（法学专业论文）论民间文艺的私法保护.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： d 咿l 乒年箩月彬日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以采 用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文的 内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此规 定。 学位论文作 导师签名： 沙f 莎年f 月巩日 乡2 年乡月2 7 日 摘要 随着大规模的经济建设和社会变革以及外来文化的不断涌入，越来越多的民 间传统文艺都陷入了尴尬的发展境地：一方面，人们越来越意识到民间文艺等非 物质文化遗产的好处，越来越多的人开始想要研究、利用、保护、传承它；另一 方面，想要保护并传承就意味着不断的投入，而且还要时刻提防他人不正当的使 用。在这种情况下，很多珍贵的民间文艺在悄无声息中灰飞匿迹，而很多还在坚 持，甚至已经获得“非物质文化遗产”称号的民间文艺，却因为法制的不健全， 只能眼睁睁无奈地被他人利用。安顺地戏案就是这样一个经典案例。本文以安顺 地戏案为引子，分析了中华人民共和国非物质文化遗产法出台之前，安顺方 面败诉的原因，然后再设想即使在今天非物质文化遗产法已经生效的情况下， 合情合理的安顺方面想要得到大家眼中的公道仍然是于法不容的事实。本文通过 分析民间文艺的法律属性与法律地位，指出民间文艺亟待法律提供有效保护的迫 切性；通过分析我国现有法律对民间文艺的保护，得出了我国现有法律无法为民 间文艺提供有效保护的结论，并指出，民间文艺的私法保护应与公法保护齐头并 进；通过分析民间文艺的特征、权利构成，并综合考虑国内外保护经验，点明了 建立健全民间文艺私法保护的必要性以及着手方向。总的来说，私法领域的民间 文艺保护法就是我们权利人，即原住民社群，手中的枪和炮，有了这样的装备， 才能最大限度地激发权利人的积极性，保障他们的权利，从而从根本上保障民间 文艺和谐有序的永续发展，也只有这样，民间文艺的保护事业才能走上良性循环 的道路。 关键词：安顺地戏，民间文艺，非物质文化遗产，私法保护 a b s t r a c t a st h el a r g e s c a l ae c o n o m i cc o n s t r u c t i o na n ds o c i a lc h a n g ea n dt h ec o n t i n u o u s i n f l u xo ff o r e i g nc u l t u r e ，m o r ea n dm o r et r a d i t i o n a lf o l k l o r eh a v ef a l l e ni n t oa n a w k w a r ds i t u a t i o no fd e v e l o p m e n t ：o nt h eo n eh a n d ，p e o p l ea r ei n c r e a s i n g l ya w a r e o ft h eb e n e f i t so ft h ef o l k l o r ea n di n t a n g i b l ec u 、t u r a l h e r i t a g e ，m o r e a n dm o r e p e o p l eb e g a nt ow a n tt om a k er e s e a r c h ，u t i l i z a t i o n ，p r o t e c t i o na n di n h e r i t a n c e ；o i lt h e o t h e r h a n d p r o t e c t i o n a n di n h e r i t a n c em e a n sc o n t i n u o u s i n p u t a n d g u a r da g a i n s ti m p r o p e ru s eo fo t h e r sa l lt h et i m e 。i nt h i sc a s e ，m a n yp r e c i o u sf o l k l o r e d i s a p p e a r e dq u i e t l y h o w e v e r , d u et ot h eu n s o u n dl e g a ls y s t e m ，m a n yf o l k l o r es t i l l i n s i s t e d ，a n de v e na l r e a d yo b t a i n e dt h et i t l eo f ”i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e ”，h a v en o c h o i c eb u te n d u r ei m p r o p e ru s eo fo t h e r s t h ec a s eo fa n s h u nd i x ii sat y p i c a l e x a m p l e w i t hr e f e r e n c et ot h ec a s eo fa n s h u nd i x i ia n a l y z et h el o s i n gr e a s o no f a n s h u nb e f o r e “t h ei n t a n g i b l ec u l t u r a 】h e r i t a g ea c to ft h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a ”i s s u e d a n dm c ni m a g i n ee v e ni nt h ec a s eo ft o d a y , ”t h ei n t a n g i b l ec u l t u r a l h e r i t a g ea c t ”a l r e a d yi nf o r c e ，i tw i l lb es t i l li l l e g a li ft h ep l a i n t i f fw a n tt og e tj u s t i c e i nt h ee y e so fo r d i n a r yp e o p l e i nt h i sp a p e r , t h r o u g ht h ea n a l y s i so f l e g a la t t r i b u t e s a n dl e g a ls t a t u so ff o l k l o r e ，ip o i n t e do u tt h eu r g e n c yo fp r o v i d i n ge f f e c t i v el e g a l p r o t e c t i o n f o r f o l k l o r e ；t h r o u g ht h ea n a l y s i so fe x i s t i n gi a w s i n c h i n ao nt h ep r o t e c t i o no ff o l k l o r e io b t a i n e dt h ec o n c l u s i o nt h a to u re x i s t i n g1 a w s c a nn o tp r o v i d ee f f e c t i v ep r o t e c t i o nf o rf o l k l o r e ，a n dp o i n t e do u tt h a tt h ep r i v a t e l a wp r o t e c t i o no ff o l k l o r es h o u l dg oh a n di nh a n dw i t ht h ep r o t e c t i o no ft h ep u b l i c1 a w ； t l i r o u g ht h e a n a l y s i so f c h a r a c t e r i s t i c sa n d r i g h t s t r u c t u r eo f f o l k l o r e ， a n d c o m p r e h e i 】s i v ec o n s i d e r a t i o no ft h e 。p r o t e c t i o no fe x p e r i e n c ea th o m ea n da b r o a d i p o i n t e do u t t h e n e c e s s i t y a n dd i r e c t i o n so f e s t a b l i s h i n g a n di r e p r o v i n gt h e p r i v a t el a wp r o t e c t i o no ff o l k l o r e i i 】g e n e r a l t h ep r i v a t el a wp r o t e c t i o nj u s tl o o k sl i k e t h eg u n sa n dc a n n o n si nt h eh a n do ft h eh o l d e ro ff o l k l o r e ，n a m e l yt h ea b o r i g i n a l c o m m u n i t y w i t ht h ee q u i p m e n t t h ee n t h u s i a s mo ft h eh o l d e rw i l lb ea r o u s e dt ot h e u t t e r m o s t ，t h e i rr i g h t s w i l lb e p r o t e c t e d ， a n dt h u st h eh a r m o n i o u sa n d o r d e r l ys u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to ff o l k l o r ew i l lb es e c u r e df u n d a m e n t a l l y a n do n l y t h e n ，t h ep r o t e c t i o no ft h ef o i k l o r ec o u l ds t e po nap a t ho fav i r t u o u sc i r c l e k e y w o r d s ：a n s h u nd i x i ，f o l k l o r e ，i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e ，t h ep r i v a t el a w p r o t e e t i o n h 目录 第1 章引言1 第2 章以案说法2 2 1 案件分析2 2 2 安顺地戏的法律性质3 第3 章民间文艺的法律性质3 3 1 非物质文化遗产概述3 3 2 民间文艺的法律属性4 3 3 民间文艺的法律地位6 第4 章民间文艺的特征。7 4 1 创作主体限定但非特定7 4 2 创作过程的口耳相传与活态流变8 4 3 创作成果的鲜明地域性8 第5 章我国现有法律对民间文艺的保护8 5 1 我国民间文艺的公法保护8 5 2 现有民间文艺的私法保护9 5 3 小结1 0 第6 章民间文艺的权利构成11 6 1 与著作权制度的区别11 6 1 1 保护客体不同1 1 6 1 2 权利主体不同1 2 6 1 3 权利内容不同1 3 6 2 民间文艺的权利内容1 3 6 2 1 人身权1 4 l l i 6 2 2 财产权1 6 6 3 民间文艺权利的限制1 7 6 3 1 权能限制的条件1 7 6 3 2 保护期不设限1 8 第7 章民间文艺的保护模式建议1 8 7 1 国外模式评析1 8 7 2 国内立法现状1 9 7 3 立法建议2 0 7 3 1 确立原住民社群的权利主体地位，2 0 7 3 2 保障其人身权利与财产权利2 1 7 3 3 明确救济途径2 1 第8 章结语2 1 参考文献2 2 致谢：2 3 个人简历2 4 第1 章引言 2 0 1 1 年2 月2 5 日，中华人民共和国非物质文化遗产法( 以下简称非物 质文化遗产法) 经第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过， 自2 0 1 1 年6 月1 目起正式施行。这一里程碑事件，标志着我国的非物质文化遗 产保护真正步入到有法可依的时代。作为非物质文化遗产重要组成部分的民间文 艺，更是在等待了多年的“另行规定”之后终于迎来了正名之时。然而就在这一 法律正式施行三个月后，北京市第一中级人民法院对一起上诉案作出了裁定：维 持原判。自此，这场被称为中国文艺类非物质文化遗产维权第一案的“安顺地戏 署名权”案，以安顺地戏的失败划上了一个无奈的句号。 这场官司的被告想必大家都很熟悉，不是别人，正是著名导演张艺谋。前几 年张导有一部千里走单骑，个人认为是一部非常不错的片子，而贯穿影片始 终的一条重要线索“云南面具戏”，正是这起官司的焦点。原来，电影千 里走单骑邀请安顺市詹家屯的八位地戏演员前往丽江? 表演了“安顺地戏”传统 剧目中的战潼关和千里走单骑。谁知这些地戏表演被剪辑到影片千里 走单骑中后，却摇身一变成为了“云南面具戏”。2 0 1 0 年5 月1 1 日，贵州省安 顺市文化体育局状告张艺谋等人侵权一案在北京市西城区法院开庭审理。原告安 顺文体局认为，影片中作为故事主线贯穿影片始终的“云南面具戏”事实上是安顺 市独有的“安顺地戏”。此外，影片使用的七个面具，均是安顺市龙宫镇下苑村面 具雕刻艺人杨正坤的作品。也就是说，影片中的地戏演员、地戏面具、地戏演出 的剧目、音乐、声腔、方言、队形动作等均来自安顺地戏。但是，导演张艺谋在 影片本身及影片发布会等公开场合中都未表明“云南面具戏”的真实身份，在后期 放映和光碟发行阶段也未提及“安顺地戏”。这做法误导了观众，错误诠释了地 方民俗文化，严重侵犯了“安顺地戏”的署名权。1 作为一个普通观众，笔者认为本人的观影感受或许可以推而广之，代表大部 分观众看完此片后的感想。影片非常感人，不只是因为故事本身以及导演的功力， 还有众演员的本色演出。记得在影片结尾的演员表中，笔者看到很多主演在片 中角色的名字竟然就是本人的真名，而且职业也刚好与剧中人物相匹配。这种原 生态的创作更加深了观众对影片的信赖，对于影片的主线“云南面具戏”，自然 也就信以为真，再加上所谓的“云南面具戏”给这部电影增添了神秘而深邃的人 1 案件来源：中央电视台经济与法：张艺谋的官司，载 h t t p ：w w w c h i n a d a i l y c o m c n c h i n e s e v i d e o 2 0 1 1 z y m 2 0 1 1 - 0 9 1 4 c o n t e n t _ 1 3 6 8 8 6 5 1 h t m 文气息，影片中原汁原味的演出使许多人深深着迷，无怪乎很多的观众到云南后 都会打听“云南面具戏”的消息，其中还有一位日本东京大学客座教授、著名摄 影家李长锁，千里迢迢从日本跑到云南丽江，扑了个空之后又从丽江赶到安顺， 这才发现了“云南面具戏”的真面目。 一部千里走单骑红了，可是参与演出并表演了剧中灵魂“云南面具戏” 的詹学彦等人却成为众矢之的，引来无数骂名。安顺屯堡人都说詹学彦的地戏队 出卖祖宗，把6 0 0 年前祖先遗留下来的东西卖到了云南。 第2 章以案说法 2 1 案件分析 从一个旁观者的立场出发，我们肯定都觉得安顺地戏受到了不公正的对待， 张艺谋等人将具有特殊地域性、表现唯一性的安顺地戏变身成云南面具戏，既误 导了观众，又错误地诠释了地方民俗文化，给民间文艺的保护与传承带来了极为 负面的影响。原告安顺方面的诉讼请求有两个：是判令导演张艺谋、制片人张 伟平、发行方北京新画面影业有限公司分别在法制日报、( ( c h i n ad a i l y 中缝 以外版面刊登声明，就影片千里走单骑侵犯“安顺地戏”署名权消除影响知 二是判令北京新画面公司停止发行影片千里走单骑。安顺方面没有提出经济 方面的赔偿要求。单从事实上来看，人们大都觉得安顺的诉求合情合理，理应得 到支持。 然而，官司却输了。虽然安顺方面不服并上诉，但很遗憾，二审维持了原判。 为什么受了委屈的一方提出的合情合理的请求却得不到法院的支持呢? 原因只 有个：于法不容。 来看看这件案子的焦点，原告安顺市文化局维护的所谓“安顺地戏的署名 权”到底有没有法律依据呢? 庭审中，双方围绕安顺地戏是否属于作品，是不是 应该受到著作权保护展开了激烈的辩论。因为案件发生时非物质文化遗产法 尚未出台，因此原告方只能凭借中华人民共和国著作权法( 以下简称著作 权法) ，将詹学彦等人表演的地戏作为“作品”来争取权益。然而，先且不说安 顺地戏是否属于作品，假设属于作品，那么被告方已经标明了八位演员的姓名， 并未侵犯表演者的权利，至于涉案影片千里走单骑使用安顺地戏进行一定程 度的创作虚构，也并不违反我国著作权法的规定，原告所称的“署名权”属 于作者而非作品。事实上，法院认为，安顺地戏不构成作品，对于作品应该是著 作权法所谓的思想表达，安顺地戏应为剧本，所有符合该剧本的内容都为安顺地 戏，其不符合著作权法中有关思想的表达，故安顺地戏难以得到著作权法保护。 摆在笔者面前的问题随之产生：我们如何从法律的视角来认识安顺地戏? 2 2 安顺地戏的法律性质 安顺屯堡地戏，当地人称它为“跳神”，是流行于贵州省安顺市的地方戏， 起源于敬神祭祀、驱邪纳吉，早年问，还有训练武功，加强战备的作用。其显著 特点是演出者首蒙青巾，腰围战裙，戴假面于额前，手执戈矛刀戟之属，随口而 唱，应声而舞。2 由于地戏具有以史为线索的性质，因此民间艺人也有“戏叙史册 之说，地戏从军傩发展、演变而来，演出的剧目大都以历史为线索，唱的都是朝 代兴衰的战争故事，如东周列国志、三国演义、郭子仪征西、岳飞传 等，这也成为了安顺地戏最主要的特色。安顺地戏的形成饱含着古人居安思危的 治国理念，是中华文化博大精深的表现。 安顺地戏的独特性和唯一性受到海内外人士广泛关注，因其独特性和唯一 性，学者们认为，安顺地戏是研究戏剧发声学、人类学j 宗教学、民俗学、美学、 历史学、语言学等学科的活材料，安顺地戏也因此被誉为“中国戏剧活化石”、“中 国戏剧历史博物馆”。为了抢救和保护屯堡地戏，2 0 0 5 年，安顺市委和市政府决 定，由安顺市文化体育局向国家提出申请，把地戏作为非物质文化遗产进行保护， 2 0 0 6 年，安顺地戏获得国务院首批“非物质文化遗产”的称号。 第3 章民间文艺的法律性质 对民间文艺的定义，国内外法律文件都已经做出各种说明，许多的专家学者 也有各自的见解。在本文中，笔者认为，可以从世界遗产的角度来界定民问文艺。 首先，笔者将对“非物质文化遗产”这个概念做一个简单的表述。 3 1 非物质文化遗产概述 至此，我们已经知道，安顺地戏的法律性质就是“非物质文化遗产”。根据 我国最新出台的非物质文化遗产法，非物质文化遗产，是指各族人民世代相 传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形 2 百度百科，载h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 6 3 5 9 2 h t m 式相关的实物和场所。包括： 。( 一) 传统口头文学以及作为其载体的语言： ( 二) 4 传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技； ( 三) 传统技艺、医药和历法； ( 四) 传统礼仪、节庆等民俗； ( 五) 传统体育和游艺； ( 六) 其他非物质文化遗产。 属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用中华人民 共和国文物保护法的有关规定。3 其实在这之前，在很多的国际公约中，已经对“非物质文化遗产”这一概念 作出过详细的说明，如2 0 0 3 年的保护非物质文化遗产公约，其中的表述与我 国的非物质文化遗产法稍有区别，这个将在下面说明。4 此外，学者们对此也 纷纷表达了自己的理解。笔者非赏欣赏皮那的说法：非物质文化遗产指人类所习 得的表现。这些表达方法蕴含了人类继承和发展的知识、技艺和创造力，包括了 人类所创造的作品，也涉及它们所赖以维持的资源、场所和其他社会自然环境。 它们代代相传，为人类所生活的社区提供了某种连续性，促进了社区的文化认同， 保护了文化的多样性和人类的创造力，因而具有重要意义。5 3 。2 民间文艺的法律属性 本文主旨在于探讨非物质文化遗产中的一个大类一民间文艺一私法保 护的必要性，因此为了说明民间文艺的法律属性，笔者将通过介绍其在整个世界 遗产中的位置来说明，详见图3 1 ： 3 中华人民共和国非物质文化遗产法第二条 4 见注释6 5 古奥瓦尼皮那：“无形遗产和博物馆”，载中国博物馆通讯2 0 0 4 年第2 期 4 图3 1 ：世界遗产类型6 6 其中，为2 0 0 3 年保护非物质文化遗产公约中的分类，为我国增加的说法，见于2 0 0 5 年关 于加强文化遗产保护的通知 5 在图3 1 中，我们可以清楚地看到，我国非物质文化遗产法中的第一大 类，即口头传说和表述，包括语言，以及第二大类，即传统美术、书法、音乐、 舞蹈、戏剧、曲艺和杂技，也就是联合国保护非物质文化遗产公约所称的“表 演艺术”，( 图中用黄色字体标出的项目) ，我们简称为“民间文艺”，是与我们耳 熟能详的文物处于同一级别的世界遗产。在此特别需要指出的是，并不是只有被 收录进非物质文化遗产名录的项目才属于非物质：史化遗产，同理，本文讨论的民 间文艺，既包括已经被收录进各级非物质文化遗产名录中的民间文艺，同样也包 括还未被收录，但却符合民间文艺特征的项目。总的来说，民间文艺，就是指由 我国某一传统族群集体创作并代代相传，反应该群体或地区文化和社会特征的文 学和艺术成果。至于民间文艺的特点，将在下文做更详细的阐述。 我们国家在1 9 8 2 年就已经出台了中华人民共和国文物保护法，近年来不 断兴起的收藏热更是说明了国人对“老物件儿的珍视，没错，我国地大物博， 历史悠久，老祖宗给我们这些子孙后代留下了非常多的物质文化珍宝，我国和意 大利历来就被认为是世界上拥有最丰富的文化遗产的两个国家。意大利人在保护 他们的文化遗产上从不惜力：政府投入庞大的资金，并建立法律体系使文化遗产 得以保护；早在1 9 4 0 年就成立了世晃上第一所修复技术学校罗马文物修复 学院；从小对学生灌输历史文化知识；1 9 6 9 年还自发组织“艺术遗产保护小队”： 2 0 0 3 年联合国教科文组织与意大利政府签署一项协议共同保护文化遗产。可以说 意大利的文化遗产保护走在了世界的前列，而且意大利人具有极强的文化遗产保 护意识，致使数量巨大的文化遗产得以很好的保存下来。7 事实上，我国的非物质 文化遗产同样丰富，但从立法的角度来看，只能说还处在蹒跚起步的阶段。具体 到本文讨论的重点民间文艺，长期以来，根据著作权法第六条，我们 直等待着国务院的另行规定，然而令人遗憾的是，时至今日，仍没有下文。这也 体现出我们国家对民间文艺等非物质文化遗产保护工作的重视程度还远远不够。 3 3 民间文艺的法律地位 当然，民间文艺作为非物质文化遗产的项目之一，到底占到多大的比重，还 是让我们用数据来说话。 表3 1 ：我国国家级非物质文化遗产项目分布和比重8 7 缪莉：“非物质文化遗产的传承保护及开发利用问题探讨以沙湾的非物质文化遗产传承保护及开发为 例”，西北大学2 0 0 8 年优秀毕业论文 8 李秀娜：论非物质文化遗产的知识产权保护，法律出版社2 0 1 0 年版，第1 5 4 页 联合国保护非物质国家级非物质文化遗产名录 项目数( 项) 所占比重 文化遗产公约分类 ( ) 口头传说和表述民问文学8 48 2 民间音乐、民间舞蹈、传统 表演艺术 5 2 45 1 戏剧、曲艺、杂技与竞技 社会风俗、礼仪、节 民俗 1 2 11 1 8 庆 、 有关自然界和宇宙的 传统医药1 71 6 知识和实践 手工艺技能民间美术、传统技艺2 8 22 7 4 从表3 1 中我们可以看到，民间文艺，即民间文学与民问音乐、民间舞蹈、 传统戏剧、曲艺、杂技与竞技，占到我国国家级非物质文化遗产项目中的5 9 2 ， 超过半壁江山，这说明民闯文艺这一大类既是传承历史最久远、群众基础最广泛， 也是最急需国家建立法制切实保护的非物质文化遗产。 第4 章民间文艺的特征 在安顺地戏案中，原告方的法律依据是民法领域的著作权法。结果我们已经 知道，著作权法保护不了安顺地戏的合法权益，究其原因，我们首先应考察一下 民间文艺的自身特点： 民间文艺作品虽然已被列入著作权法的保护范围，但民间文艺这一非物质文 化遗产却有着不同于作品的自身特点。很多专家学者也对此作出了研究。西南政 法大学的张耕教授就指出：民间文学艺术是一座神奇的文化和艺术宝库，是兼具 群体创作性与个体传承性、传统稳定性和时代变异性、信息地域性与文化扩张性、 有形性和无形性等众多矛盾性格的奇特统一体。9 在本文中，笔者将根据安顺地戏 的特色并结合其他非物质文化遗产来说明民问文艺的特点。 4 1 创作主体限定但非特定 民间文艺多为社群或民族在长期的生产生活实践中，结合自身实际而经岁月 积累而形成的文化表现形式。比如安顺地戏，就是江淮文化与军营中的傩文化来 到贵州这块土地，为了满足敬神祭祀同时加强战备的需要而产生并流传至今的。 9 张耕：民间文学艺术的知识产权保护研究，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 8 页 我们可以发现，这样一种非物质文化遗产的创作，其主体必定属于一定的区域范 围内，因为只有生活背景相同、文化底蕴相近、生产生活需求相类似的人们之间 才会产生共鸣。同时，由于民间文艺创作过程的长期性，创作者并不是特定的某 个人或某群人，而是既具有地域广度同时又具备历史纵深的一代代原住民。 4 2 创作过程的口耳相传与活态流变 民间文艺往往没有文本型的材料，数百年甚至上千年的传承靠的就是一代又 一代的d 传心授。而且由于封建思想、宗教信仰等因素的影响，传承的方式方法 多少带点神秘的色彩。在世代相传的过程中，很多被认为是神圣的因素被完整地 保留了下来，比如安顺地戏的面具形制、开场仪式等。当然，既然民间文艺是来 源于民间的生产生活，同时又服务于原住民的现实需要，自然也就会随我们生产 生活的发展而不断演进，随不断叠加的历史文化记忆而愈加丰富多彩。 4 3 创作成果的鲜明地域性 由于民间文艺的产生和发展都植根于最原生态的民间生活，因此其来源与演 进必然脱离不了孕育它的那一方水土。从安顺地戏可以看出，它生长于屯堡这一 特殊的地域，在这一相对封闭的环境中成长起来，必然带着最原始最地道的屯堡 气息，如语言、服饰造型、曲目、宗教信仰、图腾符号等等。通俗来讲就可以称 为“接地气”，比如同样是灰姑娘，在日本流传时，没有女主人公失鞋、试鞋 的细节，因为古代日本妇女不穿鞋子。欧洲文本中的灰姑娘都有女主人公参 加舞会的活动，我国这个故事的女主人公则多为赶庙会、看戏走亲戚或参加歌圩 这类。1 0 第5 章我国现有法律对民间文艺的保护 到这里，笔者已经明确了民间文艺这一非物质文化遗产的法律性质与自身特 征。既然是论述为民间文艺提供私法保护的必要性，那么我们首先应该看看我国 现有法律能否切实有效地保护民间文艺。同样让我们结合安顺地戏案进行分析。 5 1 我国民间文艺的公法保护 我国现有公法领域对民间文艺的保护最突出的就是最新施行的非物质文化 1 0 钟敬文主编：民俗学概论，上海文艺出版社1 9 9 8 年版，第2 5 8 页 遗产法了，试想一下，如果安顺地戏案是发生在非物质文化遗产法生效之 后，原告安顺方面的诉讼请求是否会得到法院的支持呢? 非物质文化遗产法第二十五条要求国务院文化主管部门以及省、自治区、 直辖市人民政府文化主管部门组织制定保护规划，对本级的非物质文化遗产代表 性项目予以保护。第二十六条指出：对非物质文化遗产代表性项目集中、特色鲜 明、形式和内涵保持完整的特定区域，当地文化主管部门可以制定专项保护规划， 报经本级人民政府批准后，实行区域性整体保护。这也就是说，对非物质文化遗 产的具体保护措施，即如何保护，还是要等待后续的规章。此外，非物质文化 遗产法第四条、第五条虽然指出了保护和使用非物质文化遗产的原则性要求， 即注重其真实性、整体性和传承性，尊重其形式和内涵，也明确指出“禁止以歪 曲、贬损等方式使用非物质文化遗产”1 1 ，但在该法的法律责任一章，却仅仅列 举了四种情况，包括1 、文化主管部门和其他有关部门的工作人员在开展非物质 文化遗产保护工作中的行政责任：2 、破坏属于非物质文化遗产组成部分的实物 和场所的责任；3 、境外组织或个人违法进行非物质文化遗产调查的责任；4 、构 成犯罪的责任。反观此安顺地戏案，原告针对的张艺谋等人并非文化主管部门和 其他有关部门的工作人员，更不是进行非法调查的境外组织或个人，也没有涉及 对地戏组成部分的实物和场所的破坏，更不至于构成犯罪。也就是说，最新出台 的非物质文化遗产法虽然确立了安顺地戏等非物质文化遗产的法律地位与保 护原则，但并未明确这些非物质文化遗产的法律权利与救济途径，因此，即使安 顺地戏案发生在该法生效之后，也无法通过该法找回公道，即：仅凭公法无法为 民间文艺提供有效保护。 5 2 现有民间文艺的私法保护 我们国家现在还未建立起民间文艺等非物质文化遗产的特殊保护机制，因此 长期以来，大家都是依靠知识产权制度，特别是著作权制度来保护民间文艺的， 比如非常著名的乌苏里船歌案”1 2 等。 “中华人民共和国非物质文化遗产法第五条 1 2 此案纠纷缘起于1 9 9 9 年1 1 月1 2 日“9 9 南宁国际民歌艺术节”开幕式晚会h 当郭颂演唱完乌苏里船 歌后，节目主持人说：刚才郭颂老师演唱的吗苏里船歌i 刃l i j 是一首创作歌f f | ，但我们一直以为它是赫 哲族人的传统民歌。节目播出后，在赫哲族群众中引起很人反响，“流传了多年的歌，忽然问变成了别人的 作品，接受不了”。赫哲族群众代表与郭颂多次就此事协调无果，2 0 0 1 年3 月，黑龙江省饶河县四排赫哲 族乡人民政府将郭颂等告上法庭。北京市第二中级人民法院认定乌苏里船歌的音乐是根据赫哲族民间曲 调改编的。郭颂等以任何方式再使用歌曲作品乌苏里船歌时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”， 并在法制日i t s 上发表有关声明。二审维持了原判。 成功的案例说明，用著作权制度来保护民间文艺，并不是完全不可行，事实 上，当今世界很多国家采用的就是这样一种保护模式。虽然有学者认为，由于非 物质文化遗产权利对公共领域、创造性与创新性造成了危害，所以知识产权制度 无法有效保护非物质文化遗产。1 3 但是笔者认为，保护非物质文化遗产并不会对 公共领域、创造性与创新性造成什么危害，只要我们能找到利益的平衡点。因为 不管是知识产权制度也好，还是非物质文化遗产权利制度也好，都是希望在社会 与权利人之间找到一个平衡，在发展与保护之间找到一个平衡，既不能因为保护 而妨碍社会的发展与进步，又不能因为发展而伤害权利人的利益。因此，两种保 护方式本身并不矛盾，只是因为权利人的范围不同：知识产权的权利人是特定的 个体或集团，而非物质文化遗产的权利人是一个：不断延续、生生不息的社群，这 才导致了知识产权保护与非物质文化遗产保护的根源有差异，从而进一步导致支 撑两者的哲学基础与理论背景的差异：即个体主义与集体主义的分歧。 在安顺地戏案中，原告方就试图通过著作权法为自己讨个公道，结果走 入了安顺地戏是否为“作品”这一死胡同。这说明：著作权法仅仅保护作品，而 我们的民间文艺，不仅需要保护其外在形式，即作品，更需要尊重其内在思想。 也就是说，现有私法同样无法为民间文艺提供有效保护。 5 3 小结 与政府主导的保护非物质文化遗产工作不同，非物质文化遗产法律权利是一 项民事权利，是一种私权利，主要依靠传统社群和原住民作为权利主体维护非物 质文化遗产法律权利。1 4 当我们总在抱怨行政手段效率过低、可操作性较差时， 不如想想如何开展一场自我维权战。事实上，民事主体之间的纠纷，希望通过公 法找到解决方法，本身就是不符合私法自治的精神的，因为不能充分有效地调动 民间的积极性，当然结果也会导致保护工作无法落到实处。在此问题上，联合国 保护非物质文化遗产公约作为非知识产权类型保护的范本，已经告诉我们， 非知产类型的保护主要采取的是行政手段与技术支持，而这对于最大程度地保护 非遗权利人即相关传统社群的精神利益与财产利益，显然不如知产类型的保护来 得更有力度。世界知识产权组织( w i p 0 ) 就曾对“保护”与“维护”做过区分， 在w i p o 的一份关于保护传统文化表达的研究中，我们可以看到，“保护”是知 1 3 s u s a n n af r e d e r i c kf i s c h c r d i c kw h i t t i n g t o na n dc r e a t i v i t y ：f r o mt r a d et of o l k l o r e ，f r o mf o l k l o r et ot r a d e ， t e x a sw e s l e y a nl a wr e v i e w , 12t e x ：w e s l e y a nl r e v 5 ，p p 6 5 - 6 6 ，2 0 0 5 h 李秀娜：论非物质文化遗产的知识产权保护，法律出版社2 0 1 0 年版，第4 5 页 识产权意义上的，而“维护”只能作为行政手段构成对“保护”的补充。巧 目前我们国家在民间文艺的保护上也存在“两头热，中间凉”的现象：一方 面，政府与学者热情很高，为了挖掘经济利益，促进经济增长，政府提出了“生 产性保护”；为了传承民族精神，学者们就在拼命找寻非物质文化遗产在文学、 艺术、科技、经济等方面的价值。而另一方面，令人遗憾的是，保护与传承的主 力军与最终受益者原住民社群，却是赤手空拳，无力自保。这不仅说明了公 众的认识不足，参与热情不高，更说明国家没有给出一个有力的环境，落实到本 文，就是还缺乏相关法律的支持。有人曾这样分析过在非物质文化遗产保护中各 种参与者的角色定位：官方是主导，文化学者是主脑，民间是主体。只有私法建 设与公法建设齐头并进，才能形成民事保护与行政保护这非物质文化遗产保护的 两大支撑。 第6 章民间文艺的权利构成 著作权制度之所以无法有效保护民间文艺，除了上文所述民间文艺自有其特 点之外，还必须考察民问文艺的权利构成，可以从以下两个角度来分析：首先研 究民间文艺法律权利的主体、客体以及内容，可以比照著作权进行分析；然后再 研究其权利限制。 6 1 与著作权制度的区别 下面，笔者将从保护客体、权利主体和权利内容三个方面，具体分析著作权 制度与民间文艺保护的区别： 6 1 1 保护客体不同 著作权法遵循“思想表达二分”的原则，仅仅保护表达形式，即“以文字形 式、口头语言形式、说唱形式、动作、姿势、表情、线条、色彩或者其他方式形 成的作品”1 6 ，而对民间文艺等非物质文化遗产的保护则不仅应注重对表现形式 即作品的保护，更应把重点放到对传承千年的文化思想的保护上来。也就是说， 保护民间文艺恰恰应树立“思想表达合一”的理念，因为这些思想才是作品的实 质性文化支撑，是我们民族的精气神，也是我们进行非物质文化遗产保护的意义 所在。因此保护客体的不同必然要求我们采取不同的保护措施，将著作权制度中 bw i p o s e c r e t a r i a t ，t h ep r o t e c t i o no f t r a d i t i o n a lc u l t u r a le x p r e s s i o n s ：d r a f tg a pa n a l y s i s ，w i p o g r t k f i c 1 3 4 ( b ) r e v ，o c t o b e r l l ，2 0 0 8 ，a n n e x i ，p 7 1 6 李秀娜：论非物质文化遗产的知识产权保护，法律出版社2 0 1 0 年版，第5 1 页 对作品的保护扩展到对整个艺术形式的一体保护。否则就会出现像安顺地戏案类 似的情况，合情合理却不合法。 6 1 2 权利主体不同 著作权法保护的权利主体为著作权人，按照著作权法第九条的规定，著 作权人包括( 一) 作者；( 二) 其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他 组织。实际上，第二项主体的权利也是来源于作：昔的让渡，因此可以说，著作权 法保护的就是作者的权利。什么是“作者”昵? 根据著作权法第十一条，我 们可以把作者理解为作品的创作者。然而，前文也已指出，民间文艺的一个显著 特征就是创作主体的限定但非特定性，在民间文艺领域，任何一个作品的形成， 都是传统社群和原住民在长期的生产生活实践中代代相传的文化积累，是“在活 态流传过程中缓慢发展的文化表达 r 7 ，因此要确定某个民间文艺的作者，既不 现实，也不科学。这就是说，民间文艺等非物质文化遗产的权利主体不应该是某 个人或者某个组织，而是创造、维持和传承这一遗产的某个社群或者说原住民的 集体。当然，根据实际情况，这个群体可能只有一个人，但这个人并不应该以其 个人的身份占有，而应以其所代表的群体的身份享有权利并承担义务。在这个问 题上，有人也有疑问，为什么文物的所有人为国家j 当然，符合中华人民共和 国文物保护法第五十条1 8 规定的民间收藏文物除外，而民间文艺的权利人却是 原住民社群? 笔者认为，这个问题可以这么解释：有形文物也是在其合法所有人 已经不存在或找不到的情况下才收归国有的，而我们的民间文艺，只要传承下来 了的，都能找到如今仍然参与保护与承继的主体；此外，二者的保存方式也有区 别，古董只需要静态的保存，国家作为权利主体可以为其提供更高水平的保存条 件，而民间文艺的保存却需要原住民社群一代又一代的传承，博物馆式的收藏模 式无法为民间文艺提供生存的土壤，所以保护承继人的利益就显得尤为重要，因 此政府和被指定的传承人，都不应该是权利的享有者，而只能是权利主体的授权 对象，政府主要承担为民间文艺的权利主体提供法律支撑和财政支持等的责任， 1 7 李秀娜：论非物质文化遗产的知识产权保护，法律出版社2 0 1 0 年版，第5 7 页 他中华人民共和国文物保护法第五十条：文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列 方式取得的文物： ( 一) 依法继承或者接受赠与； ( 二) 从文物商店购买；。 ( 三) 从经营文物拍卖的拍卖企业购买； ( 四) 公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让； ( 五) 国家规定的其他合法方式。 文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。 1 2 传承人则作为权利主体的代理人，承担宣扬、发展、传承、保护的责任。 6 1 3 权利内容不同 著作权法保护的著作权人的权利主要可以分成两大部分：人身权和财产权。 其中人身权即只能由著作权人本人独享的有四项，分别是发表权、署名权、修改 权和保护作品完整权；另一大类就是可以让渡的财产权，包括复制权、发行权、 出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、 翻译权、汇编权及应享有之其他权利。在安顺地戏案中，原告方试图讨要安顺地 戏的署名权。然而，前面也已经说过，安顺地戏并不是作品，也就根本无所谓“署 名权 ，而且，根据著作权法第十条第二款