（宪法学与行政法学专业论文）论民间文学艺术的法律保护.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 随着全球经济一体化进程的加快和科学技术的飞速发展，维护人类文化的多 样性，保持国家或民族的个性日渐显得重要，对民间文学艺术的保护也成为了国 内外普遍关注的一个热点问题。我国是一个历史悠久的文明古国，有着灿烂的文 化和丰富的民间文学艺术瑰宝，但是随着西方文化的异化与渗透及本国境内主流 文化的同化与侵蚀，我国民间文学艺术的生存与发展正面临着前所未有的挑战。 在此背景下，本文立足于我国的环境和条件，适当引证世界范围内对民间文学艺 术保护的经验和做法，就我国丰富的民间文学艺术如何保护才是较为有效和可行 的法律途径进行了有益的探讨，以期对我国的立法、执法和司法实践有所建议。 本文从民间文学艺术的英文表述“f o l k l o r e ”入手，介绍和分析了民间文学 艺术的含义，比较了其与民间文学艺术作品、民间文学艺术表达等相关概念之间 的区别，明确了民间文学艺术的法律调整对象，提出了民间文学艺术区别于一般 文学艺术作品的三个特征。在提出笔者对我国民间文学艺术法律保护制度建设的 建议之前，本文充分考证了目前国际和国内在各个层面上保护民间文学艺术的做 法。通过考证，笔者认同利用知识产权法对民间文学艺术予以保护，并分析了民 间文学艺术的三大知识产权特征，但是同时又提出利用传统著作权法保护的诸多 缺陷，例如一般文学艺术作品与民间文学艺术在内容、权利主体以及保护期等方 面的冲突。因此，建议创建知识产权体系下的特别立法。笔者从立法宗旨、保护 范围、权利主体、权利内容、保护期限、相关主体的法律地位和法律责任等方面 就我国应如何利用知识产权制度并结合民间文学艺术的自身特性，建立我国民间 文学艺术的法律保护制度提出了自己的一些建议。 关键词：民间文学艺术；知识产权；传统文化权 v 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht h ei n t e g r a t i o no ft h eg l o b a le c o n o m ya n da c c e l e r a t et h ep r o c e s so ft h e r a p i dd e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , i ti sm o r ea n dm o r ei m p o r t a n tt o s a f e g u a r dt h ed i v e r s i t yo f h u m a nc u l t u r e sa n dm a i n t a i nn a t i o n a lo re t h i l i ci n d i v i d u a l i 哆 t op r o t e c tf o l k l o r eh a sb e c o m eah o ti s s u eo fg e n e r a lc o n c e r na th o m ea n da b r o a d c h i n ai sa na n c i e n tc i v i l i z a t i o nw i t ha l o n gh i s t o r y , s p l e n d i dc u l t u r ea n dr i c hf o l k l o r e t r e a s u r e s h o w e v e r , w i t ht h ed i s s i m i l a t i o na n dp e n e t r a t i o no fw e s t e r nc u l t u r ea n dt h e a s s i m i l a t i o na n de r o s i o no ft h em a i n s t r e a mc u l t u r e ，t h es u r v i v a la n dd e v e l o p m e n to f f o l k l o r ei nc h i n ai sf a c i n gu n p r e c e d e n t e dc h a l l e n g e s i nt h i sb a c k g r o u n d ，t h i sa r t i c l e b a s e do ro u re n v i r o n m e n ta n dc o n d i t i o n s ，a n dc i t e dp r o p e r l yt h ee x p e r i e n c ea n d m e t h o dt op r o t e c tf o l k l o r ei nw o r l d w i d e i ta l s ob r o u g h tf o r w a r du s e f u ld i s c u s s i o n so n h o wt op r o t e c to u rd c hf o l k l o r em o r ee f f e c t i v ea n dt h r o u g ht h ef e a s i b l el a ww a y s w i t hav i e wt oc h i l l a * sl e g i s l a t i v e , l a we n f o r c e m e n ta n dj u d i c i a lp r a c t i c eh a s p r o p o s e d f r o mt h ee n g l i s he x p r e s s i o no ft h e ”f o l k l o r e ”，t h i sa r t i c l e p r e s e n t e da n d a n a l y z e dt h em e a n i n go ft h ef o l k l o r e ，c o m p a r e dt h ed i s t i n c t i o nf r o mt h ef o l kl i t e r a r y a n da r t i s t i cw o r k sa n dt h ef o l kl i t e r a t u r ea r t i s t i ce x p r e s s i o n , d e f i n e dt h el e g a lo b j e c to f t h ef o l k l o r e , a n db r o u g h tf o r w a r dt h r e ef e a t u r e s t h a tt h ef o l k l o r ek n o w sf r o mt h e g e n e r a ll i t e r a r ya n da r t i s t i cw o r k s b e f o r ep r e s e n t e dt h ea u t h o r sp r o p o s a l sa b o u tt h e s y s t e mb u i l d i n go fo u rf o l k l o r e sl e g a lp r o t e c t i o n , t h i sa r t i c l ef u l l yv e r i f i e dt h e m e t h o d st op r o t e c tt h ef o l k l o r ei nt h ec u r r e n ti n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i cl e v e l s t h r o u g hr e s e a r c h , t h ea u t h o ra g r e e dt h eu s e o ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wt op r o t e c t f o l k l o r e , a n da n a l y z e dt h r e em a j o rf e a t h e r so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo f t h ef o l k l o r e ，b u t a l s op r o p o s e dt h eu s eo f t h et r a d i t i o n a lc o p y r i g h tl a wt op r o t e c tm a n yd e f e c t s ，s u c ha s t h ec o n f l i c t so nt h ec o n t e n t , r i g h ta n dp r o t e c t i o np e r i o db e t w e e nt h eg e n e r a ll i t e r a r y a n da r t i s t i cw o r k sa n dt h ef o l k l o r e t h e r e f o r e , i ti sp r o p o s e dt oc r e a t eas p e c i a l l e g i s l a t i o nu n d e rt h es y s t e mo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s f r o mt h el e g i s l a t i v e v i 上海大学硕士学位论文 p u r p o s e ，t h es c o p eo fp r o t e c t i o n , t h er i g h tm a i n s t a y , t h ed g h tc o n t e n t , t h ep r o t e c t i o n p e r i o d , t h el e g a ls t a t i l sa n dl e g a lr e s p o n s i b i l i t ye t c t h ea u t h o r 呻e n t e dh e ro w n p r o p o s a l st h a tc h i n as h o u l db eo nh o wt o u s et h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t ys y s t 锄 c o m b i n i n gt h ef o l k l o r e so w nc h a r a c t e r s ，e s t a b l i s has y s t e mo fl e g a lp r o t e c t i o no fo u r f o l k l o r e k e y w o r d s ：f o l k l o r e ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s ；t r a d i t i o n a lc u l t u r a lr i g h t s i 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：如黾塑 一e t 期：之兰l 幺7 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：j 蟀导师签名：糍日期：丝蝉 上海大学硕士学位论文 引言 民间文学艺术是世界各国人民民俗文化和传统习俗的重要组成部分，是区 分世界不同民族的重要标志之一。我国拥有五千年的悠久文化，民间文学艺术 流派纷呈，千姿百态。无论是大红剪纸，还是传统泥塑，都从不同侧面体现着 文明古国深厚的文化底蕴。民间文学艺术不仅是前人留给我们的珍贵文化遗产， 更是祖先赐予我们的宝贵精神财富。然而，随着全球经济的发展和科学技术的 进步，民间文学艺术正在被其来源群体以外的人们大规模地非法使用，甚至被 肆意歪曲和篡改，民间文学艺术正面临着生存与发展的诸多严峻挑战。 对民间文学艺术保护的研究已经不是一个新的课题了。从上个世纪的九十 年代起，我国学术界和立法界就开始对如何利用知识产权制度有效地保护民间 文学艺术做了许多研究和探讨，并相继出台了一些行政法规和地方性法规，例 如传统工艺美术保护条例( 1 9 9 7 年) 、云南省民族民间传统文化保护条例 ( 2 0 0 0 年) 和贵州省民族民间传统文化保护条例( 2 0 0 2 年) 。但从1 9 9 1 年 至今，由中华人民共和国著作权法( 以下简称著作权法) 规定应由国务 院另行规定的“民间文学艺术作品的著作权保护办法”却至今尚未出台。可喜 的是，正在制订中的中华人民共和国非物质文化遗产保护法( 以下简称非 物质文化遗产保护法) ( 草案) 将民间文学艺术纳入了保护范围。但是从目前 掌握的资料来看，这部法仍然主要是从行政管理上来规范和加强对民间文学艺 术的保护，在民事规范上涉及较少，更不要说是强调知识产权的保护了。为什 么那么多年了迟迟不能出台一部在知识产权方面对民间文学艺术加以保护的法 律制度呢? 这个课题的研究的艰难性可见一斑。 立法迟延有多种因素，理论研究没有实质性进展是主要原因之一，如确定权 利主体、保护范围和权利内容等等，问题相当复杂，制度设计牵涉面甚广，难度 极大。本文试图局部突破传统知识产权的理论框架，从“传统文化权”的概念入 手，论证在广义知识产权体系下构建保护民间文学艺术特别法的合理性和可能 性，并对立法宗旨、保护范围、权利主体、内容、权利期限和法律责任等作出 相关的立法建议。 除本部分引言外，本文共分四个部分：第一部分将通过与其他相关概念的 上海大学硕士学位论文 比较来重新界定民间文学艺术的定义；第二部分将阐述国内外保护民间文学艺 术的法律现状；第三部分将探讨民间文学艺术知识产权的特征，评析传统著作 权理论对民间文学艺术保护的缺陷，并且指出需要用特别立法来解决这个问题； 最后第四部分将提出对民间文学艺术知识产权保护的建议。 第一章民间文学艺术的概念及特征 第一节民间文学艺术的概念 一、民间文学艺术的含义 ( 一) 民间文学艺术与f o l k l o r e f o l k l o r e 是民间文学艺术的英文表述，是由“f o l k ”和“l o r e ”两个单纯 词组成的复合词。它最初由英国考古学家w j 汤姆森于1 8 4 6 年提出的。他在 提出“民众旧传”时指出“我们英格兰人现称为民间旧俗或民间文艺，然若将 撒克逊语f o l k ( 民众) 和l o r e ( 旧传) 两单字合成f o l k l o r e ( 民众旧传) 一名词以称之方为妥贴。” 他进一步解释说“民间旧传者，民间的旧传之谓。” “即包括一切关于古代信仰与风俗，关于一般人们的见解、信仰、传说、迷 信及偏忌者是。”o “f o l k ”一词，按照美国人类学和社会学手册的解释，是 指一个比较单纯的、未受过教育的居民共同体，这个共同体包括部落和亲缘关 系在内。后来韦氏高级词典又将其解释为：有血缘人群组成的部落或民族。现 在，“f o l k ”一词指“民族、民间、世俗”，具有平民化的色彩。“l o r e ”是指“学 问、知识”。“f o l k l o r e ”一词的基本含义为“民族知识、民间文化”。 目前，f o l k l o r e 一词作为通用词汇，在民间文艺学、民俗学、人类学和心 理分析学等领域被广泛使用。由于上述领域的学者研究角度的不同导致 f o l k l o r e 一词有多种中文译法。其中较具代表性的译法有“民俗”、“民间传说”、 “民间文学”、“民间文学艺术”等。在这些译法中，f o l k l o r e 的含义各有所不 同。 依“民俗”的译法，按我国民俗学者钟敬文的观点，f o l k l o r e 是指“一个 。圆囝瑞爱德，江绍原译：现代荚吉利谣俗及谣俗学，中华书局，1 9 2 3 年敝，第一章导言。 。钟敬文；钟敬文民俗学论集，上海文艺出版社，1 9 9 8 年皈，2 7 9 页。 。钟敬文：民俗学与民问文学，见民间文学论丛，中国民间文艺出版社1 9 8 1 年版，第2 页。 上海大学硕士学位论文 民族长期形成的风尚和习俗等的总称”。 并依此概念将f o l k l o r e 的范围界定为 以下几大类：“( 一) 生产习俗：包括渔猎、农业、畜牧业、手工业、建筑业、 商业等方面的内容；( - - ) 生活习俗：包括衣、食、住、行、医、用、语言、产 育、婚姻、丧葬、寿诞、礼仪、节日等方面的习俗；( 三) 文化习俗：包括民间 口头文学、民间美术、舞蹈、音乐、游艺、竞技等方面的习俗；( 四) 组织制度： 包括村落、家族、社团的组织、制度以及姓氏等方面的习俗；( 五) 信仰与迷信： 包括图腾崇拜，神灵信仰、诅咒、禁忌预兆和占卜等方面的习俗。” 笔者认为， 将f o l k l o r e 译为民俗不可取。因为在进行法律保护时，有些民俗是不应给予法 律保护的。如组织制度方面的习俗，我们不可能用当今社会的法律去承认旧有 的，如原始社会、封建社会的制度，这是极其荒谬的。我们也不可能用法律去 保护那些与科学精神相违背的诸如迷信方面的习俗。另外，不同的民俗内容反 映不同的社会关系，应该用不同的法律保护，如果强行列入一个法律体系将是 极为不现实的。因此，将f o l k l o r e 译为民俗不可取。 在不列颠百科全书国际中文版中，f o l k l o r e 被译为“民间传说”，并 把民间传说的形式分成说和唱的口头文学、物质和文化( 包括民间建筑、民间 艺术、民间手工艺术) 、习俗和节日( 包括宗教仪式、节庆、儿童游戏、民间戏 剧、民间舞蹈) 三大类。笔者认为，这一译法容易让人认为f o l k l o r e 仅是一种 集体创作的、口头流传的与历史人物、历史事件、地方古迹、自然风光、社会 习俗有关的纯文学形式。这种理解显然与它实际所涵盖的范围是不相符的。所 以，这种译法也不合适。 在有些情况下，将f o l k l o r e 译成“民间文学”。这里的民间文学仅指广大 民众集体创作的口头流传的文学作品。如中国民间文艺家协会所归纳的民间文 学的特点之一就是“口头流传”。国在笔者看来，该表述所涵盖的范围过于狭窄， 将同样是广大民众集体创作的民间美术、民间舞蹈、民间音乐、民间手工艺等 排除在外，不能完整地反映f o l k l o r e 这个词的内涵。另外，如果采取此种译法， 我们在立法上也将面临法条内容相互重复的窘境。所以，将f o l k l o r e 译成“民 间文学”也不可取。 。参见郑成思；舨权法，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 6 页。 上海大学硕士学位论文 笔者认为，将f o l k l o r e 译为“民间文学艺术”较为合适。从法理学层面上 讲，法律是调整社会关系的强行性规范，不同的社会关系之间的差异性决定了 法与法之间的区别。用“民间文学艺术”能够比较准确地表明f o l k l o r e 的内容， 而且与其他学科的范畴相区别，可以使那些具有民间特性和历史文化价值的文 学艺术遗产得到统一的保护。 ( 二) 民间文学艺术的含义 当我们明确了f o l k l o r e 的中文表述后，就应该对民间文学艺术的含义进行 界定和阐述。与人们对“f o l k l o r e ”一词有不同理解相类似，目前，人们对民 间文学艺术的含义，即什么是民间文学艺术，也远未达成一致意见。根据现在 所掌握的资料来看，在不同国家的立法和各国际公约中，对民间文学艺术含义 的解释存在着一定的共同性，但更多的是差异性。共同性表现在对民间文学艺 术的主体规定上都限定为该国某一地区的居民群体；差异性则表现在对民间文 学艺术的具体内容的界定即民间文学艺术的外延上有较大的分歧。这种分歧主 要体现为三种流派：一是极度宽泛派，如1 9 7 7 年由非洲知识产权组织制定的全 面保护工业产权和版权的地区性公约班吉协定中，其第二编关于文化遗产 部分的第4 6 条定义的受保护的客体为：“一切由非洲的居民团体所创作的、构 成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的 传统表现形式与产品。”国按照这个标准，民问文学艺术至少应包括以下六大类： “( 1 ) 以口头或书面形式表达的文学作品，如故事、传说、寓言、叙事诗、编 年史、神话等等；( 2 ) 艺术风格与艺术作品，如舞蹈、音乐作品、舞蹈与音乐 结合的作品、哑剧，以手工或其他方式制作的造型艺术品、装饰品、建筑艺术 的风格等等；( 3 ) 宗教传统形式，如宗教典礼、宗教礼拜的地点、祭奠礼服等 等；( 4 ) 传统教育的形式、传统体育、游戏、民间习俗等；( 5 ) 科学知识及产 品，如传统医药品及诊疗方法知识、物理、数学、天文学方面的理论与实践知 识；( 6 ) 技术知识及作品，如冶金、纺织技术知识、农业技术、狩猎、捕鱼技 术知识等。 班吉协定将科学领域内的创作纳入到了民间文学艺术的范围， o 李祖明：民问文学艺术表达形式法律保护之我见，思想战线，1 9 9 6 年第2 期，第5 3 页。 。郑成思：版权法( 修订本) ，中国人民大学出版社，1 9 9 7 年版，第1 2 5 页。 上海大学硕士学位论文 是较宽范围划定的典型。再如澳大利亚，由于土著人聚居，与民间文学艺术有 关的诉讼纠纷不断发生，法官和学者们开始关注民间文学艺术的立法保护问题。 在澳大利亚，民间文学艺术被认为是“一切包括文化财富的所有方面的文化表 现形式：如美术、歌曲、习俗、传统医药知识等。” 土著人的民间文学艺术是 “以土著人的音乐、舞蹈、工艺品、雕塑、绘画、戏剧和文学等形式表现出来 的土著人的传统、礼仪、风俗和信仰。”固这种定义囊括了传统知识( “传统知识 一般是指特定的民族在其生活的特定领域内，由于生存和发展的需要，经长年 逐步积累、总结和完善而形成的有其特性的自然科学与社会科学知识的总结椭) 的全部内容，即“传统工艺美术”、“文学艺术”和“传统医学知识”。二是过度 狭窄派，如特利尼达和多巴哥1 9 8 8 年颁布的一份民间文学保护法( 草案) 中规定，“民间文学艺术所包括的作品的标准是：i 、该作品已存在1 0 0 年以上； 2 、必须能反映特利尼达和多巴哥的民族文化；3 、必须是特利尼达和多巴哥的 版权法中不保护的作品。” 三是中间派，如联合国教科文组织和世界知识产权 组织在1 9 8 2 年的保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条( 以下 简称示范法条) 中，对民间文学艺术使用的是“民间文学艺术表达”。其基 本含义是指由传统艺术遗产的特有因素构成的，由某国的某居民团体( 或反映该 团体的传统艺术发展的个人) 所发展和保持的产品。并将民问文学艺术表达分为 四个类别：i 、言语表达，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；2 、音乐表达， 诸如民歌及器乐；3 、动作表达，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间艺术或宗教仪 式；4 、有形表达，诸如民间艺术品，乐器，建筑等等。 笔者认为，像班吉协定和澳大利亚对民间文学艺术的范围界定过于宽泛， 将民间文学艺术与传统知识的外延等同起来。这种做法虽然可以全面保护本国 文化遗产，但是由于范围界定的过宽将导致多种保护的竞合以及将不必要的保 护内容纳入法律规制。如班吉协定，在对民间文学艺术提供区域法保护的同时， 也把科学、技术或宗教信仰纳入对民间文学艺术保护的法律框架以内。这些内 。卡迈尔普里；民间文学艺术表现形式的保存与维护，高凌瀚译， 版权公报中文版1 9 9 8 年第4 期，第5 页。 。卡马尔普里：国家的法律对民间文学表达形式的保护，周林、冯晓东译，著作权1 9 9 3 年第4 期。 。李顺德：。对传统知识，民间文学艺术、生物多样性等知识产权保护的探讨”。载郑成思主编知识产权 文丛( 第8 卷) ，中国方正出版社，2 0 0 2 年1 1 月版，第1 3 8 页。 。郑成思：版权法，中国人民大学出版社，1 9 9 0 年版。 上海大学硕士学位论文 容属于公共领域，将他们纳入保护体系与知识产权制度的宗旨是不相符的。与 此同时，有些保护对象如医药在被版权法保护后又可在医药行政法中受到特别 保护，这将造成法律资源的浪费。至于第二种外延界定方式，由于范围过于窄 小，故不能将具有共同文艺本质的内容全部纳入统一的保护体系中，会在今后 造成同一类别立法的重复。因此，对民间文学艺术的第二种界定方式也不可取。 比较而言，笔者较认可中间派别的观点，认为在法律保护的层面上，应将民间 文学艺术作为文学艺术的一个分支独立开来以特别保护。根据民间文学艺术的 实质内容，笔者对民间文学艺术作这样的定义：民间文学艺术是指由某一社会 群体( 通常是一个民族、部落或某一特定区域的民族群体) 集体创作、通过口 授身传的方式世代流传的、反映该社会群体或民族群体的生活历史、风俗习惯、 自然环境、心理特征等的文学和艺术成果。 特别要指出的是，笔者在此定义中用“成果”二字，而没有采用其他学者 或国家立法中常用的“作品”二字，是因为笔者认为民间文学艺术为未固定的 表达，其与著作权所保护的作品有本质上的区别( 注：将在后文论述) 。如果使 用“作品”二字，将混淆这种本质上的区别，不利于民间文学艺术的法律体系 的构建。 二，作品与表达 由于人们长期以来对民间文学艺术的概念及保护范围一直存在模糊认识， 所以经常会看到“民间文学艺术表达”与“民间文学艺术作品”这两个词替代 “民间文学艺术”而被广泛使用。在对民间文学艺术进行法律保护的努力进程 中，很多学者在使用“民间文学艺术”还是“民间文学艺术作品”，抑或是。民 间文学艺术表达”的问题上存在争议。我们讨论的保护民间文学艺术的立法模 式、制度设计都与这两个概念的区分有关，因此，在这部分，笔者有必要进一 步强调这两个概念与“民间文学艺术”的区别。而这一点，对于下文讨论民间 文学艺术的法律保护问题将至关重要。 ( 一) 民间文学艺术与民间文学艺术作品 “民间文学艺术( f o l k l o r e ) ”不同于“民间文学艺术作品( w o r k so f f o l k l o r e ) ”。长期以来，不少专家学者将“民间文学艺术”等同于“民间文 上海大学硕士学位论文 学艺术作品”来理解，并在其各自的著作中讨论的都是关于“民间文学艺术作 品”的法律保护问题。许多国家在各自的立法中，也都采用了“民间文学艺术 作品”一词。我国著作权法也采用了这一提法。著作权法第6 条规定：“民 间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”与这些国家的规定不 同，联合国教科文组织和世界知识产权组织在发展中国家突尼斯版权示范法 中，将“f o l k l o r e ”表述为“民间文学艺术”，其主要目的就是要着重区分“民 间文学艺术”与“作品”的不同。可见，还是有人注意到了这其中的区别的。 笔者认为，实际上，人们一直想要讨论的应该是“民间文学艺术”本身， 而完全不是“民间文学艺术作品”。对于民间文学艺术作品，只要符合我国著 作权法实施条例对于作品定义的规定，就属于现代知识的范畴，就可享受现 代著作权法的保护，因而无需加以特别的讨论。只有那些无法被视为“作品” 从而根本不可能享受著作权法保护的素材、片段才是真正需要特别立法加以保 护的对象，“也才是现代知识与正规革新的主导者们可能加以不正当利用并 为自己获利的要素”。 ( 二) 民间文学艺术与民间文学艺术表达 所谓“表达”，牛津高阶英汉双解词典中这样解释，“e x p r e s s i o n ：a c t i o n o rp r o c e s so fe x p r e s s e x p r e s s i o n ：s h o wo rm a k ek n o w n ( af e e l i n g 、o p i n i o n 、 e t c ) ，表达就是展示、让别人知道某一情感、观念的动作、过程。”圆“表达” 强调的是过程本身，而不是结果。 民间文学艺术是未固定的表达。作为传统知识的一部分，民间文学艺术是 指那些尚未固定在任何有形物质载体上，但可通过某种有形载体或者人的动作、 行为、言语加以传达的思想和信息。而以这种思想和信息为其实质内容的民间 文学艺术，一旦固定在某种有形物上并以某种有形载体形式表现出来时，它已 不再是民间文学艺术本身，而只能算是“具有民间文学艺术特征的物品”或“作 品载体”。“仅就文字信息而言，尽管现代著作权法保护的作品也是通过相应文 字表达的信息，但属于民间文学艺术表达的信息指的是虽然基本内容一样，但 。唐广良：遗传资源，传统知识爱民问文学艺术表达国际保护概述，知识产权文丛( 第八卷) ，中国方 正出版社，2 0 0 2 年1 1 月版，6 0 页。 o 牛津高阶英汉双解词典，牛津大学出版社，商务印书馆第四版，5 0 8 页。 上海大学硕士学位论文 不同的传承人可能有不同表述的信息。”。例如民间美术中的剪纸，当我们说“剪 纸”是一种民间文学艺术时，实际上是说创作该“剪纸作品”的特定工艺和技 巧，而不是我们看到的贴在玻璃窗上的“剪纸画”。因此，任何对民间文学艺术 表达的“记录”都只能是该民间文学艺术的一种“版本”，是“民间文学艺术作 品”，而不是民间文学艺术本身，更不是其全部。此外，这种民间文学艺术作品 应属于现代著作权法上的“整理作品”，其作者权利当然应受著作权法的保护， 同时也应受民间文学艺术主体的权利限制。 三、民间文学艺术的法律调整对象民间文学艺术知识元素 ( 一) 民问文学艺术是非物质智力成果 民间文学艺术归根结底是智力成果、知识成果，它与传统知识产权保护的 客体有着密切的联系，在本质特征上也存在相通之处。 我国知识产权法学界著名学者郑成思先生认为“知识产权的客体，无论是 作品、技术方案还是商标，由于其本质属于某种信息，就是有形无体的。 说其有形，是因为人可以感知其存在；说其无体，是因为它们不像物权的大多 数客体那样，可以并且必然被固定在特定的、触觉可感知的、可通过占有加以 保护的物上。”回也有学者以“非物质性”来概括知识产权客体的本质属性。他 们认为：“有形财产权的客体是以有形物质形式出现的，它具有长、宽、高等三 维的立体空间特征，即使没有这样的空间特征，通过感官也可以直接感受到它 的存在( 比如电) ，而知识产权的客体是以无形的知识产品形式出现的，它没有 长、宽、高等三维的立体空间特征，人们通过感官并不能直接感受到它的存在， 而必须通过抽象思维才能加以感受和消费。知识产权客体的这种非物质性属性 决定了它和有形财产权的区别。” 从中可以看出，传统知识产权保护的客体具 有非物质性的特点。其实，民间文学艺术也同样具有这个特征。民间文学艺术， 它是指那些尚未固定在任何有形物质载体上，但可通过某种有形载体或者人的 动作、行为、言语加以传达的思想和信息。因此，民间文学艺术也是无形的、 。唐广良：遗传资源，传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述， 知识产权文丛( 第八卷) ，中国方 正出版社，2 0 0 2 年1 1 月版，6 1 页。 。郑成思，知识产权论，法律出版社，2 0 0 3 年i o 月版，6 5 页。 。李扬，知识产权基础理论和前沿问题，法律出版社，2 0 0 4 年1 0 月版，第1 1 页。 上海大学硕士学位论文 非物质性的；不可能被固定在特定的、触觉可感知、通过占有加以保护的物上； 也不具有长、宽、高等三维的立体空间特征。民间文学艺术的本质特征从根本 上讲，也是非物质性。民间文学艺术是非物质智力成果。 ( 二) 民间文学艺术的法律调整对象民间文学艺术知识元素 通过上文的论述，我们知道，民间文学艺术的客体不是具体的作品、故事、 表演或仪式本身，而是该群体成员所共有的某种习俗、观念、意识或精神及其 对这种习俗、观念，意识或精神基本一致的表达。这在民俗学上称作“母 题”。笔者认为，这种种的母题就构成了民间文学艺术的客体，即民间文学艺术 的法律调整对象民间文学艺术知识元素。 以“木兰从军”的民间故事为例加以说明。有关“花木兰”的艺术表达， 无论是豫剧，评书大鼓，还是北朝民歌木兰行，都以其独特的艺术形式讲述 了花木兰代父从军的故事，故事都包括以下情节：自幼练得好武艺朝廷要 征父亲去当兵决定女扮男装、代父从军奋勇杀敌、屡建奇功战争 结束、回到家乡重现女儿身。“木兰从军”的故事就是依靠这些基本的情节 在各种民间艺术形式中得到艺术再现。动画片花木兰依据的也就是“木兰 从军”的民间故事，也就是“花木兰替父从军”这一民间文学题材的母题和基 本情节结构。民间故事的母题和基本情节结构就是要保护的客体，就是民间文 学艺术中民间故事这一表达形式的非物质智力成果民间故事知识元素。 再以民间剪纸为例，其作为民间文学艺术的客体并不是单件的剪纸作品， 而是多件作品所共同体现出来的同一母题以及表现这一母题的基本造型和图纹 样式。比如传统剪纸中的“鸟衔鱼”图案，作为新婚喜花剪纸，都是以鸟或鸡 喻天、喻阳，以鱼喻水、喻阴，寓意男女相交、天地相合，阴阳相谐、化生万 物、子孙繁衍，生生不息；作为葬俗剪纸，则喻天地相通、阴阳相会，生命永 生、灵魂通天。从纵的时间延续上看，它的确是中国传统的民间文学艺术的基 本母题之一；从单件作品的比较而言，尽管每一件作品的具体图案甚至材质都 不相同，但我们可以说表现这一母题的基本造型和图纹样式是一贯的。这其中 包含的就是剪纸艺术的知识元素。 再进一步以民歌为例说明。中国民间文学艺术第一案黑龙江省饶河县 上海大学硕士学位论文 四排赫哲族乡政府诉郭颂等的乌苏里船歌案中，原告诉称乌苏里船歌 是由想情郎、狩猎的哥哥回来了等赫哲族传统民歌编曲而成的，并非郭 颂原创。笔者经查阅资料发现，人民音乐出版社曾经于1 9 8 1 年7 月出版过乌 苏里船歌( 副标题：郭颂创作歌曲选) 小册子，该书的代前言中写道：“以乌苏 里船歌为例：这是以一首赫哲族民歌为素材创作出来的。原民歌只有两个乐 句( 因为电脑打印关系，没有办法打出来简谱) ，作者以它为主题，发展为 全歌的主体部分( b 段) ，增加了引子和尾声，形成了完整的a b a 的瞳式结构。” o 这段文字清楚地表明了乌苏里船歌与赫哲族民歌的渊源关系。某个民族或 者社会群体的民歌都会有自己特有的调子，这些调子基于该群体长期特定的地 理生存环境、人文生态和长年积淀、相对稳定的声韵特点而形成，经过世代相 传的漫长过程，不断得到群体成员的加工润饰，使民歌的形式和音调逐渐得到 完善和肯定，使它们具有鲜明的地方特色和民族风格，并且不断地推陈出新。 这些体现在不同的民歌作品中的体现地方特色和民族风格的比较固定的旋律、 句法、曲式、基本调式就是民歌这种民间文学艺术包含的知识元素。 总之，民间文学艺术知识元素是指由于长期共同生活而在文化艺术创作过 程中所积淀、维系并且形成为传统的文化母题、旋律调式、形式规范和技艺诀 窍。就是那些没有固定在任何有形载体上，但可以通过多种或多件有形的艺术 品，或者人的动作、行为、言语加以传达的信息。这些知识元素，是进行民间 文学艺术作品以及其他文学艺术作品创作的“源”，是民间文学艺术的法律调整 对象。 第二节民间文学艺术的特征 民间文学艺术是由某一社会群体( 通常是一个民族、部落或某一特定区域 的民族群体) 集体创作、通过口授身传的方式世代流传的、反映该社会群体或 民族群体的生活历史、风俗习惯、自然环境、心理特征等的文学和艺术成果。 民间文学艺术是经过历史沉淀的各个文化群体的智慧结晶，它负载着一个群体 价值取向，影响着一个群体的生活方式，聚拢着一个群体自我认同的凝聚力。 。陈巅，王德： 并蒂花开代前言，文尾注明为摘自人民音乐1 9 8 0 年第五期越走越亮堂一文， 见乌苏里船歌郭颂创作歌曲选p i - h i ，人民音乐出版社1 9 8 1 年版。 上海大学硕士学位论文 它们有着不同于著作权法所保护的文学艺术作品的某些特征。 一、群体性 所谓群体，是包括氏族、部落、村庄、民族等形态的各种人群集合体。群 体性是指民间文学艺术从创作伊始到代代相传，从不断加工到长期保存，整个 创作过程都是与该群体分不开的。群体性还反映了民间文学艺术所表达的该群 体的思想感情和心理愿望，并且这种感情和愿望是具有普遍性的。民间文学艺 术的群体性特点是民间文学艺术在产生及流传过程中表现出来的一个基本特 征，也是与著作权法所保护的文学艺术作品最为明显的区别。 民间文学艺术的创作与流传一般有以下两种方式：一种是在共同的生活劳 动过程中不自觉地共同创作的，然后通过模仿口头等方式世代相传，在流传的 过程中，会加入说唱者、模仿者个人的感情因素和思想火花，这种个性化的因 素又在以后的流传中融化，渐渐成为一种得到群体认同的，比较固定的模式。 例如，川江号子就是船工们劳动过程中你一句我一句即兴创作的，后来在流传 过程中经过修改逐步成熟。还有一种方式是开始是由某个个体创作或者在某个 素材基础上，后来不断流传，经过无数人的加工、修改与补充，逐步成为在群 体内广为流传的民间文学艺术。例如。民间传说牛郎织女最初在诗经小 雅大东中仅仅是牛郎和织女两个星座的名称，到了汉初成为一个故事梗概 牛郎与织女深深相爱，因为隔着天河不能相会，苦苦思念，到了汉末补充 了织女七夕渡河，鸟鹊为之搭桥的情节，后来又加入了民间七月七b 乞巧的风 俗，直至唐朝以后与其它故事情节相联系而复合成为现在一个完整的民间传说。 我们强调民间文学艺术的群体性并不影响该群体中一些个体在整个创作及 传承过程中发挥很大的作用。民间文学艺术的创作与流传是无数个个体参与的 过程，其中也不乏具有卓越才能的个体对民间文学艺术的创作、保存和发展作 出了突出贡献。比如，赫哲族“伊玛堪”传承者葛德胜曾经以惊人的记忆力和 丰富的民间口语讲唱了香史莫日根、满斗莫日根、阿哥弟莫日根、牟 都里奠日根等7 部长篇作品，为传承赫哲族的艺术瑰宝作出了不可磨灭的贡 献。事实上，正是有了很多的象葛德胜这样的对本民族文学艺术的创作和传承 孜孜以求的人的努力，才使该民族的艺术历尽沧桑而流传下来。笔者认为，个 体的创作与发挥只要是符合群体的期望就能够被群体认同和吸收，并且被群体 上海大学硕士学位论文 保存和发展，在这个过程中个体的个性被群体的共性所取代或者说个体的个性 与群体的共性相融合，最终的结果是分辨不出每一个个体的个性，而仅仅表现 为群体共同创作的结果。因此，民间文学艺术最本质的特征就在于它的群体性， 这使得它与一般文学艺术有着根本上的不同。 二、地域性 一般来说，民间文学艺术只在一些特定的群体内产生并且流传，而这些群 体都有比较固定的生活区域，其自然条件和地理环境都不同。民间文学艺术同 其他文学艺术种类一样，是创作者对生活、劳动体验的一种表达，生活环境不 同，体验自然也就不同。 以民歌为例，作为一种活态的表演性艺术形式，其完整的艺术面貌总是与 特定群体的声音、表情及肢体等动作密不可分。另外，作为与特定环境中的某 一群体生活融合在一起的一种文化现象，民歌的意义往往并不局限于其表演本 身所反映出来的内容。从表演的角度来看待民歌，应将其发生时的现场处境与 社会环境联系起来而不是孤立的脱离具体环境来欣赏。也正是由于不同的地理 环境和风土人情才孕育了不同的民歌样式与曲调。如在云南的亚热带风光的滋 润下，瑶族的香哩歌清新婉转，而内蒙古壮阀的大草原则孕育了粗犷嘹亮的牧 歌。 应当指出的是，地域性特征也不是绝对的，在民间文学艺术的传播过程中。 有时也会从一个地域流传到另一个地域，从而使不同地域之问的民间文学艺术 具有某种程度的相似甚至成为不同地域群体共同的民间文学艺术。比如在中国 家喻户晓，在世界也有广泛影响的梁祝传说。梁祝传说是我国最具辐射力的口 头传承艺术，也是唯一在世界上产生广泛影响的中国民间传说。关于梁祝传说 起源的版本很多，据张恨水考证，至少有十处。但是，不管其起源到底在哪个 地域内，现在它已经演化成全国性的文化遗产，甚至流传到世界各地了。 三、传承性 民间文学艺术的传承性是指民间文学艺术在思想内容和艺术形式上有些根 本性的因素或传统模式，在流传、流变的过程中积淀下来形成较强的稳定性， 上海大学硕士学位论文 使其固有的基本面目在不同的时代或地域的群体中沿袭，存活。 首先，民间文学艺术在内容上的传承性是指，特定群体的观点和意识是在 长期的历史过程中形成的，反映了本群体文化的传统特色，往往是根深蒂固相 对稳定并代代相传的。另外，特定群体的伦理观念、价值标准、审美情趣及宗 教信仰等也有其主流倾向和较强的稳定性，不会骤然发生根本的彻底的变化， 即使是在剧烈的变革时代也会以种种方式渗透到新的社会文化中去。因此反映 着特定群体生活生存状态的民间文学艺术在其内容上也会表现出很强的稳定性 及传承性。 其次，民间文学艺术的传承性还表现在长期以来惯用的艺术形式上，包括 结构、语言、表演方式、肢体动作等方面，都有相对稳定的传统形式。这些传 统形式由于为群体成员所喜闻乐见，得以代代相传，成为民间文学艺术的一大 艺术特色。 以民歌为例，不同地区的民歌有其特定的程式与技法，有固定的章法、句 式、韵律等艺术手段。如在宁夏回族地区广为流传的宁夏花儿，其表现形式是 每首四句，前两句比兴，后两句本题。单双句结构各自相同，单句每句有四个 停顿，但末顿只有一个字，双句每句有三个停顿，末顿必须是两个字，演唱的 曲调也是基本固定的。另外在民间故事中也有类似民歌的类型化、固定化的情 节和框架。一般的民间故事其惯用的“母题”都是以单线索展开；有许多故事 的情节是“三段式”的结构，如“三道难题”。三次考验”“三次历险”等；有 的是“环环相扣式”，一段情节的结尾引出另一段情节等等。这种稳定的情节和 框架要素在民间文学研究中被称为“母题”。同一母题的故事在不同的时期或地 方流传时会为了适应时代与地域的变化而有所改动，但故事的基本情节和框架 即“母题”不会改变。 四、变异性 民间文学艺术的内容和形式不是固定不变的。一方面，由于民间文学艺术 是群体创作与传播的，在流传的过程中，由于表达方式和表现手法的不同，传 承者都有