个行政部门手中 其享有的 依法处分 的权利往往虚空 国营企业不仅受到 条条 上级 主管部门 的干预 而且还受到 块块 地方政府 的制约 上述 症结的出现 严要何在 很多学者将其归结为产权不清 长期以来 似乎已有定论的问题 国有企业产权不清 已普遍为人们接受 但 笔者认为 导致这一症结的主要原因不是产权不清 而是政企不分 说国有企业产权不清 不如说国有企业所有权主体缺失更为恰当 产权不清 理论的法律依据是1 9 8 2 年 宪法 第7 条 民法通 则 第4 8 条 全民所有制工业企业法 下称 企业法 第2 条 从以上法律规定看 国有企业是独立的企业法人 对国家投入的财 产享有法人财产权 产权应该说是清晰的 首先 虽然 企业法 对国有企业处置财产设置了一定限制 但这体现了投资者的决策权 现行公司章程中大都做了 重要大额资产的处置需由股东大会决 定 的规定 其次 企业法 第2 条规定了国有企业独立承担民 事责任 处置财产可能受到一定的限制 但在承担民事责任时 企 业的所有财产都是对债权人的担保 至于实践中独立的国有企业 不 独立 的原因完全是政企不分的结果 是国家管理经济的方式存在 问题 行政干预找不到法律依据 但又无处不在 国有企业的财产 归国家所有 即全民所有 但是 国家是一个抽象的概念 人民又 是一泛指的概惫 无论是国家还是人民都不是特定化的主体 国家 作为一个组织是无法行使所有权的权能的 全民所有也等于无人所 i 全民所有制工业企业转换经竹机制条例 篁l1 5 条班定 对关键i 5 锦 成套设备到i 者重要王l 筑物 经 主管部门批准也可以抵押 钉偿转让 赶实践中 由于对何为关键设备 重要建筑物等没有明确的界定 和解释 导致企业的处分行为无效 l 行等j l 他利害关系人凶此进受搠失 论我国公司法人治理结构的完普 有 所以 在国有企业中国有股股东缺失了 这导致的最终结果是 监督制约机制失灵 内部人控制 问题大量存在 国有资产流失 阐释国有企业的产权问题 首先应理解 所有权 概念 所有权 是指所有人对自己的财产享有占有 使用 收益和处分的权利 国 内法学学者对所有权概念的定义大都如此 从所有权的四项权能 占 有 使用 处分 收益 看 笔者认为前三项权能都是为收益权能 服务的 不能产生价值的财产是毫无意义的 所以 对财产所有权 的理解应该转换视角 赋予其新的内涵 财产在西方国家称之为资 本 按马克思的论断 资本是能带来剩余价值的价值 所以 对所 有权的阐释更应注重物的利用价值 即 物的利用本身所产生利益 的归属是谁 就所有人而言 英国立法文件规定 所有人包括财产 继承人 终身租赁人及因各项信托而应得土地及遗产之租金或孳息 的人 由此可见 国家无论作为国有企业 包括国有独资有限公 司 还是其他类型的企业的投资人 它所享有的所有权的客体是什 么也就不难理解了 国家所有权的客体并不是其所投入的资产本身 而是投入资本的收益权 至于公司享有的法人财产权是经营权还是 所有权 从实质上看 也没有区别 如认为是经营权 也不是以往 的经营权 因为从公司法的规定看 国家作为出资人一经出资 即 丧失了对实物财产的支配权 其现有的所有权已是证券化 抽象化 的股份所有权 而企业获得了对实物的全部支配权 国家对投入企 业的资本享有所有权 并不意味国家就可以对企业进行无所不在的 干预 也不是产生此类问题的根本原因 其根本原因是传统承袭下 来的党政不分 政企不分还没有从企业这一民事组织中退出 政府 的功能定位出现偏差 在单一的全民所有制企业中 实行的是一种低效率的治理结构 一方面 在企业内部 所有权行使主体缺位 实际执掌企业命运的 粱书文主编 民事诉讼实用大全 河北人民出版桂 1 9 9 3 年9 月第1 敝 第2 3 页 参见英国 国民参政法 第7 条丁敖 转引自梅慎实著 现代公司机关权力构造论 修订本 中国 政法大学出版 土2 0 0 0 年修订舨 第1 8 页 刘士田 评 国家所有权主体的唯 性与统一性 载刘士国 刘贵之 吴正宝主蝙 深化企业改革的 法律问题 中国公安大学出版社2 0 0 0 年6 月第l 版 第1 3 页 论我因公司法人治理结构的党吾 政府及其代表官员只是作为企业之外的国家政治力量出现 却从不 承担决策失误和国有资产保值增值的责任 另一方面 厂长由上级 主管部门任命的方式 使厂长经理们更看重与政府部门或主要官员 的个人关系 而不是视企业的经营效益为自己的生命 同时也导致 了官员们的 权力寻租 现象 使得官员与厂长合谋侵吞国有资产 传统国有企业的治理结构最典型的形式是厂长负责制 这种党委领 导下的厂长负责制发展到了两个极端 一是厂长有职无权 企业中 的所有重大问题都由党委或主管部门做出决定 但其权限又无章可 寻 这种由 经党委研究决定 现象即使在现在的公司中也不稀 罕 二是厂长看似有职无权 一切听从政府的指挥与授意 但在党 委书记兼厂长眈j 河况下 由于厂长是由政府任命的 他首先被推定 为是优秀的 否则就是组织部门用人失察 政府当然不愿承认自己 在用人源头上就存在失误 这样 厂长集党政财权于一身 只要搞 好了与政府主管部门的关系就万事大吉 行为不受监督制约 贪污 受贿 携款潜逃事件层出不穷 在有健全的监督机制下的 疑人不 用 用人不疑 原则被歪曲到这种程度 何等悲哀 国有企业经济 权力和政治权力高度合一的治理结构导致决策机制与执行机构 人 员及职能划分不清 缺乏相互制约和监督机制 厂长依照公务员的 任命机制产生 考核制度的存在使企业负责人大都惟命是从 更造 成了官僚体系下对人才的压抑 三 现代公司法人治理结构 1 公司的出现 人们普遍认为 公司的历史始于1 6 0 0 年 1 6 0 2 年英国和荷兰 的特许贸易公司 1 4 9 2 年哥伦布发现新大陆以来 航海贸易的发展 突飞猛进 英国 荷兰地处沿海 地理位置得天独厚 资本主义经 济已开始在两国萌芽 发展 1 6 世纪末和1 7 世纪初两国都已成为 t 全民所有制j 业企业法 第4 4 条域定了厂长的两种产生方式 政府主管部f 1 委任或者招聘 企业职 工代裘大会选举 但在实践中 后 种方式难以实现 前些年赞发生政府主管部门委任的厂长职工不信任 而职工代表二l 会选举的厂长政府又不认可的现象 王文杰著 国有企业公 d 化改制之法律分析 中田政法大学n l 版社1 9 9 9 年5 力第1 版 第1 1 8 页 6 论我国公司法人治理结构的完善 了当时的海上大国 航海业的发展需要巨额资金 同时承担极大的 风险 单个资本是无法完成的 迫切需要一种制度上的创新 既能 满足筹资的需要 又能解除投资者承担无限责任的后顾之忧 再加上 成为大国后对外扩张的需要 公司最早在两国出现了 荷兰东印度 公司在组建时 资本总额为6 5 0 万元 共2 5 3 股 5 6 9 的股份为 阿姆斯特丹商会所有 其余的面向全国招募 由股东大会选出6 0 名董事组成董事会 为公司决策机构 另选1 7 人组成经理会 为执 行机构 主持日常事务 公司所得按股分红 英国的东印度公司的 股票为5 5 0 人所有 而其中大部分股票为4 0 人所有 东印度公司的 权力是基于同政府的密切结合而构筑的 权力集中在股东大会手里 类似于英国的议会 并且与国家的限制选举权相适应 只有大股东 才能参加股东大会 这些公司已基本具备了现代公司的某些特征 个人资本形成公司资本 人人均可取得公司的股票 股票在交易所 成为买卖的对象 具有 公会 性质的法人地位 投资可自由退出 或继续参加 实行董事会领导下的经理人员制度 因它们是一个由 法人治理结构来统治与管理的企业 而被看作是与古典企业不同的 公司制的滥觞 只不过当时资本主义经济因素尚处于萌芽 发展阶 段 公司组织形式在当时的社会经济生活中并不占主导地位 2 现代公司的起源及其治理结构 1 关于现代企业的概念 我国学术界尤其是经济学界普遍接受钱德勒的观点 他认为 由 一组支薪的中高层经理人员所管理的多单位企业即可适当地称之为 现代企业 这种企业在1 8 4 0 年的美国尚不存在 美国传统的公司 是单一单位的企业 在此种公司内一个或少数所有者是在一个办事 处内经营其商店 工厂 银行或运输公司的 通常此种类型的公司 只掌管一种经济职能 经营单一的产品系列 且仅在一个地区内经 营 在现代公司兴起之前 这种小规模的 由个人拥有和经营的企 业的各项活动是由市场和价格机制来协调和控制的 现代企业则将 许多单位置于其控制之下 经营于不同地点 通常进行不同类型的 经济活动 处理不同类型的产品和服务 这些单位的活动和它们之 笙垒里坌型堡垒至型堑塑竺薹墨 间的交易因而被内部化 它们是由支薪雇员而非市场机制所控制并 协调的 对公司制度进行了开拓性研究的美国法学家伯利和经济 学家米思斯在其不朽名著 现代公司与私有财产 一书中写到 工 业革命基础上的工厂制度直接吸收大量的工人于单一的管理体制之 下 现代公司同样具有革命性效果 它把无数人的财富置于同一的 集中控制 t h es s i n ec e n t r a lc o n t r 0 1 之下 这些变化致使控制 权力无限地扩大 与此有关的职工或财产所有者的地位发生了根本 性变化 进入工厂的独立职工已成为听命于其雇主而工作的工薪劳 动者 投资于现代公司的财产所有者 由于把财富完全交给了控制 公司的人们 因此 其已由独立所有者的地位转变成只是资本利息 收取者的地位 现代公司制度高度发达的美国 公司法基于如下 假定 现代巨型公司 t h em o d e r nl a r g ep u b l i c l yc o r p o r a t i o n 是由控制团体 c o n t r o lg r o u p 管理的强有力的微型国家 a p o w e r f u lm i n i s t a t e 因此 法律的制衡就成为必要 公司法的首 要目标是试图构架一部宪法 c o n s t i t u t i o n 以界定和限制公权力 中枢一一董事会和高级经营层的特权 以上美国学者对现代公司的 论述揭示了现代公司的特征 首先 它不同于传统的单一单位的企 业 古典企业 在现代化大生产形成以前的社会是不存在的 其次 现代公司的显著特征是所有权和控制权的分离 是由支薪的经理阶 层实际管理和控制的 最后 现代公司呈现出股权的高度分散化和 主体的多元化 2 现代公司的起源 现代企业首先产生于美国的铁路运输业 因为铁路的建筑与经 营不同于任何其他部门 铁路的建筑需要巨额资金 它远远超过了 单独个人 一个家族或少数合伙人的财力 促使企业向社会筹集资 金 就像马克思所说 假如必须等待积累去使某些单个资本增长到 钱德勒 看得见的于 戈田企业的管理革命 第2 3 甄 转引臼橼慎实 前揭书 第5 0 5 页 a d o l fa b e r l ea n d6 a r d i n e rc m e a n s t h el l o d e r nc o r p o r a t i o na n dp r i v a t ep r o p e r t y 1 9 6 3 a t p 3 转引自梅慎实 前揭书 第5 3 页 n i c h o l a sw o l f s o n t h e l 4 0 d e i n c o r p o r a t i o i l f r e em a t e r sv e r s u sr e g u l a r i o n t h ef r e ep r e s s 1 9 8 4 a t 3 转q 白梅慎实 前捣书鼐5 4 贝 论我国公司法人治理结构的完善 能够修建铁路的程度 那么恐怕直到今天世界上还没有铁路 但是 集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了 铁路横跨广阔的 地域 铁路公司随之成为包容众多分支机构的新型企业 为保证铁 路运输的安全 准时 需要有严密的组织和管理 要求管理者有特 殊的知识 技能和专门的训练 众多的股东和代理人不可能亲自去 经营管理铁路 必须雇佣职业的经理来管理企业 1 8 5 2 年 美国第 一家由职业经理管理的现代企业在铁路运输业中产生了 随着铁路 运输业的发展 电报电话开始用于商业领域 电报电话对于保证铁 路运输业的安全和效率起到了至关重要的作用 而铁路也为电报电 话的经营者提供了唯一便利的通行权 通讯部门随之发生了企业制 度的变革 建立了由职业经理管理的现代企业 运输 通讯部门企 业制度的变革 提供了迅速可靠和有规则的运输和通讯服务 为把 大量生产和大量分配结合在一起的现代工业企业的产生提供了条 件 美国独立战争胜利后 美国人民恢复和迅速发展经济的愿望强 烈 发端于英国的工业革命为美国提供了千载难逢的契机 我们知 道 工业革命是从能源领域开始的 美国虽有丰富的能源 但由于 其地域辽阔 能源的开采和运输都需要大量的资金 依靠独资企业 和合伙企业是无法完成的 于是资本的联合首先产生于美国的铁路 运输业 现代公司的出现对美国经济的发展起到了极大的推动作用 工业革命以前美国的经济总量排在英 法 德之后居第四位 而到 1 8 7 5 年时 其经济总量已超过法德居第二位 到1 8 9 0 年时已跃居 世界第一位 现代公司对美国的贡献可见一般 从美国的经济发展 史看 现代企业首先产生于美国是工业革命的直接后果 是技术进 步和分工协作引起的经济性生产集中与个别资本分散的矛盾结果 现代公司在现今社会中的作用和影响已越来越大 二战后直到今天 跨国巨型公司的发展已成为不可阻挡之势 成为当代公司发展的新 的亮点 3 现代公司的治理结构 马克思恩格斯全集 第2 3 卷 人民出版社1 9 7 2 年舨 第6 8 8 页 9 论我国公司法人治理结构的壳普 现代公司最显著的特点是产权结构的多元化和股权的高度分散 化 股权的分散化必然导致所有权与控制权的分离 美国法学家伯 利曾指出 当股权已经分散 广泛分离 散播成为各种各样比较小 的股权的时候 除了在非常罕见的情况下 股东大抵是无法行使他 那零星的权力的 实际上 他只能对由经理部门提出的或偶尔由某 个有力竞争集团提出的候选人投上一张委托代理选举票 最终的结 果是 美国工业生产中各种不同单位基本上是由它们的董事会所控 制的 股东的权力实际上一个空中楼阁 如前所述 现代巨型公司大都是多工厂企业 因而公司内实际 形成了一种 权上积累 控制与治理 机制 无论在何种形式的管 理层级制里 决策控制权在各层次之间分配 避免不了一个上级对 下级的关系问题 印通过合同建立一种 委托一一代理 关系 这 种委托代理关系是存在于一切组织 一切合作性活动中 存在于企 业的每一个管理层级上 这样 经营层在代人理财时就有自己的利 益考虑 可能出现经营层滥用资产 荒唐决策等不负责任的行为 侵害公司和所有者的利益 这就是代理成本 在这种代理关系中 无论有多少层级 第一个委托人肯定是广大的股东 股东让渡自己 的资本所有权于公司 由他人管理和支配 难免担心资产被侵蚀 最为关心的就是资产的回报 要减少这种代理成本 就需要设置一 个恰当的机制 以激励和约束经营管理人员 使其在心理平衡的情 况下为公司的利益而行动 从而增进股东的福祉 这一机制就是由 公司的股东大会 董事会和监事会组成的公司治理结构 具体讲 就是由全体股东组成股东大会 作为公司的最高权力机构 制订成 文的章程和议事规则 股东通过行使任免权选举管理者 将经营权 控制权托交给非所有者的 外人 嘱其依照章程和其他规章制度经 营管理企业 通过行使任免权任免监事 组成监事会 作为常设的 监督机关 对董事 经理层的行为进行监督 由此可见 公司治理 结构的核心是监督机制 监督的对象是董事 经理的经营行为 二 公司法人治理结构存在和运行的理论基础 一 公司法人治理结构概念解析 论我国公司法人治理结构的完善 公司治理结构 c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e 一倒是 舶来品 是随公司的出现而产生的 通说认为 4 0 0 年前的英国和 荷兰的东印度公司是现代公司的雏形 改革开放后 大量外资企业 落户我国 外资公司采用的是有限责任公司形式 从此公司和治理 结构的概念也逐渐被我们所熟悉 8 0 年代中后期 我国开始尝试对国有企业进行公司制改革 为 寻求理论上的依据 经济学家和法学家从不同的角度对公司治理结 构等理论问题展开了研究 著名经济学家钱颖一教授认为 公司治 理 主要涉及三方面内容 一是公司控制权的配置与行使 二是对 董事会 经理人员和职工的监控以及对他们工作绩效的评价 三是 如何设计和实施激励机制 钱颖一教授的观点强调权力的分配与控 制 是赋权与控权的有机结合 同时兼有功利主义的价值取向 即 实现股东利益的最大化 周华山先生认为 治理结构 含统治与管 理的意思 是指由所有者 董事会 高级执行人员即高级管理人员 三者组成的一种组织结构 在这个结构中 上述三者之间形成一定 的制衡关系 周先生的观点侧重于公司权力的制衡 张开平先生认 为 就公司的整体设计看 公司的监督机制实际上 1 股东大会 通过任免董事制度以及对董事会的授权制度进行监督 2 组成专 门的监事会对董事会的日常经营进行监督 3 通过完善董事会表 决机制 建立经营责任制 由管理层进行自我监督 4 通过加强 董事 经理的义务和责任以及建立股东诉权制度进行监督 这些监 督机制合起来就是目前讨论相当热烈的问题一一公司治理结构 可见 张开平先生是从监督制约的角度阐述治理结构概念的 监督 的对象是公司董事 经理人员权力的行使 梅慎实先生认为 所谓 法人治理结构 是指公司作为一个独立的法人实体 为保证公司正 常运做 其自身所具有的一整套组织管理体系 按照国际惯例 这 4 钱颖一 中国的公司治理结构改革和融资改革 载青木昌彦 钱颖一主编 转轨经济中的公司治理结 构 中国经济出版社1 9 9 5 年版 第1 3 2 页 刘士国等主编 深化企业改革的法律问题 中国人民公安大学出版社2 0 0 0 年6 月第l 皈 第2 4 1 页 铼开平著 公司权力解构 中罔社会科学出版社1 9 9 9 年7 月第l 版 第1 4 页 堡墨旦釜型生查堕型苎塑堕妻量 套组织管理体系大都是由股东大会 董事会 监事会和经理层组成 的一种组织结构 通过这一结构 使所有权和控制权分离 对梅 慎实先生的观点进行剖析 笔者认为其观点要义在于 治理结构的 产生源于技术的需要 是一种制度的安排 是对股东让渡资本所有 权的补偿 核心是控权 朱伟一先生认为 公司治理就是要制约并 规范董事与高级管理人员的行为 就公司治理而言 公司法注重的 是侵权关系 其观点核心是对权力的制衡及股东权利被侵害时的 救济一 侵权赔偿诉讼 通过对以上学者就公司治理结构概念的表述进行比较分析 笔 者对这一概念做出如下界定 公司治理结构是一种组织结构 通过 对组织的构成部分一一股东大会 董事会 监事会的赋权与控权 实现权力的分立与制衡 从而维护资本所有者的利益 如对其作进 一步的解析 也可这样分述 治理结构的形式内涵是一种组织结构 是组成公司机关的各部分协调统一体 其前提是对各机关权力的分 配 只有明确了权力界区 各部分方知何者应为何者不应为 也只 有明确了权力界区 才能判断他们权力的行使是否符合法律和章程 其核心在于权力的制衡 如对权力滥用没有其他权力的制约 权力 就变成了特权 他人的权利极易遭受侵害 一切制度设计的良好愿 望将成为泡影 其宗旨是保持公司秩序 维护资本所有者利益 二 公司法人治理结构存在和运行的理论基础 1 三权分立 学说 从公司的形式看 公司与国家极其相似 江平先生曾说 现代 公司是现代国家的缩影 美国学者贾贝克在 公司权力与社会责任 一书中这样描述 巨型商事公司对英国的政府 社会及经济的控制 已达到可称之为 公司国家 的地步 依照人们的看法 公司已使 所有的社会机构一 政府 工会 消费者甚至教育制度成为达到其 目的的工具 它已达到对某一社会目的之准独占 实际上掌握着无 转0 i 臼枷慎实 前揭帖 鼐8 负 米伟一麓 茭固公司判铡解析 中瑚法制 j j 版柑2 0 0 0 年筇j 版 第8 4 8 5 页 1 2 论我国公司法人治理结构的完善 拘束的政治与经济权力 从公司的起源看 4 0 0 年前出现的英国 和荷兰的东印度公司就是国家对外战争和掠夺的工具 是贸易垄断 的工具 由于公司的组织架构与国家极其相似 其强大的经济力量 尤其是巨型跨国公司成为仅次于国家之外对社会生活影响最大的组 织 人们容易将公司与国家联系起来 从西方法律思想史中我们知道 分权学说的源头可上溯到古希 腊 从亚里士多德提出著名的政体三要素论 议事 行政 审判 到波里比阿发展这一思想 提出权力制衡的观点 为后来三权分立 学说奠定了理论基础 资产阶级分权学说的首倡者洛克在前入的基 础上提出了立法权 行政权与外交权三权分立 制衡的主张 实际 上是两权分立 即立法权与行政权的分立 三权分立 学说的真 正创立者是孟德斯鸠 他在 论法的精神 这都著作中 系统阐述 了 三权分立 思想 从而成为这一学说当之无愧的奠基者 孟德 斯鸠说 每一个国家有三种权力 1 立法权 2 有关国际法事 项的行政权力 3 有关民政法规的行政权力 我们称后者为司 法权力 而第二种权力则简称为国家的行政权力 按照他的说法 所谓 三权分立 就是把立法权 行政权 司法权分属于三个不同 的国家机关 而不能集中在一个人或一个机关手中 他主张 立法 权由议会行使 行政权由君主掌握 而法院专司司法权 通过这样