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网络广告引发的问题及法律管铷探究 摘要 关键词：网络广告未经许可的电子邮件广告网络隐私法律管制 本论文主要利用法律理论，即法律关系主体理论、管辖权理论和责任理 论，对网络广告引发的未经许可的电子邮件广告问题和侵犯公民网络隐私的问 题进行研究，旨在探究现有的对这两个问题的法律管制现状并提出我国的法律 管制设想。研究的方法是对现有相关法律条文进行文本分析。 研究发现对第一个皿题，各国大都采用制定专门法方法，对发送者设定告 知、获取邮件列表合法性、提供选择权和特别标识义务，同时扩大了司法管辖 权。而对隐私权问题的管制大多停留在法律原则的层面，需要加强操作性，并 且各国在立法理念和立法重点上差别较大。对个人资料搜集者设定了告知义 务、数据品质保证义务、保存时间不超过必要义务，有些法案也扩大了司法管 辖权。 。1 k e y w o r d s ：o n l i n e a d v e r t i s i n gs p a mp r i v a c yl e g a l p r a c t i c e b a s e do nt h el e g a lt h c o d e so f s u b j e c t , j u r i s d i c t i o na n d l i a b i l i t y ，t h i sa r t i c l em a k e s ar e s e a r c ho i lt w oo n l i n ea d v e r t i s i n gr e l a t e dp r o b l e r n s ：s p a ma n d i n t r u d i n gp e o p l e s o n l i n ep r i v a c y ，i no r d e rt op r o v i d eaw h o l em a po f c u r r e n ti n t e r n a t i o n a ll e g a lp r a c t i c e o nt h e s ep r o b l e m sa n dt op u t u pc o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n so n0 1 1 1 - l e g a lp r a c t i c e w i t ht h em e t h o d o f l e g a l t e x tr e s e a r c h , t h em i d ef i n d st l l a tm o s to f c o u n t r i e sh a v e s 融u ps p e c i a la c t so r b i l l sa n d e x p a n dj u r i s d i c t i o n t or e g u l a t es p a m a c c o r d i n gt o t h e s ea c t s ，t h es e n d e r ss h o u l dt e l lt h er e c e i v e r st h e i ri d e n t i t ya n d i n t e n t i o n ，g e tt h e m a i l i n g l i s tl e g a l l y ，p r o v i d er e c e i v e r st h e o p p o r t t m i t i e so f c a n c e l i n g t h em a i l sa n d p o s ts p e c i a ll a b e l s a sf o rt h e p r o b l e mo f i n t r u d i n gp e o p l e so n l i n ep r i v a c y , m o s t o f c o n v e n t i o n sa n d a c t so n l y p r o v i d e t h ep r i n c i p l e so f m a n a g e m e n ta n dn e e d st og of u r t h e r , a n dt h ea c t s o fd i f f e r e n tc o u n t r i e sd i f f e rm u c hi nt h ea r e a so f l e g a li n t e n t i o na n de m p h a s i s a c c o r d i n g t ot h e s e a c t s ，t h ec o l l e c t o r so f p e r s o n a ld a t as h o u l dt e l lt h eo w n e r s o f t h e p e r s o n a ld a t a t l l e i rp o l i c i e s e n s u et h ed a t a q u a l i t ya n d s a v et h ed a t an o l o n g e r t h a n n e c e s s a r y 网络广告引发的问题及法律管制探究 前言 网络广告作为一种新的广告传播方式，在美国经历了9 年的发展，在中国 经历了6 年发展，目前它的市场日益增大，形式日益多样，可暴露出的问题也 很多，成为制约其进一步发展的瓶颈，但并没有有效的管制体系。因此对其的 管制尤其是立法管制问题是个现实意义非常大的问题。通过对这一问题的研 究，可以给管理部门提供国外先进的法律管制经验，最终保护网民的权益和促 进网络广告这一新型传播方式的健康发展。 网络广告引发的问题虽然多种多样，但目前最显著的莫过是未经许可的电 子邮件广告和侵犯网民隐私权问题。根据有关资料，目前中国网民平均每周能 收到8 6 封未经许可的电子邮件广告，未经许可的电子邮件和健康邮件的比例 已经是1 ：1 的比例。只要上因特网的人可能都有这样的体验，怎么昨天刚刚上 了当当书屋网站，看了一些新书介绍，今天的电子信箱里就有好几封当当书屋 的广告邮件呢? 原来昨天上网时，自己的隐私如电子邮箱地址等被其装载的特 殊软件窃取了。这就是网络广告引发的隐私权问题。可以看出，对这些问题的 法律管制已经迫在眉睫。 由于这是一个比较新的课题，前人豹研究不是很多。本人主要在因特网上 搜索第一手的英文原版资料的办法和通过对目前世界上对网络广告法律管制经 验比较丰富的国家，如美国、欧盟和日本的法律管制的资料做详细的文本分析 的办法，总结出了现在对这些问题的法律管制的现状，并结合我国实际，对我 国的法律管制提供有建设意义的建议。 同时本论文探讨了两个法律管制的难点，也是需要继续探索的两个问题。一 是法律如何对网络广告相关主体进行科学划分，从而科学立法。因为目前网络 广告的相关主体按照传统广告主体划分的标准得不到明确划分，同时出现了网 络服务商这个新主体，需要对其法律地位和责权尽快明确。二是世界各国对网 络广告进行法律管制，都扩大了管辖权和法律适用范围，由此产生的管辖权冲 突和法律适用冲突怎么解决是一个待继续研究的问题。 2 网络广告引发的问题及法攘管制探究 第一章网络广告引发的问题及特点 第一节网络广告的发展、表现形式及特点 一、网络广告发展迅猛，市场潜力巨大 所谓网络广告，是指在因特网站点上发布的以数字代码为载体的各种经营型 广告。“1 从1 9 9 4 年美国”连线”网( w w w w i r e d c o r n ) 登出全球第一个网络广告开始，广 告媒体在历经报纸( 杂志) 、电台广播、电视的不断演变后，网络广告逐渐的事实 开始不断的为人们所接受。在中国，1 9 9 7 年3 月，在天极网站 f w w w c h i n a b y t e c o m ) 上出现第一个商业性网络广告，虽然当时广告所使用的形式 是今天看来单调的4 6 8 6 0 像素网幅广告，但对于未来互联网行业的发展起到了 至关重要的作用。 虽然中国的网络广告市场，比起国外来说还有一段很大的差距，但其增长速 度还是有日可睹的。 1 9 9 8 年中国网络广告支出达到0 3 亿元人民币，而在1 9 9 9 年则达到0 9 亿 元人民币，增幅达到2 0 0 ，2 0 0 0 年更是达到了3 5 亿元人民币，增幅为2 8 9 。 经过1 9 9 9 年的“神奇化”和2 0 0 0 年的“狂热化”后，2 0 0 1 年中国网络广告进 入了相对平静的“理性化”阶段，来自网络广告先锋发布的报告显示，2 0 0 1 年 中国网络广告的收入为4 2 亿元人民币，增幅为2 0 ，是2 0 0 0 年的十分之一。 2 0 0 2 上半年中国网络广告支出达到2 2 6 亿元人民币，比去年同期增加了3 2 0 0 万 元，增幅达到1 4 ，尽管比2 0 0 1 年同期2 2 的增长率有所减缓，但仍然显示出 强劲的增长势头。( 2 ) 美国的网络广告正方兴未艾。1 9 9 7 年美国因特网的广告收入已经达到9 2 4 亿美元。( 3 峡国网上媒体正蚕食传统媒体广告。几年前还不被人们看好的网络广 告，现在已渐成气候，并对传统媒体的广告构成威胁，据美国福里斯特研究公司 预测，在今后五年内，因特网将吸收2 7 0 亿美元的广告业务，即从美国传统媒体 夺走1 0 的广告收入。到2 0 0 4 年，美国的网络广告收入将达到2 2 0 亿美元，相 当于美国传统媒体广告收入的8 1 ，从而超过杂志、黄页电话簿和电台广告的 总和。( 4 ) 同样日本的网络广告也呈现很大的潜力。日本电通于2 0 0 2 年2 月1 8 日公布 了关于2 0 0 1 年日本总广告费用的推测值。据该数据表明，总广告费用为6 兆5 8 0 亿日元( 约合人民币3 7 8 6 亿元) ，为上年的9 9 1 。其中因特网广告为7 3 5 亿 网络广告引发的问题及法律管制探究 日元( 约合人民币4 6 亿元) ，与2 0 0 0 年的5 9 0 亿目元相比增加了2 4 6 ，占总 广告费的1 2 。到2 0 0 0 年为止，因特网广告基本以每年两倍的速度增加，虽然 去年增长速度明显放慢，但在总广告费减少的情况下因特网广告依然处于扩大的 趋势。 不仅世界各国网络广告费用的增长体现了网络广告市场的巨大潜力，同时网 络广告作为一种营销手段，与其他传统的营销手段的比较，对于商家的重要性也 能体现网络广告的发展潜力。在美国，包含电子邮件在内的网络广告不仅与传统 的营销手段，如印刷广告和电视广告并驾齐驱，而且在某些方面，甚至超过了 某些传统营销手段。相对于传统的营销手段，网络广告早就已经成了商家使用 的一种主要的市场营销手段。见下图。【5 ) 图一美国2 0 0 2 年商家市场营销主要手段使用比较图 ( 商家样本总数：5 5 0数字表示百分比) 二、网络广告的形式 由于网络技术的发展，目前网络广告显示了丰富多彩的形式，主要的形式如下： 1 、旗帜广告 旗帜广告是网络广告形式中最普遍的一种，在1 9 9 4 年年末，美国“佛特 兰”网站上出现了表态网络广告，就是现在所说的旗帜广告。它可以分为静态 的旗帜广告、动态的旗帜广告和媒体旗帜广告。通常使用g i f 格式的图像文 件。 4 网络广告引发的问题及法律管制探究 旗帜广告一直是网络广告的最主要的形式，到目前都占据着整个网络广告收 入的半壁江山，不过随着其他形式的日益丰富，旗帜广告的比例呈现出下降的 趋势。 2 、分类广告 所谓分类广告是把相同内容的广告内容归为一类，进行发布，最大特点是针 对性强、地域性强。新浪网在2 0 0 1 年6 月就推出了“网络在线分类广告”的新 的盈利模式，包括租让、出售、招商、家政、搬迁、招聘等与老百姓日常生活紧 密相关的内容栏目。目前新浪己先期推出的站点有北京、上海、广州和济南四大 城市。 3 、电子邮件广告 即商家通过使用电子邮件列表的形式一次向一定规模的网络用户发送电子邮 件广告。世界著名的产业战略调查咨询公司g a r t e n e rg r o u p 下属一个独立的市场 调查部门g a r t n e r g 2 于美国时间2 0 0 3 年3 月1 9 日公布了电子邮件广告市场的调 查结果。据该调查结果表明，2 0 0 1 年美国电子邮件广告市场规模为9 亿4 8 0 0 万 美元；2 0 0 2 年美国电子邮件广告的市场营业额达到了1 2 亿6 0 0 0 万美元，而到了 2 0 0 5 年预计将进一步增长到1 5 亿美元的规模。( 6 美国互动营销协会的一份题为“电子商务行业现状”的报告显示，在其5 5 0 个会员网络公司商家中，自2 0 0 1 年起，这些公司通过电子邮件的销售额增加了 6 6 ，7 5 的公司拥有直达目标消费者电子邮件列表，这些公司1 5 的网络销售 额通过电子广告邮件促销而成，他们把1 3 的预算都留给电子邮件营销。( 7 ) 同时，这份报告还指出了电子邮件广告深受商家青睐的主要原因。报告指 出，首先，商家使用电子邮件广告，得到受众反馈的时间较快，若使用普通邮 件，需要3 至6 周才能得到受众的反馈，而使用电子邮件广告，只要3 天左右就 能得到反馈。同时，商家发送电子邮件的成本非常低，平均一封普通邮件需要花 费1 2 5 美元，而一封电子邮件只花费0 2 5 美元。所以它会大受商家的青睐。 4 、电子邮件广告片。 ”电子邮件广告片”即为”e m m e r c i a l s ”，其实是一种使用音乐、动画等多媒体 形式表现的广告片。美国麦当劳和h b o 电视台已开始尝试2 0 秒钟的电子邮件广 告片。美国亚马逊网站也曾用这种广告形式向其4 万名用户推销霹雳娇娃的 d v d 和录像带。 尽管电子邮件广告片目前只占在线广告市场的很小一部分份额，但业内人士 预言，这种广告将凭借其诱人的形式和较高的反馈率逐渐跻身在线广告市场的主 流位置，并成为内容网站新的盈利增长点。 5 、浏览器广告 网络广告引发的同题及法律管制探究 现在还出现了一种新的网络广告形式，浏览器的工具栏也被网络广告侵占 了。美国纽约在线广告技术公司u n i t e d v i r t u a l i t i e s 正准备推出一种让广告商自动 改变i e 和n e t s c a p e 浏览器外观的软件产品，并将其部分功能替换为广告链接。 美国天气预报网站( w e a t h e r c o r n ) 正在考虑采用这一名为”o o q a o o q a ”的产 品。在该技术公司为天气预报网站定制的演示版浏览器中，灰色的工具栏中将显 示一幅太阳落山的画面，天气预报网站的徽标也将成为工具图标的背景。不仅如 此，工具图标的功能甚至也发生了变化，例如，i e 的”主页”按钮变为”天气频道” 按钮，点击后会回到天气预报网站的主页。用户在登录网站时这一切均为自动完 成，无需事先下载任何软件。 不过专家称，这一形式可能会导致用户的反对。该技术公司称对此已有准 备，用户任何时候都可以方便地关闭o o q a o o q a ，还浏览器以本来面目，而且用户 还可选择永远取消这一功能。 6 、联合品牌网站网络广告 在网络业普遍不景气的情况下，以“综合在线营销”为主的非页面广告的优 势凸现出来，它不仅仅注重于声音，图像，位置，大小，画面活动频率等表面的 东西，更重要得是在这些表象背后的市场化运作。如2 0 0 0 年1 月，雅虎与福特 汽车公司联手发动了一场互联网广告革命，福特汽车的车主，登陆雅虎的汽车站 点，就能享受到一整套个性化服务，包括车主手册，福特信贷账户信息，保养提 示及汽车维修记录等。根据雅虎北亚区总监卢大为透露，网络广告收入占雅虎总 收入的4 0 。雅虎首席财政官戴克尔称，单纯的网页横幅广告在雅虎公司广告收 入的比重已大大下降，而非页面广告已经从广告收入的7 0 上升到7 4 。 7 、强制广告 l y c o s 创造了全新的网络广告形式，调处了常用的旗帜广告，按钮广告，电 子邮件广告等网络广告形式，而大胆地将整个网站变成一种广告形式。如在亚洲 区为佳能彩色打印机作的广告。在活动期间，当用户登陆l y c o s a s i a 在亚洲各地 的网站首页时，首先看到的是失去真彩色的页面，当用户点击页面上闪动的唯一 彩色部分的“点击c a n o n ，给你彩色世界”的旗帜广告后，整个页面由上而下逐 渐变回原本的颜色，同时跳出一个新窗口，窗口中一行显眼的话语“欢迎加入 c a n o n 彩色世界”。如果用户点击这个窗口的任何位置，都将进入佳能网上活动 专区，专区内有简单产品介绍，参与者回答两个问题，就有机会获得一台佳能打 印机。” 三、网络广告的特点 网络广告引发的问题及法律管制探究 通过对丰富多彩的网络广告形式的归纳和总结，可以看出网络广告是既不同 于平面媒体广告，也不是电子媒体广告的另一种形式。其基本特征为：( 1 ) 利 用数字技术制作和表示，这不仅使制作发布广告的成本变低，上文中关于电子邮 件广告的成本很明显说明这一点。运用此技术更大的革命在于对广告的监测上， 对传统的广告效果监测不仅成本大，而且比较困难，但是对网络广告的检测，通 过一些软件可以很容易地达到，且搜集的数据会比较详尽；( 2 ) 可链接性，链 接意味着广告主和广告经营者都无法预知和控制广告会被多少个站点拷贝，虽然 有时链接者的本意并非宣传广告，但只要被链接的主页被网络使用者点击，就必 然会看到广告，这是任何传统广告所无法比拟的；( 3 ) 强制性，上网的人肯定 都有类似的体验，一点击某个网站，在屏幕上首先自动跳出很多大大小小的广 告，有满屏的，有一直漂移的，非要用户亲手关闭他们，才可以继续工作。同样 熟悉因特网的人都有过被人在电子信箱中塞进广告的体验，而拒绝此类广告在技 术上相对困难。这种未经许可的电子邮件广告目前是网络广告中最严重的一个问 题了。 一 第二节网络广告引发的特有的问题及表现 网络广告引发的问题中，除了有与传统广告引发的相似的问题，如虚假广告 和内容违法的广告外，还由于技术的特点，引发了一些特有的问题，传统的广 告法没办法适用，其他一些现有的法律也没有办法间接适用，因此产生了法律 管制的真空地带，目前急需法律对一些重要问题进行规范，以促进网络广告行业 的健康发展。 一、未经许可的电子邮件广告 网络广告骚扰最显著的一种是大量未经许可的电子邮件，即电子邮件广告发 送者事先没有经过用户的许可，以邮件列表( m a i l i n g l i s t ) 的形式，以统配方 式发往各个电子信箱，对用户造成骚扰。不可否认，作为一种主要的网络广告形 式，电子邮件广告自然有很大优势，有其成本低和反馈性强的特点。据美国互动 广告署统计，向3 至4 万名用户发布电子邮件广告片的成本为几千美元，仅占电 视广告片的一个零头。电子邮件广告片的反馈率高达3 5 m ，直接邮寄广告的反馈 率仅卜2 ，同时用户记住电子邮件广告品牌的时间约为旗帜广告和按钮广告的 两倍。 与此同时，造成了未经许可的电子邮件广告的泛滥。目前，未经许可的大量 电子邮件广告已经成为了一个世界性问题，构成了对网络广告发展的元凶。中国 网络广告引发的问题及法律管制探究 互联网信息中心( c n n i c ) 于是2 0 0 2 年7 月发布的第十次互联网络发展状况统 计报告中的数据显示，用户平均每周收到的垃圾邮件数为6 9 封，按照目前的水 平，2 0 0 2 年每人将收到的垃圾邮件数量为3 6 0 封，大约为同期美国用户的一半。 这些数字是全部互联网用户的平均值，在网上公布的电子邮件地址将收到高于平 均值几倍到几十倍的垃圾邮件! 难怪一些网民抱怨，每天收到的垃圾邮件近千 封，真正有价值的邮件反而很难被发现，可能都被当作垃圾邮件删掉了。仅过了 几个月，到了2 0 0 3 年，新华网北京2 月2 5 日的新闻报道显示，中国互联网协会 负责人表示，根据有关统计调查，我国网民平均每周收到1 6 封电子邮件，其中垃圾 邮件有8 3 封，垃圾邮件数量已经与正常邮件数量大抵相当，并有超过正常邮件 的趋势。 根据美国著名调查公司j u p i t e rm e d i am e t r i x 最近的一项调查结果，每个美 国用户接收到的垃圾邮件数量在2 0 0 0 年为4 5 1 封，2 0 0 2 年为7 3 8 封，到2 0 0 4 年将 达到1 1 4 5 封。“” 对于这些未经许可的电子邮件广告的接收者来说：他们所花费的代价是高昂 的。根据欧盟最近的研究，全球在垃圾邮件上的浪费每年达到了9 4 亿美元。“” 据估计，在美国垃圾邮件给每个用户所带来的资源浪费也达到了每月至少一美 元。这种资源上的浪费主要源自垃圾邮件对网络流量的占用，来自i n t e r n e t s e r v i c ep r o v i d e r 厂商的报告就显示在其电子邮件网络流量中，垃圾邮件所占的 百分比就达到了近4 0 。因此，垃圾邮件的失控是因特网时代最大的经济悲剧。 o 。反垃圾邮件的呼声已经越来越高。 二、网络广告引发的侵犯网民网络隐私权问题 隐私权概念由1 8 9 0 年，波士顿两个律师，萨缪尔d 沃伦( s a m u e l d w a r r e n ) 和路易斯d 布兰戴斯( l o u i sd b r a n d e i s ) 针对当时大众传播媒介 热衷对个人隐私的传播这一现象，在哈佛法律评论上发表文章而得来的。本 文所探讨的隐私概念指个人不愿意透露的涉及个人的信息和以存储器形式保存的 其他资料，也可以称为个人资料。 传统广告时代，广告发布商是报纸、广播、电视等传统媒体，广告客户选择 广告发布商的主要标准是看发布商的受众是否与其目标消费者重合。因此为了吸 引更多的广告客户，这些广告发布商必须用电话调查等方式尽可能了解自己的受 众j 花费的成本和精力都比较大。但到了网络广告时代，由于一些软件能自动跟 踪用户的网上活动，这些网站就充分利用技术优势，在没有告知用户，征得用户 的同意的情况下，装载这些软件，搜索用户的详细资料。尤其是目前网站赢利主 要依靠网络广告的情况下，为吸引更多的网络广告客户，很多网站都采用这种方 网络广告引发的问题及法律管制探究 式a 这种方法最大的特点是节约成本，但也造成了网民隐私权随意遭到侵犯的现 状。 这些软件不仅为网络广告的发布提供数据上的支持，同时也能对特点网络广告的 效果实施有效监测，他们不仅可以准确统计这些网络广告的点击率，同时跟踪这 些用户，搜集他们关于个人喜好、消费方面的个人资料。 c o o k i e s 软件是被普遍为这一通途而被使用的软件。c o o k i e s 原先设计的目 的是为了针对网络使用者因特网上所从事的活动进行市场调查，以便于针对特定 消费者进行广告。通过对用户在网上活动的跟踪，它能够自动搜索用户的电子邮 件地址，并能记录用户访问的网站，由此可以得出关于用户的健康状况、休闲嗜 好、宗教信仰等情况。 美国最大的网络广告公司d o u b l e c l i c k 公司的专长是跟踪上网者的浏览兴 趣，并确保其看到最新的广告。它原来的网络广告系统是以传统方式运作的，将 小型文本( c o o k i e s ) 发送到用户计算机的硬盘里，以获取用户看到了哪些广 告，访问了哪些网站等信息。这个软件的局限是广告公司无法知道用户访问了哪 些没有放置该广告公司广告的网站，而且它只能通过号码跟踪用户，无法实现姓 名跟踪。可以了解网页浏览者的部分信息，但还不是全部。这一模式满足了浏 览者隐姓埋名的要求，没有引起隐私保护者的反对。但是后来该公司收购了一家 叫a b a c u s ，专门收集客户的个人情况、所购商品种类和购物时间等个人资料的 公司。收购之后，该公司可以把两组信息结合在一起，得出更有利用价值的信 息，从而导致一场广告革命。该公司预计年底就可以利用a b a c u s 公司的个人信 息推出新的服务，此举引起隐私权倡导者的强烈反对。其股票由2 月初的每股 1 2 0 美元到3 月上旬的狂跌到每股只有7 5 美元。不但如此，该公司还因网络隐私 问题面临6 起诉讼。为平息众怒，公司就策略问题作了一些调整，如公布了一个 是请网络用户访问其“隐私选择”网站( w w w p r o v a c y c h o e c e s , o r g ) 来获取网络 隐私保护的有关方案，并给用户以“双击”方式退出接受该公司c o o k i e s 文件的 选择。 三、插播广告 这类广告是网络用户在下载或浏览的过程中，突然出现的全屏或半屏的、可 退出或不可退出的广告。目前这类广告相当普遍，相信每一个网络使用者都曾看 到过。然而，它们的确在一定程度上对用户造成了广告骚扰，妨碍了用户。在网 民进入网页的时候，总有一些小的窗口自动跳出来，他们大部分是广告。对于一 些较有吸引力的内容，还必须要访问某网站广告主或赞助商的广告。它们还美其 9 网络广告引发的问题及法律管制探究 名日：为了我们更好地发展，请访问我们的赞助商。可是对于这些广告根本就不 想看，但是又不能不打开它，其滋味很不好受。 四、不正当竞争 利用网络广告进行不正当竞争，与传统广告的不正当竞争发生了很大的区 别，从严格意义上说并不体现在网络广告的内容、形式，广告的制作、发布上 而是表现在利用网络广告数字技术的新形式上。这些行为主要有： l 、利用加框的超链接技术。所谓加框超链接技术是指此网站以分割视窗的方式 将他人网站的内容呈现在自己网站的网页上，故当浏览者点击此网站与他人网站 的链接时，他人网站的内容会出现在此网站页面的某一个区域内，而此网站页面 的广告则始终呈现在浏览者的面前，这样，此网站的广告就可以借助他人网站的 内容而被宣传。在这一过程中，浏览者往往误以为自己并没有进入他人的网站。 一 2 、抄袭他人网站的内容。这主要是剽窃、抄袭他人网站的内容、主页的排版布 局。这类抄袭固然有原封未动的照搬，但更常见的是大部分相同，仅做小修小 改，目的只有一个：使浏览者误认此网站为彼网站，以达到提高点击率，以此加 强此网站广告的宣传，进行不正当竞争。 3 、利用关键字技术。这是指投机者利用一定的技术或以关键字的方式把他人的 驰名商标写入自己的网页，当浏览者利用搜索引擎搜索该关键字所属网站时，该 投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现，投机者以此来搭便车，提高点 击率。 在网络世界，点击率被认为是判别一个网站是否成功的标志，上述这些行为 本身并不是制作、发布网络广告的行为，不同于传统意义上的利用广告进行不正 当竞争的行为；但它们却能在事实上起到提高网站点击率的效果。但由于法律条 文主要侧重于对传统商业广告的不正当竞争行为做出规定，而对于利用网络广告 进行不正当竞争却鲜有规定，所以应将这些新的不正当竞争行为归入利用网络广 告进行不正当竞争的范围，设法加以解决。 五、隐性广告 所谓隐性广是指采用公认的广告方式以外的手段，使广告受众产生误解的广 告。广告法第1 3 条规定：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为 广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广 网络广告引发的问题及法律管制探究 告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。隐性广 告是以非广告形式出现的广告，亦可叫做不是广告的广告。在传统媒体上出现的 隐性广告比较容易识别。互联网上的隐性广告则很难识别。其主要形式有下列几 种： 以网络新闻形式发布的广告。一些网站专业化的程度高，拥有特定阅览群 体，一些企业对这类网站有着特殊的关系。因此，网络也就模糊了新闻与广告的 界限。 在b b s 上发布的广告也是隐性广告的一种主要的形式。在b b s 上发布的广 告，主要是以论坛讨论问题形式出现的。商业网站在主页上开辟专业论坛讨论企 业产品与服务的性能、质量、功能之类的问题。此时，往往可以发现企业是” 托”的迹象。即企业以网民的名义故意在论坛上提起论题，讨论一番，在其中不 知不觉地兜售自己的货色。 一1 第二章网络广告的法律管制实践 网络广告产生的问题一方面侵犯了广大网民的利益，更重要的是这些问题能 扼杀网络广告行业健康的发展，随着市场的快速扩大，改变这个领域的无序状态 就目益显得重要。 但规范网络广告市场并非轻而易举的事。若以达到5 0 0 0 万用户所用时间为 标准，广播用了3 8 年，电视用了1 3 年，而互联网只用了1 年。“”这样快的发展 速度，要求相应的管理马上能够严丝合缝地跟上也不现实。 可是面对一个快速增长的新行业，我们没有太多时间坐下来按部就班地研 究、论证。对网络广告的管理，虽然难度不小，但必须迅速规范起来。因此有针 对性地对网络广告引发的新的法律问题进行管制将是促进网络广告发展的关键所 在。因此本章将对目前网络广告引发的两个重要的问题：未经许可的垃圾邮件问 题和网络广告引发的侵犯网民隐私权问题，展开讨论，以此作为一个突破点。 第一节对未经许可的电子邮件广告的法律管制实践 一、法律管制的现状 网络广告引发的问题及法律管制探究 目前对未经许可的电子邮件的法律管制，总体说来呈现出明显的地域特点， 美国对这一内容的管制可以说十分积极，并取得很多实质性进展。而欧洲方面， 欧盟委员会制定了有关此方面的原则性的规范，但是欧盟多数会员国对在立法上 还没有采取具体的行动。美国无论是在联邦层面还是在各州，都通过了很多草案 或是成文法。目前在美国联邦层面上提出的解决垃圾电子邮件专门的议案就有， 2 0 0 1 未经许可的电子商业邮件法案( u n s o l i c i t e dc o m m e r c i a le l e c t r o n i c m a ila c to f2 0 0 1h r 9 5 ) ，无线电话垃圾广告保护法案( w i r e l e s s t e l e p h o n es p a mp r o t e c t i o na c th r 1 1 3 ) ， 2 0 0 1 反垃圾邮件广告法案 ( a n t i - s p a m m i n ga c to f2 0 0 1h r 7 1 8 ：a n t i s p a m m i n ga c to f2 0 0 1h r 1 0 1 7 ) ，电子邮件儿童保护法案( w h oi se m a i l i n go u rk i d sa c t h r 1 8 4 6 ) ，垃圾邮件儿童保护法案( p r o t e c tc h i l d r e nf r o me - m a i ls m u ta c t o f2 0 0 1h r 2 4 7 2 ) ， 2 0 0 1 网民保护法案( n e t i z e n sp r o t e c t i o na c to f 2 0 0 1h r 3 1 4 6 ) ， 2 0 0 1 垃圾邮件法案( “c a ns p a m ”a c to f2 0 0 1 s 6 3 0 ) 。在州的层面上，目前美国有2 0 多个卅f 的国会都通过了自己的电子邮件 广告法案，加利福尼亚州和华盛顿州的法律正在等着和宪性审查。 而在欧洲，有关对垃圾邮件的规范所能查到的相关法规只有欧盟委员会于 1 9 9 8 年1 1 月1 8 日在布鲁塞尔发布了一份关于电子商务市场在法制方面应有的 规范的提案( p r o p o s a lf o rae u r o p e a np a r l i a m e n ta n d c o u n c i l d i r e c t i v eo nc e r t a i nl e g a la s p e c t so fe l e c t r o n i cc o m m e r c ei nt h e i n t e r n a lm a r k e t ) 。在有关商业通讯往来广告部分，该报告强调以“透明性” 建立消费者信心，并确保交易公平性；同时提出了解决大量电子邮件广告的必要 性。欧盟委员会认为，像在讨论区中进行广告或是大量电子邮件广告等具有骚扰 性的商业通讯模式，已引发许多诉讼案；因此，在这份有关电子商务法制的欧盟 指令提案中，特别于第七条规范“未经请求的商业通讯”( u n s o l i c i t e d c o m m e r c i a lc o m m u n i c a t i o n ) 。但欧盟多数会员国对此行为，并无清楚的法律规 范要求其应指明涉及商业性活动或指明由谁赞助。 目前在美国的状况是在联邦层面虽然有很多相关的草案，有数部有关垃圾邮 件的议案在2 0 0 1 2 0 0 2 年间的1 0 7 次国会及几次分会中被提起，但是到目前为 止，还没有一部被正式颁布。( 1 4 ) 由于有2 0 多个州都已经通过了相关的正式的发 案，因此目前的状况是急需要一部联邦法案对电子邮件的广告有统一的管理，因为 各州对未经许可的电子邮件的立法还处于比较零散的状况，大多数都是只对违法 行为的界定，而缺少网络服务提供商的权利和义务的界定，或是赔偿方式的具体 的规定，总的来说还没有体系化。 网络广告引发的问题及法律管制探究 二、法律管制的方法 目前法律管制的方法主要有两种。一种是扩大原有相关法律的适用范围， 增加对网络上未经许可的电子邮件的规范，把对电子邮件的规范纳入到原有的 现成的法律规范体系中来。如电话消费者保护法修正案草案( t e l e p h o n e c o n s u m ep r o t e c t i o na c to f1 9 9 7 ) ，该法原本规定业者不可以通过电话或者传 真从事行销活动。修正案提议扩大适用范围，将网络传送电子邮件也纳入规范， 规定除了与寄件人与收件人本来就有商务往来或私人关系外，一律禁止以电子邮 件发送广告信。德州立法院则提案修正了贸易与商业法规( b u s i n e s s c o m m e r c ec o d e ) ，新增对未经请求的商业电子邮件的规范，处罚因发送电子邮件 而造成收件人与i s p 费用的行为，该法案于1 9 9 9 年9 月1 日生效。而弗吉尼亚 州的国会则于1 9 9 9 年2 月2 3 日通过法律修正案，将未经许可的商业性电子邮件 列入该州的电脑犯罪法( v i r g i n i ac o m p u t e rc r i m ea c t ) 处罚行为，并扩 充了相关管辖权的规定。欧盟委员会于1 9 9 8 年1 1 月1 8 日在布鲁塞尔发布的 关于电子商务市场在法制方面应有的规范的提案( p r o p o s a lf o ra e u r o p e a np a r l l a m e n ta n dc o u n c i ld i r e c t i v eo nc e r t a i nl e g a la s p e c t so f e 1 e c t r o n i cc o m m e r c ei nt h ei n t e r n a lm a r k e t ) ，也是把对未经许可的电子邮 件的规范纳入到整个电子商务的规范体系中。 此类办法的好处是如果原有的法律规范是包含主体、违法行为、归责原则 及责任承担方式等一系列的规定，并且关于对未经许可的电子邮件的规范能够与 原有的规范吻合，那么可以节约立法成本，但若原有的相关的法律规范缺乏系统 性，则简单地把日益复杂的垃圾邮件的管制纳入其中，则很可能执行中缺乏很好 的操作性的弱点。 另外一种方法是制定专门的对未经许可的电子邮件的管制的法律法规。如美 国联邦层面上制定的一系列的草案都是专门规范。如2 0 0 1 未经许可的电子商业 邮件法案( u n s o l i c i t e dc o m m e r c i a le l e c t r o n i cm a i la c to f 2 0 0 1 h r 9 5 ) ，无线电话垃圾广告保护法案 i r e l e s st e l e p h o n es p a m p r o t e c t i o na c th r 1 1 3 ) ， 2 0 0 1 反垃圾邮件广告法案( a n t i - s p a m m i n ga c t o f2 0 0 1h r 7 1 8 ：a n t i s p a m m i n ga c to f2 0 0 1h r i 0 1 7 ) ，电子邮件儿童 保护法案( w h oi se - m a i l i n go u rk i d sa c th r 1 8 4 6 ) ，垃圾邮件儿童保 护法案( p r o t e c tc h i l d r e nf r o me m a i ls m u ta c to f 2 0 0 1 h r 2 4 7 2 ) ， 2 0 0 1 网民保护法案( n e t i z e n sp r o t e c t i o na c to f 2 0 0 1h r 3 1 4 6 ) ， 2 0 0 1 垃圾邮件法案( “c a ns p a m ”a c to f 2 0 0 1s 6 3 0 ) 都是此类的专门规 范。美国很多州对未经许可的电子邮件的规范也是采用此类办法。如华盛顿州于 潮络广告引发的问题及法律管制探究 1 9 9 8 年3 月2 5 日通过了规范电子广告信的法案( w a s h i n g t o nh o u s e 8 儿1 ) ，不仅对未经许可的电子邮件广告的违法性认定，同时对i s p 的地位及权 利和义务作了规定，是个很大的突破。 此类办法通常来说，立法的成本比较高，但是能对涉及未经许可的电子邮件 的主体、违法性、责任承担方面作比较具体和详细的规定，能够针对由于未经许 可的电子邮件这一问题的特殊性及地域性等方面具体化，所以在执法层面可操作 性会比较强。同时欧盟委员会于1 9 9 8 年1 1 月1 8 日在布鲁塞尔发布的关于电 子商务市场在法制方面应有的规范的提案指出原欧盟有关个人资料处理及通讯 中隐私权保护的规定，无法涵盖未经请求商业电子邮件问题，因此有必要提案增 定新指令。可能这种方法是个趋势。 三、法律管制的内容 经过对美国、欧盟制定或颁布的涉及未经许可酊电子邮件方面的草案、成文 法的文本分析，可以发现，每个法案目前管制的内容比较分散，没有一部法案完 整地包含对未经许可的电子邮件的各个方面的规范。把现有的规范整合起来，可 以发现，这些法案管制的主要内容有以下方面。 l 、对相关主体的管制。 整合所有这些法规，发现相关的主要的主体有四个，即发电子邮件者，收电 子邮件者、网络服务提供商及联邦贸易委员会或州政府。还有一些具体的发案则 还把主体扩展到了一般的公民，主要是禁止他们制、售、传播有助与传播未经许 可的点子邮件的软件。这些法案对以上一个或两个主体的权利和义务作了详细的 规定。 1 ) 、对发送未经许可的电子邮件者的规范 ( 1 ) 对发送未经许可的点子邮件者的义务规定，在形式上主要是要求其提供 正确的主题，发信地址，不得使用错误或带有误导性的信件主题或第三方地i p 地址，或者匿名发送。大部分的草案或是颁布的成文法都涉及以上的内容，这些 条款还构成了判定发送者行为违法性的一个主要的具体的依据。 1 9 9 7 年起草的电子信箱保护草案，规定发信者必须提供正确的信头信息，如 来源、主题等。 1 4 网络广告引发的问题及法律管制探究 1 9 9 8 年5 月1 2 日，参议院又通过反垃圾邮件修正法草案( a n t i s l a m m i n ga m e n d m e n t sa c t ) ，修订了1 9 3 4 年通讯法案( c o m m u n i c a t i o n sa c t o f1 9 3 4 ) ，规定电子邮件信件来源、主题信息必须正确，必须提供真实的联络 渠道。 在2 0 0 1 年4 月首次被提出的反垃圾邮件法( a n t i s p a m m i n ga c to f 2 0 0 1 ) ( h r 7 1 8 ) ，大部分条款与h r 9 5 号法案相似，在经历了几次修改后， 在2 0 0 1 年6 月再次提交到司法委员会时，已经出现了几个新的内容。现在经过 修改的版本主要坚持两个方面的内容，其中一个内容就是未经用户许可的电子邮 件广告的标题必须是正确的。 在2 0 0 1 年3 月作为议案被提出的2 0 0 1 反垃圾邮件法案( a n t i - s p a m m i n ga c to f2 0 0 1 )( h r 1 0 1 7 ) ，主要修正了联邦计算机犯罪法的相关 内容的基础上，它明确规定在所发送的电子邮件信息中，若包含错误的发送地 址、错误的标题、或者发送相关软件以帮助传送未经许可的邮件的都是非法的。 2 0 0 1 年3 月首次被提出的控制未经许可的色情和促销信息传播的法案 ( c o n t r o l l i n gt h ea s s a u l to fn o n s o l i c i t e dp o r n o g r a p h ya n dm a r k e t i n g ( c a ns p a m ) a c to f2 0 0 1 2 0 0 2s 6 3 0 ) 规定必须禁止利用带有欺骗性的主题词 和错误的标题来发送这些信息。 电子邮件儿童保护法案( 耽oi se m a i l i n go u rk i d sa c t ) ( h r 1 8 4 6 ) 要求学校和图书馆接收统一的服务帮助基金，制定政策禁止电子邮 件传送者匿名向这些机构传送邮件。 华盛顿州于1 9 9 8 年3 月2 5 日通过了规范电子广告信的法案 ( w a s h i n g t o nh o u s eb i l l ) ，规定由华盛顿境内电脑发出，华盛顿居民收件的商 业电子信，不得未经允许使用第三人的i p 地址为发信源头或路径，标题不得使 用不实或误导的信息，否则属于不公平与欺骗性商业行为，违反消费者保护法。 弗吉尼亚州国会于1 9 9 9 年2 月2 3 日通过法律修正案，将未经许可的商业性 电子邮件列入该州的电脑犯罪法( v i r g i n i ac o m p u t e rc r i m ea c t ) 处罚行 为，任何人为了通过进入电子邮件服务提供者或其订阅者的电脑网络以传输大量 的电子