（民商法学专业论文）继承回复请求权研究.pdf

内容摘要 内容摘要 我国继承法第2 条规定：继承从被继承人死亡时开始。物权法第 2 9 条规定：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。 因此，从继承开始之时起，在法律上来说继承人即概括地取得被继承人一切财产。 但是继承人未必现实地对每一项遗产享有支配权，实际上遗产常常被他人以继承 人的名义所占有。本文认为，为保护继承人的继承权，有必要借鉴域外法，完善 我国继承法中的继承回复请求权制度。 论文除引言和结论外，共分四章。 第一章“继承回复请求权法律性质及概念辨析”，对继承回复请求权的法律性 质和概念进行了分析和界定。认为继承回复请求权的性质为兼有请求确认继承人 资格以及返还继承财产的请求权。继承回复请求权是继承权受到侵害后，继承人 请求确认继承资格以及返还侵占遗产、赔偿损失的权利。 第二章“典型域外法中的继承回复请求权制度评析与借鉴”，介绍了域外民法 中的继承回复请求权制度并进行评析。继承回复请求权源于罗马法继承回复诉权 制度，现代大陆法国家民法多有规定。如欧洲的德国、法国、瑞士，亚洲的日本 以及韩国等。 第三章“继承回复请求权的制度构成”，分析论述继承回复请求权的制度构 成，包括继承回复请求权的构成要件、行使及消灭。 第四章“我国继承回复请求权制度的完善”，结合我国实际，提出完善我国继 承回复请求制度的内容应该包括以下几个方面：一是继承回复请求权的成立要件 包括：l 、僭称继承人、表见继承人已事实上为遗产的占有；2 、遗产占有人的占 有无合法根据；3 、遗产占有人否认真正继承人的继承权。二是继承回复请求权 的当事人是请求权人和相对人。三是继承回复请求权的行使，包括继承回复请求 权的行使方式、行使效果与行使范围。四是继承回复请求权的时效。 关键词：继承回复；请求权；制度研究 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e2 e da r t i c l eo f l a wo fs u c c e s s l 0 no ft h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a r e g u l a t e s ：s u c c e s s i o nb e g i n sa tt h ed e a t ho fac i t i z e n t h e2 9 ma r t i c l eo f p r o p e l u yl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a r e g u l a t e s ： p r o p e r t yg a i n e do w i n gt o i n h e r i t a n c eo rt h er i g h tt o l e g a c yh a sl e g a lf o r c ew h e n i n h e r i t a n c eo rt h er i g h tt ol e g a c yb e g i n s s oa tt h em o m e n to fi n h e r i t a n c e ，t h e s u c c e s s o rb r i e f l yg a i n sa l lt h ep r o p e r t yo ft h ed e c e d e n tf r o mt h ep o i n to fl a w b u tt h e s u c c e s s o rd o e sn o tn e c e s s a r i l yr e a l l ye n j o yt h er i g h tt od i s p o s a lo fe v e r ye s t a t e ； a c t u a l l yt h ee s t a t e sa r eo f t e np o s s e s s e di nt h en a m eo fs u g g e s s o r i nt h ea u t h o r s o p i n i o n , i no r d e rt op r o t e c tt h er i g h tt oi n h e r i t a n c eo ft h es u c c e s s o r , i t sn e c e s s a r yt o d r a wo nc i v i ll a wo ff o r e i 印c o u n t r i e sa n di m p r o v et h es y s t e mo ft h er e q u e s t i n gr i g h t o fr e c o v e r i n gi n h e r i t a n c eo fl a wo fs u c c e s s i o ni no u rc o u n t r y b e s i d e st h ef o r e w o r da n dt h ec o n c l u s i o nt h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s t c h a p t e r t h el a wn a t u r ea n dc o n c e p to ft h er e q u e s t i n gr i g h t o f r e c o v e r i n gi n h e r i t a n c e ”，a n a l y s e sa n dd e f i n e st h el a wn a t u r ea n dc o n c e p to ft h e r e q u e s t i n gr i g h to fr e c o v e r i n gi n h e r i t a n c e t h en a t u r eo ft h er i g h tt or e c o v e r yt h e i n h e r i t a n c ei st h er e q u e s tr i g h tt h a ta s k sf o rc o n f i r m i n gt h ec e r t i f i c a t eo ft h es u c c e s s o r a n dr e c o v e r i n gp r o p e r t y t h es u c c e s s o ri se n t i t l e dt oa s kf o rc o n f i r m i n gt h ec e r t i f i c a t e o fs u c c e s s i o n , r e c o v e r i n gt h ep o s s e s s e dl e g a c ya n dc o m p e n s a t i n gt h el o s sw h e nt h e r i g h tt oi n h e r i t a n c ec o m e su n d e ra t t a c k t h es e c o n dc h a p t e r a n a l y s i sa n dr e f e r e n c eo ft h et y p i c a lc i v i ll a wo ff o 崩鳃 c o u n t r i e s ”，i n t r o d u c e st h er e q u e s t i n gr i g h to fr e c o v e r i n gi n h e r i t a n c eo fc i v i ll a wo f f o r e i g nc o u n t r i e sa n da n a l y s e st h e mr e s p e c t i v e l y t h er e q u e s t i n gr i g h to fr e c o v e r i n g i n h e r i t a n c eo r i g i n a t e sf r o mr o m a nl a w s m a n yc i v i ll a wc o u n t r i e sh a v er e g u l a t e dt h e r e q u e s t i n gr i g h to fr e c o v e r i n gi n h e r i t a n c e ， s u c ha sg e r m a n y , f r a n c e ，s w i t z e r l a n d ， j a p a na n ds o u t hk o r e aa n ds oo n t h et h i r dc h a p t e r q h ec o m p o s i t i o no ft h es y s t e mo ft h er e q u e s t i n gr i g h to f r e c o v e r i n gi n h e r i t a n c e ”，d e a l sw i t h t h ec o m p o s i t i o no ft h er e q u e s t i n gr i g h to f r e c o v e r i n gi n h e r i t a n c e ，w h i c h i n v o l v e s c o m p o s i t i o n a li m p o r t a n t d o c u m e n t s 、 p e r f o r m a n c ea n de x t i n c t i o n 继承同复请求权研究 t h ef o u r t hc h a p t e r t h ei m p r o v e m e n to ft h es y s t e mo ft h er e q u e s t i n gr i g h to f r e c o v e r i n gi n h e r i t a n c ei n0 1 1 1 c o u n t r y ，f r o mt h ev i e wp o i n to ft h er e a l i t yo fo u r c o u n t r yp u t sf o r w a r dt h ei d e at h a tt h ei m p r o v e m e n to ft h er e q u e s t i n gr i g h to f r e c o v e r i n gi n h e r i t a n c ei no u rc o u n t r ys h o u l di n v o l v et h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：i t h e e s t a b l i s h a b l ei m p o r t a n td o c u m e n t si n c l u d e ：1 t h es u c c e s s o r sw h oa d o p ti l l e g a lt i t l e s o rt h ep e r s o n sw h ol o o k e dl i k eag e n u i n es u c c e s s o r sh a v ea c t u a l l yp o s s e s s e dt h e l e g a c y 2 t h ep o s s e s s i o no ft h el e g a c yh a sn ol e g a lg r o u n d s 3 t h ep o s s e s s o r so ft h e l e g a c yd e n yt h er i g h tt oi n h e r i t a n c eo ft h eg e n u i n es u c c e s s o r s i i t h ep a r t i e so ft h e r e q u e s t i n gr i 曲to fr e c o v e r i n gi n h e r i t a n c ea r es u b j e c t sa n dr e l a t i v ep e r s o n s 1 1 1 t h e p e r f o r m a n c eo ft h er e q u e s t i n gr i g h to fr e c o v e r i n gi n h e r i t a n c ei n c l u d e sp e r f o r m i n g m e t h o d s ，p e r f o r m i n ge f f e c ta n dp e r f o r m i n gr a n g e i v t h ee x t i n c t i o no ft h er e q u e s t i n g f i g h to fr e c o v e r i n gi n h e r i t a n c e ，t h er e q u e s t i n gr i g h to fr e c o v e r i n gi n h e r i t a n c e e x t i n g u i s h e sa tt h ee x p i r a t i o no fl i m i t a t i o np e r i o d k e yw o r d s ：r e c o v e r i n gi n h e r i t a n c e ；t h er e q u e s t i n gr i g h t ；r e s e a r c ho nt h es y s t e m 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：红r 略唪 厕年，。月弓秒e t 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密) ( 请在以上相应括号内打“4 ) 作者签名：彳唪讳 导师签名：慢 日期：泗7 年，o 月勿日 日期：砷年c 口月口日 引言 引言 我国继承法第2 条规定：继承从被继承入死亡时开始。物权法第2 9 条规定：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。因 此，从继承开始之时起，在法律上来说继承人即概括地取得被继承人一切财产。 这与我国台湾地区民法和大陆法系国家民法所采取的所谓“当然继承主义”及“包 括的继承主义”并无不同。但是这种取得仅为“观念”上的取得，实际上继承人 未必对每一项被继承人的遗产享有真正的支配权。随着我国经济的不断发展， 对物的效用的极大发挥，物的占有、使用、收益、处分权能的分割更加多样化和 普遍化，事实上继承人常常并没有现实地占有遗产。同时，因为继承开始发生的 原因为被继承人死亡这一事件，而对于继承人是否知道继承已经开始，或者自己 是否是继承人在所不问，因此真正的继承人有可能被排除在继承法律关系以外。 又因为继承人取得遗产的所有权并不需要办理任何手续，也不必现实的占有遗 产。 因此，继承人有可能认为自己已经合法取得所有权的遗产实际上被他人所 占有。在上述几种情形之下，继承人与遗产实际占有人之间产生的继承纠纷也就 常常发生。 如何解决这些纠纷呢? 从法理上看，被继承人死亡后，继承人成为遗产的权 利人，因此继承人对继承财产中的物权、债权或者知识产权等等各种权利，都享 有各种请求权。这些请求权与被继承人生前对该项财产所享有的请求权没有本质 区别。罗马法虽然不承认当然继承主义，但是因为继承的承认有溯及力，一旦继 承人承认继承，那么继承开始的时间就溯及至被继承人死亡之时。因此继承人对 被侵害的继承财产，也享有请求权。因为遗产通常是复杂的权利的集合，因此 继承人在继承财产被侵害之时，可以对每一被侵害的个别财产行使个别的请求权 如德国民法典1 9 2 2 条、8 5 7 条、8 4 7 条、3 8 条等；法国民法典7 1 8 条、7 2 4 条、7 1 1 条、1 3 8 2 条等：日 本民法典8 8 2 条、8 9 6 条等，即采取了“当然继承”原则。与此4 i 同的足，在罗马法i ：，遗产并小冈被继承人 死f 而当然归属十继承人，而应冈继承人承认才能发生遗产的属于继承人的效力。在英国法，l ：，遗产心先 归属于遗产管理人或遗嘱执行人，经j e 清算后，如有剩余，继承人才能请求交付剩余财产，因此英围法上 的继承人小是铍继承人遗产的当然继承人。 冈遗产足被继承人死产时遗留的个人合法财产，是继承人町以继承的伞部财产，本文中也称为缮承财产。 物权法第2 9 条规定，因继承取得小动产物杈的，无需进行登记；第3 l 条规定：但足将水处分该物 权的。则一定要进行臀记。 陈棋炎，黄宗乐，郭振恭民法继承新论f m 】台北：影印本修订三版7 5 继承回复请求权研究 ( 如恢复原状等物上请求权) 。利用物上请求权似乎就可以解决前文提到的继承 纠纷，但是仅仅依据物上请求权，却无法解决继承人的继承资格问题、债权和其 他继承权利的请求权等等问题。因此各国民法( 或继承法) 在立法上或解释上， 除承认个别的物权请求权以外，沿袭罗马法，承认另外一种独立的请求权，即本 文所要研究的“继承回复请求权”来达到保护继承人合法继承权的目的。反观我 国继承法，继承法第8 条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承 人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之同起超过二 十年的，不得再提起诉讼。”虽然该法律条文被认为是我国关于继承回复请求权 制度的依据，但是，该法条仅从诉讼时效的角度进行规范，并使用了“继承权纠纷” 字样，而并未出现“继承回复请求权”的概念，并且法律制度上仅有该一个法律条 文。虽然在法学理论上有诸多学者论及继承回复请求权制度，但是因为对于继承 回复请求权的问题存在较大分歧，目前继承法律制度上尚无继承回复请求权的明 确规定。这一做法导致了司法实践中将继承回复请求权与确认继承权纠纷、分割 共同财产等其他因继承产生的纠纷相混淆。笔者认为，为了更好地解决现实生活 中的继承纠纷，建立继承回复请求权制度则是必须且必然的。 本文拟通过对典型域外法中的继承回复请求权制度的分析，结合我国立法与 司法的实际，对继承回复请求权的概念及其法律性质、构成要件、行使及其消灭 等内容进行探讨，提出完善我国继承回复请求权制度的建议。 2 第一章 继承回复请求权法律性质及概念辨析 第一章继承回复请求权法律性质及概念辨析 第一节关于继承回复请求权法律性质的学说及评析 继承回复请求权是继承法中的一项重要制度，这一制度是为了保护继承人的 继承权能够得以真正实现。在深入分析继承回复请求权制度之前，有必要对继承 回复请求权加以界定。而在说明概念之前，笔者认为应当首先明确继承回复请求 权的法律性质。只有明辨这一制度的法律性质，才能在概念表述上抓住核心，准 确表达其内涵与外延。 一、主要学说 关于继承回复请求权的性质，在各国的理论界都存在很大争议。总结起来， 主要有以下学说： ( 一) 诉权说 诉权说不同于继承回复请求权为实体法上权利的思考方法，而依罗马法学说 理论，认为继承回复请求权为一种特殊的诉权，即决定继承资格属于原告还是被 告的诉权。 ( 二) 形成权说 该说认为，“继承权为被继承人之人格或地位之包括的承继，故继承回复请 求权，系真正继承人回复其地位之形成权之一种。 即继承回复请求权是真正继 承人请求回复其继承地位的一种形成权，所以为诉讼请求时，属于形成之诉。其 诉讼主张仅需表示被告非真正继承人，并请求消灭其地位即可。至于对被侵害的 各个利益，无需一一列举，在其回复继承地位后，如表见继承人或第三人仍然占 有继承财产的，应另行提起给付之诉。 该说通行于罗马法时代，随着继承l 口i 复请求权制度存大陆法困家的承继，将继承i 口| 复请求权规定于民事 实体法中，此说逐渐淡j i ：。史尚宽先生f i r ：著作继承法论中论及，法围部分学者有主张继承| 口i 复请求 权“为继承人对十僭称为继承人而占有继承财产之伞部或一部者之物权的诉杖”。 戴炎辉中困继承法【m 】台北：三文印书馆，1 9 8 1 8 5 l j 奉部分学者持此种观点，我国台湾地区学者戴炎辉先生也持此种观点。 继承同复请求权研究 对于此说，学者颇有批判。戴东雄教授认为，此说对被表明继承人所占有之 “财产权利，仍无法解决，胜诉之继承人仍须提出遗产权利之请求诉讼”。林秀 雄教授也认为，继承权不会因被他人“否认而丧失，真正继承人不必依继承回复 请求权之行使以回复其继承权，此时，更得本于继承人之身份行使继承回复请求 权以回复被占有之遗产标的物。形成权说所谓继承回复请求权回复继承地位之形 成权，理论上是矛盾的。所有权人之所有权被否认而所有物被占有时，并不会因 此而使其所有权丧失，反而可基于所有权人之身份行使物上返还请求权请求返还 被占有之所有物。而所有物与物上返还请求权之关系，就有如继承权与继承回复 请求权之关系。若继承回复请求权仅在回复继承人之地位，则真正继承人之继承 人地位回复后，仍须个别行使物上返还请求权，始得回复其被占有之遗产标的物， 对真正继承人而言，亦是不胜其烦。此说之不当，明确可知”。圆 ( 三) 集合权利说 该说认为，“民法( 台湾地区民法) 第11 4 6 条所谓继承权也者，仅将继承 人由被继承人所继承之个别的继承财产之主体地位，包括地称之为继承权已 耳，故此继承权，实不外为个别的物权及债权等主体地位之集合，从而继承回 复请求权，自应解释为基于个别的财产权之侵害而发生之个别的物权的请求 权的集合。在理论上，固无独立的请求权性质。继承回复请求之诉的内容，与 继承财产返还之请求，别无二致”。“故如以继承为理由而请求返还继承财产 时，一律应解释为继承回复请求之诉”。 此学说主张，被继承人的财产 在继承开始时就当然地由继承人予以继承，继承人成为每一个继承财产的主体。 所谓的继承权仅是将继承人所继承的各个继承财产的主体地位包括的成为“继承 权”，即不过是个别的物权、债权等主体地位的集合。因而，继承回复请求权是 基于个别的财产权利被侵害而发生的各个“物上请求权”的集合。不过，为诉讼上 的方便，允许当事人以一个诉讼为请求，但必须列举被侵害的继承财产。 戴东雄继承| 口f 复请求权【j 】食北：法学从刊，1 9 8 6 ，( 1 ) 林秀雄家族泫论集( 三) 【m 】台北：台湾汉兴书局，1 9 9 4 3 3 3 3 3 4 陈棋炎亲属、继承法皋= 耷= 问题【m 】台北：三民书局，1 9 8 7 3 1 4 我国台湾地区学者陈棋炎先生持此种观点。 4 第一章 继承回复请求权法律性质及概念辨析 反对集合权利说则认为，既认为继承回复请求权系个别的“物权的请求权” 之集合，则为何另设继承回复请求权之消灭时效? 实难理解。 ( 四) 独立权利说 该说认为，“继承回复请求权，系基于继承人之继承权，由法律所认为特别 独立的请求权，而非基于被继承人权利而生之物上请求权之集合。“继承回复请 求权为财产权。囝林秀雄教授也认为，“继承回复请求权有别于物上返还请求权， 而独立存在。 即继承回复请求权是与各个物权、债权请求权的集合不同的特殊 独立请求权。这一独立请求权为遗产回复请求权，而非继承权或继承地位回复请 求权。行使继承回复请求权时，仅有在遗产为他人所占有的前提下，请求遗产的 回复，而无所谓身份之回复。继承回复请求权的目的，为单纯的遗产标的物的返 还，其与继承权的关系，类似于所有物返还请求权与所有权的关系。继承人不需 要证明属于遗产的各个标的有何种权利，可以包括的对于占有人请求回复，其诉 讼请求，无需将财产一一列举。继承回复之诉虽然常常与确认之诉相结合，但是， 继承回复之诉为给付之诉而非确认之诉，其诉讼标的为继承财产全部或一部而非 继承权。虽然原告在证明自己享有继承权时也有确认的作用，但是确认并非该诉 的目的而只是达到目的的手段。原告的继承权一旦得以确认，其后原告请求其他 标的时关于其继承权可以依此为根据而无需再行确认，此时，继承权之确认无须 在诉讼请求中声明。但是在很多情形下，应与继承回复之诉合并提起确认之诉。 ( 五) 折衷说 该说认为，回复继承的请求，不但“对于相对人请求确认其法律上之地位， 且在基于此地位请求继承标的之回复。故此项请求权虽属单一，实有人的请求权 与物的请求权之混合性质。即对于相对人请求确认其继承资格之点，为人的请求 权；对于相对人请求回复其继承标的之点，为物的请求权。囝 此说为台湾地区实务界所采用，1 9 5 1 年台上字第7 3 0 号判决谓，“继承回复 请求权，原系包括请求确认继承人资格，及回复继承标的之一切权利。”1 9 6 4 年 如| | 本民法、瑞i ：民法以及我国台湾地区民法都单独规定了继承【口1 复请求权的消灭时效。 史尚宽继承法论【m 】北京：中国政法人学j i j 版社，2 0 0 0 11 9 - 1 2 1 转引白黄宗乐论继承| 口l 复请求权 j 】台北：辅仁法学，1 9 9 9 ，( 1 8 ) ：2 1 9 德困民法中即认为继承i 口l 复请求权为一独以权利。相：我固台湾地区此说为史尚宽先生所侣。 转引白林秀雄家族法论集( 三) 【m 】台北：臼湾汉兴书局，1 9 9 4 3 3 6 继承回复请求权研究 台上字第1 9 2 8 号谓，“继承回复请求权，系指正当继承人，请求确认其继承资格， 及回复继承标的之权利而言”。 此后，该说逐渐处于通说之地位。 戴东雄教授认为，此说“较符合继承回复 请求权之实际需要，因为确定继承人之资格说采取确认继承人之资格，则对被表 明继承人所占有之财产权利，仍无法解决，胜诉之继承人仍须提出遗产权利之请 求诉讼。至于遗产标的物之返还请求权说只认为继承回复请求权系一种给付诉 讼，但在未确定继承人之资格前，谁为真j 下继承人，谁有给付诉讼之请求权，尚 未明了，故以确定继承人之资格与遗产标的物之返还请求权说为是，期能二者兼 顾”。 大陆学者也有支持此说者，如张玉敏教授认为，在“继承之诉中，请求确 认继承权人资格和请求占有人返还遗产是紧密联系不可分割的两项内容，而继承 权人的目的是请求法院确认自己的继承人资格，进而取得应由自己继承的遗产份 额”。 二、评析与本文观点 ( 一) 几种学说之偏失 对于诉权说，笔者认为多有不妥。继承回复请求权源于罗马法继承回复诉权 制度，经普通法时代，为德国民法所继受。与罗马法时代不同的是，德国法将罗 马时代的源于特别诉权制度的继承回复请求权改为实体法上予以规定，成为实体 法上的权利，近代各国民法多将继承回复请求权规定于民法典或继承法中。就演 绎趋势而言，将继承回复请求权理解为单纯的诉权，有待商榷。 形成权说突出了请求人的继承地位，重在对真j 下继承人身份权利的保护。但 是，不论是罗马法还是德国民法，都认为继承财产的返还为继承回复请求权的最 终目的。形成权说重在身份地位的回复，将遗产的返还推置于所有权返还诉讼， 与继承回复请求权的历史渊源和现行各国立法制度有悖。本文也认为，现代继承 为财产继承，继承之终极目的在于取得继承之财产，若将继承回复请求权的性质 单纯归结为继承人地位回复的形成权，不免有失偏颇。诉权说与形成权说还有一 个共同的缺点，即使原告获得胜诉判决，如继承财产仍然为被告占有时，原告亦 转0 【白林秀雄家族泫论集( 三) 【m 】台北：台湾汉兴书局，i 9 9 4 3 3 9 台湾地【x 学者罗鼎先生提倡此说。 戴东雄继承l 口| 复请求杖【j 】台北：法学从刊，1 9 8 6 ，( 1 ) 张_ _ i 三敏继承法律制度研究【m 】北京：法律f ；版社，1 9 9 9 7 2 7 3 6 第一章继承同复请求权法律性质及概念辨析 不能本着确认判决要求返还，只能另外提起诉讼。这不免增加当事人的讼累，造 成公共司法资源的浪费。 本文认为，集合权利说将继承回复请求权理解为个别的“物权的请求权”的集 合，实有混淆概念之虞。因为自罗马法以来，继承回复诉讼即与所有物返还诉讼 有别。前者系以继承财产归属之确认与返还为目的的，后者则在于所有权归属之 确认与所有物之返还。经前面分析，我们知道，现代各国立法例多承继此立场， 即均将继承回复请求权与物权的请求权予以区别。尽管瑞士民法第5 9 8 条以继承 回复请求权为物权的请求之一种，但也容许真正继承人不必列举各项财产，而得 包括请求返还被告所占有之继承财产，这表明了二者的不同所在。 对于独立权利说，本文认为，该说一方面认为继承权之继承人包括地继承被 继承人财产上的权利义务之地位，而继承回复请求权正是以回复此地位为目的之 请求权，这无异于证明了继承权无非是因继承而取得的财产权的集合；但另一方 面该说又将继承权认为是与构成继承财产的各项权利义务不同之独立地位，只是 冠以“继承权”的名称而已，似有前后矛盾之嫌。另外，虽然集合权利说与独立 权利说都认为继承回复请求权以遗产返还为目的，有其进步的一面，但两说都忽 略了继承权的身份属性，与继承权的性质不合。并且，在当事人对继承人的身份 有争议时，仍然需要对继承人的资格予以确认。 ( - - ) 折衷说之赞同及理由 本文赞同折衷说的观点，认为继承回复请求权的性质为兼有请求确认继承人 资格以及返还继承财产的请求权。 第一，继承人的继承资格确认之诉是与遗产返还之诉紧密结合在一起的。继 承资格的确认并非诉讼的最终目的，只是达到最终目的的手段，诉讼的最终目的 是要求侵害人将其非法占有的继承财产返还给合法继承人。但合法继承人为达到 返还遗产的目的，又必须以继承资格的确认为前提。 第二，折衷说与继承权的性质相符合。继承回复请求权与继承权的关系犹如 物权与物上请求权，继承权的性质对继承回复请求权的性质有决定性的影响。关 于继承权为身份权还是财产权，为集合的财产权利还是独立的财产权利，学说上 众说纷纭。然而，不论存在多少争议，一个不可否认的事实是，在财产属于氏族 林秀雄家族法论集( 三) 【m 】台北：台湾汉必书局，1 9 9 4 3 3 3 7 继承回复请求权研究 和家族协同体时代，继承主要表现在身份的继承；在今天的财产个人支配时代， 已经不存在身份继承，只有财产继承，继承权为财产权当无异义。依照我国继承 法的规定，无论法定继承还是遗嘱继承，都是发生在特定亲属之间，以一定的身 份关系为前提。所以，单纯从财产权的角度考虑继承权的性质会存在不周延。因 此，继承权是具有身份性质的财产权。与继承权的性质相适应，继承回复请求权 具有资格( 身份) 确认与继承财产返还的双重属性。 第三，折衷说与我国法律制度相适应。德国民法采独立权利说，因为德国民 法中有继承证书制度，继承证书具有公示作用，法院依照继承证书确认继承人资 格，无需另外认定，因而德国学说上认为继承回复请求权为单纯的财产的回复， 继承回复请求诉讼为单纯的给付诉讼，并适用民法的普通时效，继承证书制度与 其相关的法律规定构成继承回复之完整的制度体系，并无不当。我国大陆继承法 中并没有德国民法中的继承证书制度，真正继承人对于继承财产有争议时，法院 必须先证实原告为真正继承人并具有继承权，因而，继承回复请求权兼有资格确 认和财产返还的双重属性是符合我国法律制度的实际的。 ( 三) 有必要明确的其他问题 综上所述，继承回复请求权兼具人的请求权和物的请求权。同时，笔者认为， 关于继承回复请求权还需要明确以下问题。 第一，继承回复请求权主要是遗产回复请求权，而非单独的继承地位请求权 或继承财产回复请求权。继承回复请求权是确认了继承人的继承地位和享有的继 承权，要求非法占有遗产的遗产占有人返还遗产的权利。其最终目的是真正继承 人获得应该继承的遗产，即遗产的回复。继承地位的回复和继承财产的回复是紧 密结合在一起的，二者不能分割。 第二，继承回复请求权是一种独立的包括的请求权。继承回复请求权不是基 于继承人或被继承人所享有的财产权利，而对遗产占有人提出的物上请求权或物 上请求权的集合，它是基于继承人所享有的继承权，由法律所确认和保护的独立 的概括的请求权。只要请求权人享有合法的继承权，就可以对遗产占有人提起继 承回复请求权之诉。并且，请求权人可以就遗产的全部概括地作出请求而不必一 一列举遗产的范围，也不需证明每一遗产的合法性。因此，继承回复请求权有自 房绍坤，范李瑛，张洪波婚姻家庭j 继承法【m 】中国人民人学版 l ：，2 0 0 7 2 6 6 8 第一章继承回复请求权法律性质及概念辨析 己的消灭时效。同时，请求人不得在时效期间届满后再以继承回复请求权的名义 主张个个继承财产的物上请求权。关于遗产占有人的返还义务及所支出费用的偿 还请求，不仅仅看个个标的物有无费用支出或者有无获利，也应该以整个遗产来 衡量。 第三，继承回复请求权是确认之诉，也是给付之诉。前文述及，继承回复请 求权兼具人的请求权和物的请求权，请求人要求确认其继承人资格，并进而要求 遗产占有人回复继承财产。因此，继承回复请求之诉必然包括确认请求人的继承 人资格，同时还包括返还继承财产。它是继承人要求遗产占有人返还占有的遗产， 从而实现继承人的财产继承权利的一种法律手段。 第四，继承回复请求权与其他权利的关系。其中包括： ( 1 ) 继承回复请求权与所承继的单独的物上请求权。继承财产被他人占有 时，继承人有两种救济方法。其一，是行使属于被继承人的请求权。例如被继承 人对被告( 遗产占有人) 享有出租物的返还请求权，或者主张占有物已经由被继 承人买受或受赠等等。被继承人的请求权、诉权因继承开始转移于继承人，这时 继承人享有的权利应与被继承人毫无二致。可称为承继的请求权或者个别请求权 ( 个个请求权) 。如果双方当事人对继承资格没有争议或者不争论继承权之归属 时，也可行使单独的物上请求权。其二，当被告否认原告的继承资格，主张自己 或者第三人为继承人而拒绝返还继承财产时，民法为保护继承人的合法权利，特 赋予其继承回复请求权。其特点在于包括的请求一切属于遗产的物和权利的返 还。 ( 2 ) 继承回复请求权与不当得利返还请求权。德国民法第2 0 2 1 条的规定， 在遗产占有人不能够返还的情形下，依照关于返还不当得利的规定确定其义务； 第2 0 1 9 条规定了代位物的返还。依照上述规定，继承回复请求权的内容中，已 经包含了遗产占有人对于继承财产的返还义务，类似于不当得利请求权的作用。 瑞士民法第5 9 9 条规定，遗产全部或一部占有人，应依照占有原则予以返还， 并且也承认物上代位原则。不难看出，也适用了不当得利的相关规则。日本民 法第3 2 条、1 8 9 条、1 9 0 条和1 9 1 条关于不当得利的规定，区分了善意占有人 和恶意占有人的不同的返还义务，善意占有人在现存利益范围内负返还义务， 而恶意占有人得就孳息、已消费的、毁损的和获利负返还义务。法国民法第5 4 9 9 继承回复请求权研究 条、第1 3 8 2 条、1 3 8 3 条规定的不当得利及占有的原则，在适用于继承回复请 求权时，区分善意占有人与恶意占有人，善意表见继承人的责任以不当得利为 其范围，如果是赠与则免除返还责任，如果是互易或出卖，则应返还其易取之 物或其代价而非继承财产本身的价值。而恶意占有人得就其占有遗产而产生的 全部损害负责。( 如果能够证明其为不可抗力或者外来原因所致，纵然由真正 继承人占有也无法避免损害的发生时，可以除外。) 我国台湾地区民法未有明 确规定，学界一般也认为，继承回复是要回复到继承权未被侵害时的权利状况， 表见继承人因继承所得之一切遗产均应返还，不能返还时，以不当得利原则， 分别善意与恶意以确定返还范围。上述各国民法关于继承回复的规定中，共同 之处在于，都认为继承回复是要回复到继承权未被侵害时的权利状况，因此僭 称继承人、表见继承人占有的遗产及利益都应依照不当得利予以返还。返还财 产时可按民法上的不当得利的原则，分别善意与恶意以定其范围。而不同之处 在于，遗产所生孽息是否亦应同时返还? 依德国民法即使是善意表见继承人也 应该返还；而瑞士民法则规定善意者无须返还孳息，法国、奥地利民法虽无明 确规定，但法律解释却如此，而在只本民法，则存在上述两种不同的观点尚未 统一。本文认为，即使是善意表见继承人，也应返还继承财产所生之孳息，这 样才能使继承权回复恢复到尚未被侵害时的状态，才符合设立继承回复请求权 以保护真正继承人的继承权的本旨。 ( 3 ) 继承回复请求权与侵权行为损害赔偿请求权。在继承回复请求权制度 项下直接规定侵权行为损害赔偿请求，除德国民法外，他国尚无此做法。德国民 法第2 0 2 5 条规定：遗产占有人如果系以犯罪行为取得遗产物或者系以被禁止的 擅自行为取得属于遗产的物，依照关于因侵权行为而给予损害赔偿的规定承担责 任。善意占有人只在继承人此前已经取得对物的实际占有的情形，方依照前述规 定对因被禁止的擅自行为承担责任。依此规定，侵权行为损害赔偿责任以有故意 或过失为前提，如果占有人无过失自信有继承权而占有，不承担侵权损害赔偿责 任，但是如果继承人事实上已经占有遗产，善意占有人以被禁止的擅自行为剥夺 了继承人的合法占有，则构成侵权，应承担侵权损害赔偿责任。按照民法基本理 征| i 奉民法和法固民法中虽然朱将这几个法律条义直接规定为继承i 口i 复请求权的内容，但在学理l ：和实 践中处理继承1 日i 复请求杖时，均以该法律绦义作为遗产返还的依据。 l o 第一章继承回复请求权法律性质及概念辨析 论，侵权行为的构成要件中要求行为人主观上有过错，德国民法的这一规定，符 合主观要件，因此，对于主观无过错的占有人，没有要求其承担侵权损害赔偿责 任的理由。至于剥夺真正继承人之合法占有而为之占有，则可推定为主观上有过 错而令其承担侵权损害赔偿责任。 ( 4 ) 继承回复请求权与上述个别请求权是否并存? 对此问题，各国法律规 定和学理也没有统一认识。本文认为，继承回复请求权与上述个别请求权的法 理不同，保护的权利也不尽相同，应该承认继承回复请求权与个别请求权可以并 存，继承回复请求权作为一种特别请求权而优先。参考瑞士民法和法国民法之规 定，继承人可以选择提起继承回复请求权之诉，也可选择提起个别请求权之诉， 如果对继承权有争议，即使原告选择个别请求权诉讼，法院也应强令其更改诉讼 请求为继承回复请求权。如果对继承权没有争议，法院依职权告知其权利，若继 承人选择其一，则认为是对其他诉讼涉及权利的放弃。 第二节继承回复请求权概念的界定 一、学者关于继承回复请求权的定义 关于继承回复请求权的概念，综合我国大陆和台湾地区学者的论述，有如下 观点或表述： 第一，“继承回复请求权，谓继承人于其继承权因他人无正当权原占有遗产 之全部或一部而被侵害时所认之特别的独立的包括的原状回复请求权。 “继承 回复请求权。系指正当继承人，请求确认其继承资格，及回复标的之权利，应以 与其争执继承资格之表见继承人为对象，向之诉请回复。囝 第二，“继承权回复请求权是指继承人于其继承权被侵害时，可包括的请求 确认其继承资格及回复继承财产之特别独立请求权。娥继承回复请求权是继承 罗马法认为并存，在个别请求权诉讼中，被告可以依法以原告膨提起继承咧复之诉作为抗辩。德国民法 中有学者认为个别请求权作为继承| 口1 复请求的一部分，既非被吸收，也1 f 被排除。瑞上民法规定继承人可 选择提起继承j 口i 复之诉或者个别请求权诉讼。f i 过继承| 口j 复之诉对于继承人较为有利。枉法国民法，若继 承权有争议，适用继承l 口j 复请求杖之诉，若继承权1 i 成1 u j 题，则心提起个别请求权诉讼。 史尚宽继承法论【m 】北京：中困政法人学版 t ，2 0 0 0 1 1 9 ：l ：泽搽民法概要【m 北京：中困政法人学版 i ：，2 0 0 4 6 8 4 余延满，冉克- 、r 继承l 口j 复请求权研究【j 】系庆：重庆人学学报，2 0 0 3 ，( 5 ) ：1 0 5 - 1 0 7 。 继承回复请求权研究 权受到侵害后，继承人请求确认继承资格以及返还侵占遗产的权利。 第三，“继承权回复请求权是当继承权受到不法侵害时，继承人有权直接向 人民法院诉请侵权人恢复继承权原状、返还遗产、赔偿损失等以保护自身的继承 权。囝“继承权回复( 或作恢复) 请求权，有的国家称为遗产回复诉讼或遗产请 求权，指继承人在其继承权受到不法侵害时，通过诉讼程序请求人民法院予以确 认、保护并加以恢复的权利。 第四，“继承诉权是继承人基于继承权，请求法院确认自己的继承人资格， 并判令遗产占有人返还遗产的权利，又叫继承回复请求权、遗产请求权、遗产诉 权。， 第五，“所谓继承回复请求权是指当继承权受到不法侵害时，继承人有权直 接向侵权人提出恢复继承权原状，返还遗产，赔偿损失或请求法院给予法律保护， 强制侵权人恢复继承权未被侵害时的原状，返还被侵占的遗产或赔偿继承人遭受 的损失。囝 综合上述我国( 包括台湾地区) 学界关于继承回复请求权概念的界定，主要 存在以下几个分歧：第一，名称上的分歧。名称包括继承( 权) 回复请求权、继 承( 权) 恢复请求权、继承诉权等等，而我国大陆继承法中除第8 条涉及到继承 回复请求权外，尚无明确规定，因此在立法上应明确其名称以免引起司法混乱。 第二，继承回复请求权的行使方式上的分歧。有人认为“直接向侵权人提出”，也 有人主张“请求法院”或“通过诉讼程序”。第三，请求范围上的分歧。表述上有“恢 复继承权原状、返还遗产、赔偿损失”，“请求确认继承资格以及返还侵占遗产”， “确认、保