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论公司并购中的股东权保护 法学硕士论文摘要 专业 民商法学 研究方向 民商法 作者姓名 徐柏芳 指导教师 戴永盛副教授 股东是公司的出资者和风险的最终承担者 当股东将资产投入公司以后 其资产 即与股东本身发生分离 独立成为法人财产 而作为对股东投入资产所有权放弃的一 种让渡 股东权的概念应运而生 股东权之保护则成为各国公司法的立法宗旨之一 公司并购是一种涉及公司资产及股权结构 目的在于谋取他公司控制权或经营权的行 为 然而在公司并购发展的早些时候 股东只是被动的旁观者 一切活动由董事以及 经营者们主持 匿标公司的董事们经常因得到收购方的高额补偿或继续在新董事会红 董事的承诺而做出同意被并购的推荐 股东的作用极为有限 他们只是被召集来表决 通过董事会的决定 当然股东们也可以在面临收购时拒绝出售股票 那就可能会成为 收购方控股的新公司里持不同意见的少数股东 因此 在公司并购领域 股东与其他 利益主体的冲突是显而易见又难以避免的 不仅如此 即使是在股东内部 也存在看 因持有一定数量的股份或者处于特殊地位的控制股东 其对公司控制权的转移也有着 决定性的作用 因此 在公司并购的过程中 如何规制控制股东以及公司董事会的义 务则成为各国并购立法中的重要组成部分 本文意图在深入理解并购实质的基础上 通过对英美等国判例及立法的比较分析 探究我国对控制股东及董事会施加义务的法 理基础及现实意义 除引言和结语外 本文共分为四章 第一章为本文的研究对象 在该章中笔者对 并购的概念和法律意义进行了阐述 从中归纳出并购的实质为一个人 包括自然人和 法人 为取得他公司之控制权 而使用现金 资产 股权等交易手段作为对价的交易 行为 进而明确了本文将从控制权转移的角度讨论被并购公司的股东权保护问题 在第二章公司并购中股东权保护的法理基础中 笔者通过对公司并购与股东权冲 突的阐述阱及股东权性质的分析 对公司并购中股东 尤其是小股东的弱势地位予以 了昭示 根据股东平等 诚实信用以及向弱者倾斜的法律原则 笔者认为有必要对被 并购公司的股东进行保护 在第三章公司并购中的股东权保护机制中 笔者从公司控制权转移的角度 论述 了对公司控制权转移具有决定性意义的拉制股东和董事会在并购中的义务及其产生 4 的法理基础 在这一部分中 笔者主要采用了比较分析的方法 首先对控制股东的概 念予以了澄清 同时对我国及其他国家对控制股东课以诚信义务的法理基础进行了较 为详尽的分析 提出了笔者的观点 即其应视为法律对实践中控制股东特殊地位的一 种确认 进而加以特别义务设定的一种立法策略 对控制股东义务内容的比较分析则 是对我国相关立法缺失的一种弥补 该章的另一重点则是对并购中目标公司董事会义 务的阐述 笔者分析了源于美国和英国对反收购的态度有所差异 其赋予董事会的权 利范围也有所不同 由此而导致了在义务设置上的区别 并对我国 上市公司收购管 理办法 的相关规定进行了比较分析 在第四章我国并购中股东权保护现状及完善思考中 鉴于收购活动的代表性 笔 者主要以我国公司收购的两大主要方式为区分点 分别阐述了控制股东与董事会在这 两种收购方式中的不同地位 以及对之课以义务的不同法律意义 并于x 末对我国现 有立法进行了解读 提出了相关立法建议 以期对我国公司法的完善尽绵薄之力 关键词 并购控制股东诚信义务商业判断准则 s t u d i e so nt h ep r o t e c t i o no fs h a r e h o l d e r sr i g h t si nm a d i s s e r t a t i o na b s t r a c to fm a s t e ro fl a w m a j o r c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r x ub o f a n g t u t o r a s s o c i a t ep r o f e s s o rd a iy o n g s h e n g s h a r e h o l d e r sc r e a t ea n du n d e r t a k et h eu l t i m a t e r e s p o n s i b i l i t i e s t o rt h e c o r p o r a t i o n o n c et h es h a r e h o l d e ri n v e s t sh i sp r o p e r t yi n t oac o r p o r a t i o n i tw i l l s e p a r a t ef r o mt h es h a r e h o l d e ra n db e c o m et h ea s s e t so ft h ec o r p o r a t i o n a n da st h e e x c h a n g eo fa b a n d o nt h eo w n e r s h i po ft h ep r o p e r t y t h ec o n c e p to ft h es h a r e h o l d e r s r i g h t se m e r g e da n dt h ep r o t e c t i o no fs h a r e h o l d e r sr i g h t sh a sb e c o m eo n eo ft h e p r i n c i p l e so fc o r p o r a t el e g i s l a t i o n m ai st h eb e h a v i o rt h a ta f f e c t st h ea s s e ta n dt h e s t o c ks t r u c t u r eo ft h ec o r p o r a t i o na n de m p h a s i z eo nt h es h i f to fc o r p o r a t ec o n t r 0 1 b u td u r i n gt h ee a r l yp e r i o do fm a t h ed i r e c t o r sa n dm a n a g e r sh o l da l lt h e a c t i v i t i e sa n ds h a r e h o l d e r sj u s ts t a n db yp a s s i v e l y t h ed i r e c t o r sf r o mt a r g e t c o r p o r a t i o na l w a y sm a k et h er e c o m m e n d a t i o no fb e i n gm e r g e db e c a u s eo ft h eh i g h e r c o m p e n s a t i o no rt h ea c c e p t a n c et ob et h ed i r e c t o ri nt h en e wc o r p o r a t i o nb yt h e p u r c h a s ec o r p o r a t i o n t h ee f f e c to ft h es h a r e h o l d e r si sl i m i t e da n dt h e yj u s tc o l l e c tt o a p p r o v et h ed e c i s i o n so ft h eb o a r do fd i r e c t o r s o fc o u r s et h es h a r e h o l d e r sc a na l s o r e f u s et os a l et h es t o c ka n dt h e nt h e yw o u l db e c o m et h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r si nt h e n e wc o r p o r a t i o n s oi nt h ef i e l do fm a t h ec o n f l i c tb e t w e e ns h a r e h o l d e r sa n do t h e r p a r t i e si so b v i o u sa n dh a r dt oa v o i d a n de v e na m o n gt h es h a r e h o l d e r s t h e r ea l s o e x i s tt h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa n db e c a u s eo ft h eq u a n t i t yo fs h a r ea n dt h e p e c u l i a rp o s i t i o nt h yh o l d t h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sp l a yt h ec r i t i c a l r o l ei nt h e s h i f to f c o r p o r a t ec o n t r 0 1 s oi nt h ep r o c e s so fc o r p o r a t i o nm a h o w t oe s t a b l i s ht h e s y s t e mo fd u t i e so fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa n dd i r e c t o r sh a sb e c o m et h ei m p o r t a n t p a r ti nt h em al e g i s l a t i o no ft h ec o u n t r i e s i nt h i sd i s s e r t a t i o n t h ea u t h o rm a k e s a n a l y s i so nt h ej u d g m e n t sa n dl e g i s l a t i o no fa m e r i c aa n de n g l a n de t c o nt h eb a s i so f u n d e r s t a n d i n gt h ee s s e n c eo fm a b e s i d e sl e a d i na n dc o n c l u s i o n t h ed i s s e r t a t i o nc o n t a i n sf o u rc h a p t e r s c h a p t e r o n ed i s c u s s e st h eo b j e c t i o no ft h ed i s s e r t a t i o n i nt h i sc h a p t e r t h ea u t h o re x p a t i a t e s t h ec o n c e p ta n dt h ec o n t e n ti nl a wf i e l da n dt h u sc o n c l u d e st h ee s s e n c eo fm a i sa d e a lt h a to n em a n i n c l u d i n gn a t u r a lp e r s o na n dl e g a lp e r s o n m a k eu s eo fc u r r e n c y a s s e t s h a r ee t c a st h ee x c h a n g eo fc o r p o r a t ec o n t r 0 1 a n dt h ed i s s e r t a t i o nw i l ld i s c u s s t h ep r o b l e mo fp r o t e c t i n gt h es h a r e h o l d e r sr i g h t si nt h et e r m so fs h i f t i n go ft h e c o r p o r a t ec o n t r 0 1 c h a p t e rt w od i s c u s s e s t h eb a s i so fj u r i s p r u d e n c ei nt h e p r o t e c t i o n o f s h a r e h o l d e r sr i g h t s t h ea u t h o ra n a l 3 7 s i st h es h a r e h o l d e r se s p e c i a l l yt h em i n o r i t y s h a r e h o l d e r si n f e r i o rp o s i t i o na c c o r d i n gt ot h ec o n f l i c tb e t w e e ns h a r e h o l d e r sr i g h t s a n dt h em aa n dt h en a t u r eo fs h a r e h o l d e r sr i i g h t s f r o mt h a t t h ea u t h o rb e l i e v e si t n e c e s s a r yt op r o t e c tt h es h a r e h o l d e r so nt h ep r i n c i p l e so fe q u a l i 慨g o o df a i t h a n d p r o t e c t i n gt h ew e a k c h a p t e rt h r e ei n t r o d u c e st h es y s t e mo fp r o t e c t i n gt h es h a r e h o l d e r sr i g h t s t h e a u t h o re x p a t i a t e st h ed u t i e so fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa n dt h eb o a r do fd i r e c t o r si n t h em aa n di t sj u r i s p r u d e n c eb a s i si nt h et e r m so f s h i f t i n go ft h ec o r p o r a t ec o n t r 0 1 i nt h i sp a r t t h ea u t h o rm a i n l ya d o p t st h em e t h o do f c o n t r a s t i n ga n da n a l y z i n g t h e d i s s e r t a t i o nf i r s tm a k e sc l e a rt h ec o n c e p to fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa n de x p a t i a t e s t h ej u r i s p r u d e n c eb a s i so fd u t i e so nt h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s o nt h eb a s i so ft h a t t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h a tt h ed u t i e so nt h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r si st h ep o l i c yo f l e g i s l a t i o n w h i c hc o n f i r mt h es p e c i a lp o s i t i o n o ft h e m a n dt h ec o n t r a s to i lt h e c o n t e n to fd u t i e so i lt h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r si st om a k ec o m p e n s a t i o nf o rt h e c h i n e s el e g i s l a t i o n s a n o t h e rf o c a lp o i n ti nt h i sp a r ti st h ed u t i e so nt h eb o a r do f d i r e c t o r si nt h ep r o c e s so fm a t h ea u t h o ra n a l y z e st h ed i f f e r e n ta t t i t u d e st o w a r d s t h ea n t i m ab e t w e e na m e r i c aa n de n g l a n d w h i c hd i f f e r st h ep o w e ra n dd u t i e so n t h eb o a r do fd i r e c t o r s i nt h el a s tc h a p t e r t h ea u t h o rt u r n st h ee m p h a s i so nt h ec h i n a sl e g i s l a t i o n sa n d b e c a u s eo ft h ec h a r a c t e r i s t i co fr e p r e s e n t a t i v e d i s c u s s e si n t h i sp a r ta r em a i n l yf o r t h ea c t i v i t i e so fa c q u i s i t i o n t h ed i s s e r t a t i o nd i v i d e dt h ea c q u i s i t i o ni n t ot w op a r t s a n de x p a t i a t e st h ed u t i e so fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa n dt h eb o a r do fd i r e c t o r si nt h e t w os i d e s a tt h ee n do ft h ed i s s e r t a t i o n t h ea u t h o rm a k e ss o m es u g g e s t i o n so nt h e l e g i s l a t i o no fc h i n a k e y w o r d s m a d u t i e so fg o o df a i t h c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e 论公司并购中的股东权保护 引言 公司并购是一种改变公司实体进而改变股东命运的重大行为 这一活动会给公司 的利益相关者带来收益的变化 这种变化可能为正 也可能为负 在交易的过程中 每一方都会尽可能地通过对并购活动施加影响使自己的收益增加 而在法律上 当事 人施加影响 争取利益的工具就是权利 不同主体依据其权利争取利益的行为则必然 产生冲突 如何解决效率与公平的矛盾 如何平衡各方当事人的利益则成为法学理论 与实践领域不断探讨的课题 在公司并购的诸多主体中 被并购公司的股东无疑是各 方争夺的焦点 其利益波动也最大 因此对股东权的保护也成为各国并购立法和实践 的主要原则之一 美国是公司并购最具代表性的国家 其1 0 0 多年来的企业发展史 可以说就是一部企业并购史 迄今为止 美国已经发生了五次重要的并购浪潮 伴随 着五次浪潮的法律规则也在一定程度上起到了推动或者减缓并购浪潮的作用 而我国 则存在着并购实践与立法严重脱节的现实 公司并购活动开展得如火如荼 相关法 律法规则不尽完备 1 9 9 3 年国务院证券委颁布的 股票发行与交易管理暂行条例 对于上市公司收购的规定过于简单 原则 在执行和操作上都存在很多困难 直到 2 0 0 2 年中国证券监督管理委员会颁布的 上市公司收购管理办法 才对公司并购的 最主要形式 上市公司收购作了较为系统的规范 其虽然以法律原则的形式规定了 并购中控制股东与董事会的义务 但是没有相关的制度保障和责任追究措施 实践中 缺乏可操作性 如何立足中国实践 在鼓励公司并购 提倡自由竞争 与保护股东权 益之间找到一个平衡点是相关立法的当务之急 本文将主要从公司控制权转移的角 度 采用比较分析的方法 论述公司并购中对控制权转移有着决定性意义的被并购公 司控制股东与董事会的义务 着重探讨其义务产生的法理根据 并且借鉴各国立法例 针对我国上市公司收购的特殊背景 对我国 上市公司收购管理办法 确定上述两者 之义务予以肯定并提出相关立法建议 第一章本文的研究对象 百多年来 并购作为企业发展 扩张 调整的一种主要方式和手段 在西方企 业成长史中谱写了亮丽的篇章 i 9 9 3 年9 月3 0 日 深宝安收购延中实业 拉玎了中 国上市公司并购的序幕 1 2 年来 本地并购 外资输入 国家法规政策的规范与放 开都在不同程度上促进着我国并购市场的多元 成熟和发展 自1 9 9 7 年至2 0 0 2 年 中国市场发生的仅上市公司并购案即达到了5 7 7 起 1 而并购一词也因此成为热f 话 题 并购的概念则充斥于理论和实务中 几乎将所有与并购相关的活动 例如吞并 吸收 合并 收购 联合 接管 整体接收 行政指令性资产无偿划拨 甚至产权交 易 租赁 拍卖 破产等等都囊括其中 然而 不同的法律行为所追求的法律效果不 同 对主体权利义务的规制也必然各不相同 为确定本文的研究范围 笔者有必要在 行文之际 对本文所称之并购作说明性的界定 当然 也只是理论上的界定 一 公司并购概念探析 在法学领域 国外报刊及相关出版书籍中 并购 一词通常用 m a 来表示 即英文m e r g e r a c q u i s i t i o n 的缩写 m e r g e r 一般译为兼并 是指物体之间或权 力之间的融合或相互吸收 通常被融合或吸收的一方地位和重要程度弱于另一方 因 而在相互融合或吸收之后 前者不存在而只保留后者 根据 布莱克法律大词典 的 解释 m e r g e r 是指一个公司被另一个公司吸收 后者继续保存它的名称和独立地位 并获得前者的财产 责任 特权和其他权利 而被吸收的公司不再是一个独立的商业 实体 在公司法上m e r g e r 不同于c o n s o l i d a t i o n 即所有各方公司都终止 成为一 个新公司的组成部分的情形 2 a c q u i s i t i o n 的涵义较为复杂 一般译为收购 其原 意为 获取 在法律上是指获取特定财产所有权的行为 尤指通过任何方式取得实 质上的所有权的行为 3 收购是指企业控制权的转移 收购完成后 收购公司与被收 购公司之间只形成一种经营一h 的控制与被控制关系 两者仍然是各自独立的企业法 人 法律人格同时都存在 作为规制并购的主要法规 香港 公司收购与合并守则 英国 城市法典 c i t y 朱宝宪 从美国第一次并购浪潮看中国1 0 年并购史 载于 中国并购评论 第四册 清华 大学出版社2 0 0 4 年版 第1 1 5 页 一s e eb r y a na g a r n e r e d i t o ri nc h i e f b l a c k sl a wd i c t i o n a r y s e v e nl he d i t i o l l w e s t p u b l i s h i n g 1 9 9 9 p1 0 0 2 3 张远忠 外资并购国有企业中的法律问题分析 法律出版社2 0 0 4 年版 第8 4 页 c o d eo nt a k e o v e ra n dm e r g e r s 将公司收购与兼并作为其规制对象 而根据我国台 湾地区企业并购法之规定 并购指公司之合并 收购及分割 1 我国大陆地区目前尚 无公司并购的专门立法 现行规范对并购概念的规定比较混乱 没有统一的界定 理 论上一般认为 并购即兼并与收购的合称 所谓兼并是指经由转移公司所有权的方式 一个或多个公司的全部资产与责任都转为另一个公司所有 作为结果 其资产与责任 都予以转让的公司不需要经过清算而不复存在 而接收该公司全部资产与责任的另一 公司仍然完全以该公司名义继续运行 我国公司法所规定的吸收合并实际就是兼并 而所谓收购则指的是一个公司经由收买股票或股份等方式取得另一公司的控制权或 管理权 另一公司仍然存续而不必消失 6 也有学者认为 收购是兼并的一种形式 即前者是通过收购股份的行为获得被收购公司的控制权 后者则不仅包括公司收购 还有公司合并和营业转让7 之意 8 当然这种区分的差别仅在于将兼并与收购作并列排 列还是作包含排列 或者说对兼并的理解采广义说还是狭义说 本文中 笔者对兼并 采狭义理解 即将其等同于吸收合并 虽然兼并与收购在法律行为的主体 适用的法 律及后果等方面存在明显的区别 9 但从实际运作中看 收购与兼并有着同样的动帆 和逻辑 因此收购与兼并常作同义词一并使用 统称并购 购并 泛指在市场机制作 用下为获得其他公司的控制权而进行的产权交易活动 二 公司并购的法律意义 从公司法的角度来看 公司并购的法律意义就是公司控制权的转移 具体而言 4 参见我国台湾地区企业并购法第四条 其中合并之概念与我国公司法第一百八十四条之规定基 本一致 即公司合并包括吸收合并与新设合并两种形式 收购指公司依法取得他公司之股份 营业或财产 并以股份 现金或其它财产作为对价之行为 而分割则指公司依法将其得独立营 运之一部或全部之营业让与既存或新设之他公司 作为既存公司或新设公司发行新股予该公司 或该公司股东对价之行为 j 如使用 并购 一词的原对外贸易经济台作部 国家工商管理总局 国家外汇管理局和国家税 务总局于2 0 0 3 年3 月联合发布的 外国投资者并购境内企业暂行规定 就术在该规定中对 购进行定义 而只进行了 股权并购 和 资产并购 的区分 6 刘澄清 公司并购法律实务 法律出版社1 9 9 8 年版 第1 页 7 营业转让即一个公司通过购买另一个公司的全部或部分财产的兼并行为 其法律后果是被购买 公司的全部或一部分财产所有权移转于购买公司 购买公司和被购买公司法人实体都发生了根 本性的改变 因此都要进行变更登记 8 张舫 公司收购法律制度研究 法律出版社1 9 9 8 年版 第4 页 9 兼并行为的主体是独立法人即公司 适用的法律主要是公司法 被兼并公司的主体资格 恪消灭 资产 债权 债务由兼并公司承担 收购行为的主体是收购者与目标公司股 i 主要适川征券 法 收购公司是被收购公司的新股东 以收购出资为限对被收购公司承担责任 表现在以下几个方面 一 公司并购者通过购买股东对公司的 最终控制权 从而导致公司经营控 制权的转移 公司股东作为公司的投资者 在其资产投入公司后 即与其本身发生了 分离 公司形成独立的法人人格 拥有了独立的法人财产权 只有公司才有权对这部 分财产行使占有 使用 收益 处分的权利 公司委托 或委任 董事或者经理对这 部分财产进行经营 因此 从公司诞生的第一天起 公司的投资者 股东和公司的 经营就是分离的 然而 股东必须保证自己的财产是交给了自己信任的人在经营管理 否则就违背了公司成立的初衷 以此为目的 法律赋予股东通过股东大会来选择经营 者和决定公司重大事项的权力 而一个股东能否真正实现他对公司的控制权 则取决 于他所掌握的股东大会投票权能否左右公司董事会的人选 这就是一些学者所称的 对公司的 最终控制权 公司并购者则可以通过购买一定数量股东有表决权股份而 获得公司的 最终控制权 二 公司并购中的收购者通过购买一定数量的股份而获得公司的 控制利益 当一定数量的股份已经达到了对公司的控制时 这些处于控制地位的股份就具有了一 般的分散的股份所不具有的价值 控制价值 即对公司经营管理的控制权利 这对 占有这些股份的股东来说是一种利益 即 控制利益 c o n t r o li n t e r e s t 萁来源 于公司可以不经过全体股东的同意 而只要所必须的多数批准就可以行动这 事实 并购者显然可以通过并购一定数量的目标公司的股份而取得这种 控制利益 三 公司并购转移公司经营控制权的结果 对解决因股权分散而出现的对公司 经营者缺乏监督问题有重要意义 公司的并购者通过购买公司有控制权的股份而获得 公司的控制权 其中包括在股东大会上选择经营者的权利 低效率的经营者面临着被 驱赶的危险 由于公司并购制度为并购者提供了不经过公司经营者的同意而获得公司 控制权的可能 使得公司并购行为具备了监督公司经营者的作用 反言之 正是公司 并购具有了驱赶现有经营者的功能 才使得公司并购的过程演变为股东与经营者之间 博弈的战局 因此 在公司并购过程中 那些不占有公司控制权的小股东或分散股东的权利是 否受到了侵害 而作为公司控制者的大股东或者公司董事的地位或者义务如何则成为 张肪 公司收购法律制度研究 法律出版社1 9 9 8 年版 第1 0 页 b e r l e m e a n s l o d e r nc o r p o r a t i o na n d p r o p e r t t h em a c m i l t a nc o m p a n y 1 9 9 4 p p7 1 一1 1 7 转引自张舫 公司收购法律制度研究 法律出版社1 9 9 8 年版 第l 2 页 公司并购作为公司控制权转换的一种方式在公司法框架下所产生的问题 也正是本文 着力阐述的根据之所在 三 本文的研究对象 一 本文所论及的并购 由于并购概念外延的宽泛 即使将其认同为兼并与收购的合称 在涉及具体制度 时仍然难以以一确切的概念做统一的认定 因此 本文将不对并购的概念予以界定 转而探求其实质 并在此基础上界定本文的研究对象 通过上述对公司并购概念及法 律意义的分析 本文所论及之公司并购 笔者将其实质归纳为一个人 包括自然人和 法人 为取得他公司之控制权 而使用现金 资产 股权等交易手段作为对价的交易 行为 因为 无论是通过股份转让还是其他形式的交易 无论并购的动机在于追求垄 断利润 实现规模效益 还是分散投资风险或者改善无效率之管理 一项成功的并 购 其结果或者称本质就是购并方旨在取得另一营运中公司的经营管理控制权或产 权 从而将其直接 间接地纳入自身所属的集团公司中 其对公司本身和市场的影 响是一致的 并不因手段或者程序上的差异而有所差异 当然 控制是一个不易确定 的法律范畴 往往需要通过个案来判断 本文也将在后续章节中进行论述 二 本文所论及的股东权 根据我国公司法的相关规定 有限责任公司与股份有限公司由于其封闭与开放的 不同属性 其公司治理结构以及股权分布特点等等不同所导致的在并购中所适用的程 序或实体上的规则也有所不同 即使是股份公司之间 也存在上市公司与非上市公司 的差别 而收购作为公司并购的重要手段和主要模式 其主要是针对股份有限公司特 别是上市公司进行的 具有一定的复杂性和特殊性 许多国家除了运用反垄断法 公 平竞争法控制这一行为 还在证券法中制定较详尽的规则实施控制 本文原则上是在 公司并购这个大范围内讨论股东权的保护问题 在一些特别的情况下 因为收购行为 更具有典型性 讨论将在收购这个范围内进行 另外 虽然一次因经营者的私欲或 不尽责而导致的并购失败而给并购公司造成损失 其最终的承受者将是并购公司的股 东 但这主要是公司治理结构方面 如何限制经营者权利过分膨胀的问题 本文限于 2 王文字 企业并购法总评 载于 新公司与企业法 中国政法大学出版社2 0 0 3 年版 第2 3 9 2 4 1 页 1 梅慎实 公司收购与兼并之法律分析 载于 政法论坛 1 9 9 5 年第4 期 1 公司收购的主要作用在于 他可以不经过被收购公司经营者 董事或经理 而直接面向股东收 购股份来达到控制该公司的目的 篇幅 将仅从控制权转移的角度讨论被并购公司的股东权保护问题 同时 本文虽在 广义上论及股东权 但是由于中小股东的权利受侵害的程度或者说范围更大 表现也 更为明显 因此探究并购中中小股东的权益保护将是本文的重点 第二章公司并购中股东权保护的法理分析 一 公司并购与股东权的冲突 股东是公司的出资者和风险的最终承担者 如果把公司比喻成经济社会肌体上的 细胞 那么股东就是细胞内的核酸 直接决定着细胞的生存 发展和寿命 然而在公 司并购方面 早些时候 股东们只是被动的旁观者 一切活动由董事以及经营者们主 持 目标公司的董事们经常因得到收购方的高额补偿或继续在新董事会任董事的承诺 而做出同意被并购的推荐 股东的作用极为有限 他们只是被召集来表决通过董事会 的决定 当然股东们也可以在面临收购时拒绝出售股票 那就可能会成为收购方控股 的新公司里持不同意见的少数股东 一直到1 9 2 8 年 英国修改其公司法时 才规定 新的控股人在取得了9 0 的售股承诺时 必须要将剩余的未承诺股票全部买下来 其后各国的法律更是对股东 尤其是目标公司的股东权益给予了高度重视并做出了相 应的规范要求 同时 公司并购是一种涉及公司资产及股权结构 目的在于谋取他公司控制权或 经营权的行为 正是由于这种行为会直接改变目标公司的股本结构 导致公司的资产 变动或者经营层的变革 实践中又伴随者激烈的收购与反收购之争 目标公司旧的利 益格局被打破 而在新的利益格局形成前后 则引发并购公司 目标公司股东 目标 公司管理层以及众多的利益相关者的各种利益的矛盾和冲突 其中受影响摄大的无疑 是并购公司和目标公司的股东 在公司并购的过程中 可能有一方公司将丧失法律人 格 对该公司的股东而言 要么接受存续公司的股份 成为存续公司的股东 要么接 受出价 出售股份 丧失原有的股东身份 不管怎样 并购对其已进行的投资都会带 来一个断裂 迫使其做出选择 对存续公司的股东而言 虽然公司依然存在 但发生 了重大的变化 股东权也受到了并购带来的包括现金流及业务范围变化的影响以及以 股票为并购支付手段时公司股权结构变化带来的影响 而作为公司并购的主要对象 中国的上市公司结构又很特殊 国有股一股独大 处于控股地位 使得大股东和中小 股东之间的矛盾又更为突出 因此并购中的股东权呈现出受交易冲击力度最大 小股 东难以把握自身命运以及与公司经营管理层利益产生对抗等诸多矛盾和特点 冲突产 生矛盾 矛盾带来问题 在并购中 面对众多的利益主体 股东权保护的法理基础何 在则是本文以下讨论的重点 当然公司并购领域的股东权只是一般意义下股东权在特 定条件下的具体形式 因此 本文以下的分析也将在对一般意义上的股东权分析的基 础上进行 二 从股东权的性质角度分析 一 股东权的定义 股东权 s h a r e h o l d e r sr i g h t 指股东基于股东资格而享有的 从公司获取 经济利益并参加公司经营管理的权利 我国公司法第一条开宗明义揭示出股东权之 保护为立法宗旨之一 而第四条第一款规定 公司股东作为出资者按投入公司的资本 额享有所有者的资产受益 重大决策和选择管理者等权利 是对股东权的高度概括 其中资产受益属于股东自益权 又称为 受益权 泛指股东为从公司获取财产利益 而享有的一系列权利 包括股利分配请求权 剩余财产分配请求权 新股认购优先权 股份买取请求权 股票交付请求权等 股东自益权虽体现为经济利益 但不必限于直 接接受金钱的形式 的范畴 而重大决策和选择管理者的权利则属于股东共益权 又 称为 治理权 泛指股东为参与公司决策 经营 管理 监督和控制而享有的一系 列权利 不含直接的财产内容 包括表决权 代表诉讼提起权 股东大会召集请求权 和自行召集权 提案权 质询权 股东大会决议撤销诉权 股东大会诀议无效确认诉 权 累计投票权 新股发行停止请求权 新股发行无效诉权 知情权等 的范畴 二 股东权的性质 尽管对股东权内容的立法规定几趋一致 然而对于股东权性质的认识在理论界却 颇多分歧 我国法学界对股东权性质的认识主要有三种观点 l 股东权所有权说认为 股东权的性质属于物权中的所有权 股东权就是股东 的财产所有权 或者出资者所有权 是股东对其投入公司的财产享有的支配权 股东 权的所有权性质可进 步定性为财产所有权中的按份共有 也有认为是共同共有的 公司财产属于全体股东按份共有 各个股东都是公司财产的按份共有人 各自按照自 己的份额对公司财产享有的所有权 笔者认为 所有权是所有人依法对自己的财产享 有占有 使用 收益和处分的权利 而股东的财产一旦投入公司作为其出资后 即失 去了对出资财产的所有权 其权利表现在与公司和其他利害关系人 如公司的蘧事 刘俊海 股份有限公司股东权的保护 法律出版社2 0 0 4 年版 第4 5 页 6 刘俊海 股份有限公司股东权的保护 法律出版社2 0 0 4 年版 第5 4 页 7 之间的关系中 同时 若股东在完成了出资之后依然对该财产享有所有权 势必带来 一个无法回答的问题 在同一物上股东所有权与公司所有权的冲突 违反了民法中 的一物一权原则 2 股东权债权说认为 股东权的实质为民法中的债权 股东与公司的关系是债 权人与债务人之间的关系 股票即是债权债务关系的凭证 股东的股息红利权是一种 债务请求权 特别是随着现代公司的发展 股东对公司的权利不断弱化 董事和经理 的权利不断增强 股东与公司之间的关系已经退化为单纯的债权债务关系 然而 债 权是纯粹的财产权 基于契约行为或法律规定而产生 反映财产的流转关系 而股东 权除财产权外还包括十分重要的管理权 基于投资行为而产生 反映财产的支配与归 属关系 二者之间的本质区别实属明显 尽管公司董事与经理人员权利增强 股东权 利弱化确为事实 但这种量变因素并不能影响股东权与债权各自的本质属性 何况防 止董事和经理人员滥用职权 保护股东权益尤其是中小股东权益己成为当代各国公司 立法的共识 3 股东权社员权说认为 股东出资创办作为社团法人的公司 成为该法人成员 因而取得社员权 m e m b e r s h i p sr i g h t 社员权是一种独立类型的权利 其既与物 权有别 由于社员对社团法人出资 取得社员资格后 即对其出资丧失所有权 社员 权也非债权 这是由于债权是由交易法或行为法规定的 而社员权是由团体法或组织 法规定的 社员权是一种独立的民事权利 而股东权则为社员权的一种 股东对公司 出资后所形成的法人财产权 使得股东权的内容不仅包括了传统意义上的出资收益 权 还有对出资的管理监督权 笔者在理论上赞同股东权社员权说 因为其明确了股东权的非物权和非债权的性 质 以及其包含财产权与非财产权的内容实质 但仅仅从理论的层面 其仍然未能揭 示股东权产生的逻辑或者说基础 即股东权如何从股东对出资的所有权转化而成为股 东社员权 日本通说认为 商法上的股份公司作为共同企业法律形态的营利社团法人 是 种将多数人分散所有的法律关系统括起来从而使之臻于简单化的机构 即多个企 业所有者被联结为一个团体关系 而该团体作为一个法人单独享有企业的所有权 统 一承受企业中的交易关系 而对资源有效配置的方法就是原所有者让渡了一部分权 i 日 大隅健一郎著 关于股东的共益权 载于 会社法的请问题 松本先生占稀纪念 第 1 5 0 1 5 1 页 转引自刘俊海 股份有限公司股东权的保护 法律出版社2 0 0 4 年版 第j 0 页 益 同时 相关的主体获得这一部分权 即所渭投资者职能与经营者职能的分离 于 是 随着时代的发展 公司制度的进步 尤其是股份公司的形成 股东权的高度分散 又使得在发达市场经济国家 由股东权与经营权高度结合决定的 股东大会中心主义 开始向着股东权与经营权适度分离决定的 董事会中心主义 转变 这一方面促使智 慧和资本更加迅速和完美的结合 另一方面也在逐步削弱股东权的实质意义 股东权 的最高行使机关 股东大会形式化的现象则直接威胁到股东权的保护 虽然本文论 及的是并购中的股东权保护 但是作为公司经营中的一个经济活动 并购的发生 发 展以及最终的结果也同样受着公司整体治理结构中股东权实现方式及效果的制约 因 此 阐述股东权的性质以及由此而产生的权利让渡的背景及结果对于我们深入理解并 购中的股东权益不无裨益 三 从股东的弱势地位角度分析 公司并购不同于一般的股份买卖 并购者购买股份的目的是为了获得目标公司的 控制权 并通过对目标公司的经营来获得比并购成本更高的利润 当一个公司现在的 股价与处在高效率经营者手中可能达到的股价之间的差额很大时 并购者就可以购买 该公司并提高经营效率赢利 在公司并购中 并购者与目标公司股东之间的利益冲 突是非常明显的 并购者的最终赢利取决于在高效率的经营者手中多能产生的价值与 并购成本之比较 所以并购者总是设法使收购成本最小化 而使赢利达到最大 而对 于目标公司股东来说 投资收益最大化是其目的 在买卖双方地位平等的交易中 双 方尽可以通过充分淡判 最终在各自妥协的基础上 取得一致意见 谈判结果是交易 双方在努力争取自身利益最大化的同时又兼顾公平的情形下所形成的一个利益平衡 点 而在公司收购中 作为买卖双方的收购者与目标公司股东 收购人往往是一一些实 力雄厚的大公司 融资金 智力 劳力资源于一炉 后者尤其是中小股东显然处于弱 者地位 根据 向弱者倾斜 的现代法律精神 理应对其加以特别保护 一 相对于收购公司的弱势 公司并购中 收购者与目标公司股东并非是同一起跑线上的公平竞争者 这 主要体现在 l 收购信息的掌握和分析上 公司的收购者在决定收购一个公司之前 总是要对被收购公司的情况做大量的调 1 8 张舫 公司收购法律制度研究 法律出版社 9