（国际法学专业论文）wto框架下补贴利益的“外部基准”问题研究兼论中国实践.pdf

t h er e s e a r c ho nt h e o u t s i d e b e n c h m a r k o ft h eb e n e f i tu n d e rw t o c o n c u r r e n t l yd i s c u s st h ep r a c t i c ei n c h i n a 学位论文原创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师的指导 下 独立进行研究工作所取得的成果 除文中已经注明引用的 内容外 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的 作品成果 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集 体 均已在文中以明确方式标明 本人完全意识到本声明的法 律责任由本人承担 特此声明 学位论文作者签名 习耷物矽 1 年j 月习e t 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集 保存 使用学位论文 的规定 同意如下各项内容 按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版 并采 用影印 缩印 扫描 数字化或其它手段保存论文 学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务 学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文 学校可以 采用影印 缩印或者其它方式合理使用学位论文 或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索 保密的学位论文在解密后遵守此 规定 学位论文作 导师签名 和扔 7 年 具毒e l 佻旷5 月习日 卜煲 矿扔y 轹删 凇豁 摘要 在w t o 框架下 利益是补贴的构成要素之一 而基准决定利益是否存在 及其大小 所以基准的选择对w t o 框架下补贴的认定至关重要 根据 s c m 协定 第1 4 条 首先应选择被调查国的 国内基准 作为利益计算的基础 但在实践中 往往存在一国国内市场因政府的干预而被扭曲 从而导致 国内 基准 不可用 在这种情况下 包括我国在内的多个国家开始越来越频繁的使 用 外部基准 来计算利益 此时 外部基准 的可用性和选择方法就成了 最具有争议的问题 本文就 外部基准 问题 基于w t o 规则和案例 结合 我国的反补贴实践 从六部分进行了分析 引言部分向读者介绍了 外部基准 的概念和在w t o 框架下的重要地位 第二部分分析了w t o 规则中的有关 外部基准 的现行规定及 多哈回 合谈判 对 外部基准 问题的发展 就w t o 规则来看 s c m 协定 第1 4 条为 外部基准 的使用留下了灰色地带 虽然 中华人民共和国加入议定书 第1 5 条 b 款使该问题对中国的适用明朗化 但能否使用 外部基准 以及如 何确定该基准 在w t o 规则层面并没有权威的指导 可喜的是 丰富的w t o 案例为这一问题作出了解释 其中最为典型的便 是u s s o f t w o o dl u m b e ri v 软木案 和u s a n t i d u m p i n ga n dc o u n t e r v a i l i n g d u t i e s c h i n a 双反措施案 两案 接下来的第三部分结合上述两个经典案 例 系统分析了 外部基准 使用的可行性及使用条件 同时 本文参照w t o 成案对第1 4 条 b d 两款的分析 对在案例中未涉及到的 a 款和 c 也进 行了相关的分析 该部分为本文的亮点之一 在前文的基础上 本文第四部分对我国反补贴实践中涉及 外部基准 的 取向电工钢案 和 白羽肉鸡案 进行探讨 通过分析调查机构运用 外部 基准 的做法是否具有 w t o 合规性 得出目前我国在反补贴调查中对 外 部基准 的运用仍不成熟 突出表现在可行性论证非常薄弱 对我国调查机构 在反补贴实践中运用 外部基准 的分析构成了本文的第二处亮点 随后 针对中国出现的问题 文章第五部分提出了一些建设性的意见以完 善我国在反补贴实践中对 外部基准 的运用 文章的最后是结论 总结全文 关键词 w t o 反补贴措施 外部基准 i a b s t r a c t u n d e rt h ew t of r a m e w o r k t h eb e n c h m a r ki sc r u c i a lf o rt h ei d e n t i f i c a t i o no f s u b s i d i e s b e c a u s et h eb e n c h m a r kd e c i d e st h ee x i s t e n c ea n da m o u n to ft h e b e n e f i t a n db e n e f i ti so n eo ft h ec o n s t i t u e n te l e m e n t so ft h es u b s i d y a c c o r d i n g t oa r t i c l e1 4o fs c m a g r e e m e n t a sap r i o r i t y t h ei n c o u n t r yp r i v a t ep r i c e so f t h ei n v e s t i g a t e dc o u n t r ys h o u l db ec h o s e na sb e n c h m a r kt oc a l c u l a t et h e b e n e f i t b u ti nt h ec o u n t e r v a i l i n gp r a c t i c e t h em a r k e ti sa l w a y sd i s t o r t e dd u e t ot h eg o v e r n m e n t sa c t i v i t i e s s u c hd i s t o r t i o nm a k et h ei n c o u n t r yb e n c h m a r k u n a v a i l a b l ef o rt h eb e n e f i tc a l c u l a t i o n i nt h i ss i t u a t i o n m a n yc o u n t r i e s i n c l u d i n gc h i n ab e g a nf r e q u e n tu s et h e o u t s i d eb e n c h m a r k s t oc a l c u l a t e d t h eb e n e f i t s u b s e q u e n t l y l o t sd i s p u t e sa r o s ep e r t a i n i n gt ot h eu s eo f o u t s i d e b e n c h m a r k t h i st h e s i sf o c u s e so nt h ea n a l y s i sc o n c e r n i n g o u t s i d e b e n c h m a r k t h r o u g hr e s e a r c h i n gt h ew t or u l i n g sa n dc a s e sc o m b i n e dw i t h c h i n a sc o u n t e r v a i l i n gp r a c t i c e t h i st h e s i si sc o m p o s e dw i t hs i xc h a p t e r s c h a p t e rii n t r o d u c e st h ec o n c e p to f o u t s i d eb e n c h m a r k a n di t si m p o r t a n c e s t a t u su n d e rt h ew t of r a m e w o r k c h a p t e ri ia n a l y z et h ew t or u l i n g sa n dl a t e s td e v e l o p m e n to ft h ed o h a r o u n dp e r t a i n i n gt o o u t s i d eb e n c h m a r k a r t i c l e1 4o fs c ma g r e e m e n tl e f ta g r a ya r e af o rt h eu s eo f o u t s i d eb e n c h m a r k w h n ea r t i c l e1 5 b o f 跏t o c o l o nt h ea c c e s s i o no ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i h 口c l a r i f i e dt h es i t u a t i o na b o u t w h e nt h e o u t s i d eb e n c h m a r k c a nb eu s e dt oc h i n a b u ti nt h el e v e lo fw t o r u l e s t h e r ei ss t i l ln oa u t h o r i t a t i v eg u i d a n c ef o rt h e o u t s i d eb e n c h m a r k l u c k i l y t h e r ea r em a n y v t oc a s e sp e r t a i n i n gt o o u t s i d eb e n c h m a r k i s s u e i nc h a p t e ri i i t h i st h e s i sc h o o s et w ot y p i c a lc a s e s i e u s s o f t w o o dl u m b e ri v a n du s a n t i d u m p i n ga n dc o u n t e r v a i l i n gd u t i e s c h i n a t oa n a l y z et h e a p p e i l a t eb o d y si n t e r p r e t a t i o no f o u t s i d eb e n c h m a r k i t hr e f e r e n c et ot h e a p p e l l a t eb o d y si n t e r p r e t a t i o no f a r t i c l e1 4 b a n d d t h i st h e s i sa l s oa n a l y z e a r t i c l e1 4 a a n d c w h i c hc o m p o s e so n eo ft h eh i g h l i g h t s c h a p t e ri vr e f e r st oc h i n a sp r a c t i c eo f o u t s i d eb e n c h m a r k i nt h i sc h a p t e r t w oc a s e sw e r ec h o s e nf o rt h ea n a l y s i so fw h e t h e rc h i n a si n v e s t i g a t i o n a u t h o r i t y su s eo f o u t s i d eb e n c h m a r k i si nc o m p l i a n c ew i t hw t or u l i n g s t h r o u g ht h i sa n a l y s i s t h i st h e s i sc o n c l u d e dt h a tc h i n a su s eo f o u t s i d e b e n c h m a r k i ss t i l ln o tm a t u r e e s p e c i a l l yt h ef e a s i b i l i t ya n a l y s i si sv e r yw e a k c h a p t e rvg i v e ss o m es u g g e s t i o n so ft h eu s eo f o u t s i d eb e n c h m a r k c h a p t e rv ii st h ec o n c l u s i o nw h i c hm a k e sas u m m a r yo ft h ew h o l et h e s i s k e y w o r d s w t o c o u n t e r v a i l i n gm e a s u r e s o u t s i d eb e n c h m a r k 目录 第1 章引言 1 第2 章w t o 规则中的外部基准规定 现状及演进 4 2 1 现行w t o 协定对 外部基准 的规定 4 2 1 1 s c m 协定 第1 4 条 4 2 1 2 中华人民共和国加入议定书 第1 5 条 b 款 5 2 2w t o 多哈回合谈判 的初步成果 7 第3 章w t o 案例对 外部基准 问题的澄清和阐发 9 3 1 使用 外部基准 的可行性 9 3 2 使用 外部基准 的条件 1 0 3 2 1 s c m 协定 第1 4 条 d 款情形下的使用条件 1 0 3 2 2 s c m 协定 第1 4 条 b 款情形下的使角条件 1 3 3 2 3 s c m 协定 第1 4 条 a 款 c 款情形下的使用条件 1 6 第4 章 外部基准 反补贴措施中的运用分析 1 8 4 1 取向电工钢案 1 8 4 1 1 调查机构对 外部基准 的运用情况 1 9 4 1 2 调查机构运用 外部基准 的路径分析 2 0 4 1 3 对调查机构运用 外部基准 的 w t o 合规性 分析 2 1 4 2 白羽肉鸡案 2 2 4 2 1 调查机构对 外部基准 的运用 2 3 4 2 2 调查机构运用 外部基准 的路径分析 2 4 4 2 3 凋查机构运川 外部基准 的 w t o 合规性 分析 2 5 第5 章w t o 框架下 外部基准 的争议 问题和对策 2 7 5 1 学术前沿就反补贴中使用 外部基准 的争议 2 7 5 2 我国反补贴实践中使用 外部基准 存在的问题及对策建议 2 8 5 2 1 仔细研究各国反补贴外部基准立法及判例 2 9 5 2 2 密切关注w t o 补贴与反补贴案例及多哈回合的更新发展 2 9 5 3 2 完善 外部基准 的论证分析 3 0 第6 章结论 31 参考文献 3 2 致谢 3 4 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果 3 5 i v 第1 章引言 补贴是政府调整经济运行的 种政策手段 一直被作为一种有效的贸易保 护工具而被各国所采用 某些补贴强烈冲击了进口国同类产品的生产和销售 对出口国出口贸易和产业发展造成不良影响 为重新调整被认为扭曲的国际市 场竞争地位 各国相继制定了反补贴法 反补贴制度由此应运而生 补贴与反 补贴制度构成了国际经贸关系的重要方面 但自2 0 世纪9 0 年代以来 各国为 了其国家利益而采取的补贴与反补贴等贸易保护措旌 威胁了全球贸易自由 化 在此背景下 各国认识到补贴与反补贴立法必须走国际合作的道路 在w t o 框架下 对补贴与反补贴问题的规范始于关贸总协定时期 至乌拉圭回合谈判 结束及 w t o 建立 各成员通过了 补贴与反补贴措旖协定 以下简称 s c m 协定 从而在w t o 框架下对补贴与反补贴措施进行了规范 根据 s c m 协定 补贴是指在一成员领土内 存在由政府或任何公共机构 提供的财政资助 或存在 1 9 9 4 年关税与贸易总协定 以下简称 g a t t l 9 9 4 第1 6 条意义上的任何形式的收入或价格支持 并且因此而授予一项利益 由 此可见 利益 是补贴的构成要素之一2 一方面 没有利益补贴无从谈起 所以利益决定了被诉补贴行为的可制裁性 另一方面 利益决定了补贴的大小 从而决定了对被诉补贴行为的惩罚程度 s c m 协定 暂时并未对 利益 作出 明确规定 结合w t o 争端解决机构对相关争议进行解释的专家组报告和上诉机 构报告 一般认为 该 利益 暗含了一种比较 为受补贴方从某项政府补贴 计划中取得了某些它从市场上不能取得的价值3 利益 的存在决定了补贴的存在 利益 的大小决定补贴的数额 而 利 益 是计算出来的 进行计算的必要因素便是 基准 通常情况下 市场价 格被认为是确定利益的基准 在反补贴调查中 从补贴提供国的角度来看 主 要存在两类市场 一是国内市场 即补贴提供国的市场 二是外部市场 包括 调查发起方的国内市场 第三国的国内市场以及世界市场4 因为不同的市场具 1 李本 补9 i 占 j 反补贴制度分析 北京人学 版朴 2 0 0 5 年第 版 第7 畎 2 i 琐 w t o 补贴 j 反补贴法律1 j 实战叭究 法律j i l 版礼 2 0 0 9 年笫一版 销5 5 3l u c ar u b i n i t h ed e f i n i t i o no fs u b s i d ya n d s t a t ea i d w t oa n de cl a wi nc o m p a r a t i v e p e r s p e c t i v e o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 2 0 0 9 p a g e2 0 3 4 曾萍 英国对 仁反补贴认定补贴利益的外部綦准法律问题研究 中困政法人学坝 l j 论文 2 0 1 0 年 第 l 有不同的商业要素 选取不同的市场所确定的市场价格是不同的 而这个市场 价格对最终认定是否存在补贴以及补贴的数额具有重要影响 一般情况下 应 当以补贴提供国的国内市场作为利益计算的基准市场 因为该国国内市场是补 贴产品存在的市场 虽然可能受到了政府补贴行为的影响 但是相比外部市场 而言 这一市场显然具有更强的可比性 但是当补贴提供国的国内市场被政府 控制 价格也由政府指定时 其国内市场的价格就可能不能反映依据市场运行 规律而应有的价格 这时该国国内价格发生了扭曲 补贴提供国的国内市场就 不宜再作为基准市场 而应考虑选取外部市场来作为利益计算的基准市场5 依 据上述对市场的分类 将根据国内市场确定的基准称为 国内基准 将根据 外部市场确定的基准称为 外部基准 如上所述 利益是补贴的构成要素之一 基准又决定了利益 使用何种基 准决定了补贴是否存在以及补贴的程度 而 外部基准 之所以重要 是因为 在实践中 经常存在一国国内基准被扭曲而无法作为比较基准的现象 在这种 情况下 往往需要引用 外部基准 来达到确定补贴利益的目的 但 外部基 准 一旦被滥用 就会使得反补贴措施沦落为贸易保护的工具 因此能否合理 使用 外部基准 并使之符合w t o 的相关规定 对规范各国的补贴与反补贴 措施并维护全球贸易的自由化起着至关重要的作用 自w t o 争端解决机构成立以来 涉及反补贴的案件有2 9 个 其中在第 1 4 条项下提出诉求的案件有1 4 个6 而涉及 外部基准 的最典型案件为 u s s o r w o o dl u m b e ri v 以下简称 软木案 d s 2 5 7 和u s a n t i d u m p i n ga n d c o u n t e r v a i l i n gd u t i e s c h i n a 以下简称 双反措施案9 y 9d s 3 7 9 两案 就我 国反补贴制度的实践和发展来看 在商务部发起的首例反补贴调查案 对美 取向电工钢案 和其后的对美 白羽肉鸡案 中均用到了 外部基准 来计 算补贴的利益 因为我国在反补贴领域的实践尚处于起步阶段 国内立法也相 应滞后 同时 其与w t o 规则的相适性也有待检验 为此 有必要及时对相 关案件进行分析总结 以逐步完善我国的反补贴制度与实践 本文在w t o 框 架下结合w t o 规则和案例对 外部基准 问题进行分析 并就我国商务部在 6 页 5 邓广磊 沦w t o s c m 小定 下j l 卜贴的认定 4 东政法学院坝l j 学位论文 2 0 0 7 年 第2 2 2 3d 6 数据来源 h t t p w w w w t o o r g l e n g t i s h t r a t o p e d i s p u e d i s p u a g r e e m e n t s i n d e x e h t m i d a 2 0 s e e c t e d a g r e e m e n t 最后访问 2 0 1 2 年2 门2 7i 2 上述两个相关案例中对 外部基准 的运用进行探讨 以求为我国政府在反补 贴制度中如何更好的运用 外部基准 提供可行性的建议 第2 章w t o 规则中的外部基准规定 现状及演进 s c m 协定 并未明文规定 外部基准 问题 但第1 4 条的表述为 外 部基准 的使用留下了解释的空间 从w t o 成案中可看到 外部基准 使用 的依据大都来自该条款 具体到中国 中华人民共和国加入议定书 第1 5 条 b 款将 外部基准 对中国的适用明朗化 除却现行w t o 协定对 外部基准 的相关规定 多哈回合谈判 也将 外部基准 作为其重要议题之一 并取 得了阶段性成果 2 1 现行w t o 协定对 外部基准 的规定 外部基准 产生于补贴利益的计算 对于 外部基准 问题 现行w t o 协定并未明文规定 s c m 协定 第1 4 条对补贴金额的计算作出了原则性的 规定 因为该条款用语极为简单和模糊 所以形成了关于 外部基准 使用的 灰色地带 而从目前的w t o 案例中看到 关于 外部基准 争议的法规依据 均出自该条款 此外 随着2 0 0 1 年中国加入w t o 中华人民共和国加入议 定书 以下简称 议定书 第1 5 条 b 款明确规定了对中国的补贴使用 外 部基准 的条件 将 s c m 协定 中关于 外部基准 的灰色地带明朗化 因此 下文对 s c m 协定 和 议定书 中的相关条款进行分析 2 1 1 s c m 协定 第1 4 条 s c m 协定 第1 4 条对补贴的计算作了原则性的规定 主要以接受者所 获得利益计算补贴金额 第1 4 条规定 调查机构计算补贴接受者被授予利益的方法应在成员方国内 法或实施细则中作出规定 对每一具体案件的适用应透明并附充分说明 此外 还应与下列准则相一致 a 政府提供股本不得视为授予利益 除非投资决定可被视为与该成员领 土内私营投资者的通常投资做法 包括提供风险资金 不一致 b 政府提供贷款不得视为授予利益 除非接受贷款的公司支付政府贷款 4 的金额不同于公司支付可实际从市场上获得的可比商业贷款的金额 在这种情况下 利益为两金额之差 c 政府提供贷款担保不得视为授予利益 除非获得担保的公司支付政府 担保贷款的金额不同于公司支付无政府担保的可比商业贷款的金额 在这种情况下 利益为在调整任何费用差别后的两金额之差 d 政府提供货物或服务或购买货物不得视为授予利益 除非提供所得低 于适当的报酬 或购买所付高于适当的报酬 报酬是否适当应与所涉 货物或服务在提供国或购买国现行市场情况相比较后确定 包括价格 质量 可获性 适销性 运输和其他购销条件 7 根据上述规定 四种不同的财政资助类型分别对应着不同的利益计算基 准 a 政府提供股本作为财政资助的 计算基准为该成员领土内私人投资者 的通常投资做法 b 政府提供贷款作为财政资助的 计算基准为接受贷款的公司可实际从 市场上获得的可比商业贷款金额 c 政府提供贷款担保作为财政资助的 计算基准为获得担保的公司可从 市场上获得的可比贷款担保金额 d 政府提供货物 服务或购买货物作为财政资助的 计算基准为所涉货 物或服务在提供国或购买国现行市场情况和条件 显然 上述条款在内容并未明确规定计算补贴利益的 外部基准 问题8 外部基准 问题最先出现在w t o 成案中 但在这些成案中 外部基准 的 使用依据却大都出自对本条款的解释 因此 由于 s c m 协定 第1 4 条用语 过于简单和模糊 从而为 外部基准 问题留下了灰色地带 提供了对其合理 使用进行解释的空间 i 2 1 2 中华人民共和国加入议定书 第1 5 条 b 款 s c m 协定 第1 4 条为 外部基准 问题留下了灰色地带 而中国的入 世将这一问题明朗化 中国在 议定书 中对补贴与反补贴问题做了相关的承 7 乌拉尘川合多边贸易淡判结果法律文本 中译本 法律 版 i 2 0 0 0 年 第2 4 9 负 8 蔡备林 卜贴i j 反补贴措施m 议研究 对外经济贸易人学 版 l 2 0 0 7 年第一版 第1 8 1 1 8 2 负 5 诺 对 外部基准 的使用条件作出了规定 根据 议定书 第1 条9 规定 中国 加入的 m 的协定 意味着 在加 入之日前已生效的法律文件所更正 修正或修改的 w t o 协定 1 0 对中国产 生效力 并且 议定书 被视为 w t o 协定 的组成部分 由此可知 议 定书 为在w t o 框架下 对中国适用的法律依据的组成部分 因此 议定书 对 外部基准 问题的规定构成了对中国适用的 w t o 协定 规则组成部分 针对外部基准问题 根据 议定书 第1 5 条 b 项的规定 在对中国 的禁止性补贴 可诉补贴和反补贴措施进行调查的过程中 在处理第1 4 条 a 项 b 项 c 项和 d 项所述补贴时 应适用 s c m 协定 的有关规定 但是 如此种适用遇有特殊困难 则该w t o 进口成员可使用考虑到中国国内 现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的 方法 在适用此类方法时 只要可行 该w t o 进口成员在考虑使用中国以外 的情况和条件之前 应对此类现有情况和条件进行调整 根据该条款 中国的入世承诺为 当中国作为出口国与w t o 其他成员方 进行贸易时 若出现 s c m 协定 第1 4 条规定的四种补贴时 原则上应考虑 使用中国国内价格作为计算基准 但在例外情况下 即若使用国内价格作为基 准存在 特殊困难 时 可以使用 外部基准 也就是说 使用 外部基准 的前提条件是使用 国内基准 存在 特殊困难 那么该 特殊困难 该如何认定呢 从对 议定书 第1 5 条 b 项的 分析来看 特殊困难 是在 此种适用 上遇到的困难 而 此种适用 指 向对 s c m 协定 第1 4 条所规定的四种不同财政补贴形式所适用计算基准 的确定 所以 特殊困难 应是不能根据 s c m 协定 第1 4 条所规定的基 准来作为确定和衡量补贴利益的基准 即 a 中国领土内私营投资者的通常投资做法不能作为基准来判断政府提供 股本是否可以视为授予利益 b 接受政府贷款的公司支付可实际从市场上获得的可比商业贷款的金额 不能作为基准来判断政府提供贷款是否可以视为授予利益 9 议定书 第1 条 i i 定 2 中困所力 入的 w t ol 办定 应为经往力 i 入之 前己生效的法律文件所更 i f 修诈或修改的 w t om 定 奉议定h 包括t f r f l 1 1 3 书第3 4 2 段所指的乐诺 心成为 w t o 叭定 的组成部分 1 0 中国加入世界贸易组织法律文件 中译本 法律i l 版社 2 0 0 0 年 第2 页 i 刊i 第1 1 页 6 c 获得政府担保的公司支付无政府担保的可比商业贷款的金额不能作为 基准来判断政府提供贷款担保是否可以视为授予利益 d 中国现行市场情况和条件不能作为基准来判断政府提供货物或服务或 购买货物是否可以视为授予利益挖 总之 四种情况的本质都是因为中国国内现有情况和条件而导致市场扭 曲 从而不能以 国内基准 作为利益计算的基准 更耐人寻味的是 议定书 第1 5 条 b 项并未设定 外部基准 的适 用期限 这意味着 w t o 其他成员对我国使用 外部基准 的 特权 是无 期限的 这看似使中国处于不公平的地位 实则不然 因为即便 外部基准 的使用在w t o 协定中遭到挑战 但自软木案开始 外部基准 的使用已丌始 为w t o 规则所认可 从软木案反映出 即便加拿大这样的发达国家也遭遇了 被使用 外部基准 来确定和衡量补贴利益 所以 由此看来 外部基准 的使用是w t o 成员反补贴实践中的一个常见现象 并且在以后的w t o 实践 中仍会经常遇到 2 2w t o 多哈回合谈判 的初步成果 虽然现行w t o 规则对利益计算问题进行了相关的规定 但由于其规定过 于简单且容易产生歧义 导致各成员方对基准的理解和选择差异较大 也为 外 部基准 问题留下了灰色地带 于是 在其后开始的 多哈回合谈判 中 补 贴利益及其计算基准成为谈判的焦点问题之一 在多哈回合中 美国 欧盟和巴西等主要成员方均针对 外部基准 问题 提出了自己议案 在各方议案的基础上经过反复磋商 规则谈判工作组主席于 2 0 0 7 年1 1 月3 0 日公布了综合文本草案 并于2 0 0 8 年1 2 月9 日公布了上述草 案的修订稿 两草案稿对于 s c m 协定 第1 4 条有两处修改 一是对原第1 4 条 b 款和 c 款添加了一个共同注释 就 政府贷款 和 政府贷款担保 的 补贴利益及其计算基准问题作了补充说明 二是对第1 4 条 d 款有关 政府提 供货物或服务或购买货物 的补贴利益及其计算基准问题作了进一步规定 对于第一处修改 草案采纳了美欧提出的 权利金融资 和 低于成本的 1 2 徐晓敏 中 人民共和闯加入汶定 5 第t 5 条 b 项解读 北京人学颂j 学位论文 2 0 0 7 年 第 2 2 2 3 i j 7 融资 问题 以作为拒绝两成员扩大禁止性补贴范围要求的妥协 该注释规定 如果政府提供贷款或贷款担保时 提供机构因此在整体上承担长期经营亏损 则应被视作授予一项利益 除非依据相应使用的 b 款或 c 款证明该财政资助 并未授予利益1 3 但各方对该注释的分歧很大 由于其并不直接涉及 外部基 准 问题 在此不再过多阐述 关于第二处修改 草案对原第1 4 条 d 款的修改增补了以下文字 如果政 府提供货物或服务的价格水平受管制 报酬是否适当应联系该货物或服务在提 供国价格不受管制时的现行市场情况 并经质量 可获性 适销性 运输和其 他销售条件调整后确定 如果不存在无管制价格或无管制价格因政府作为相同 或相似货物或服务的市场主导提供者而扭曲 报酬是否适当可在参照该货物或 服务的出口价格或提供国以外的市场决定价格 并经质量 可获性 适销性 运输和其他销售条件调整后确定 该条文实际上是明确将 外部基准 纳入了 w t o 反补贴规则 强烈支持这一修改的是提出双重定价问题的美国 并欢迎 条文将该问题一般化 另有不少成员也附和其观点 认为管制价格可以导致补 贴 但有部分成员提出了不同意见 认为该条文否定了发展中成员在资源禀赋 上的比较优势 并挤压其政策空间 发展中成员在部分领域进行价格管制有其 合法利益 而且并不一定产生补贴 巴西 应基于直接证据对可比的商业基准 作合理和公正估计 的提案未被采纳 有些成员因此担心该条文可能导致 外 部基准 的滥用 还有频繁遭受反补贴调查的成员认为 管制价格 外部 基准 与 低于成本的融资 一样 针对的是特定成员 因而表示无法接受1 4 由此可见 多哈回合谈判 就 外部基准 问题取得了一定的进展 特 别是草案对 外部基准 写入w t o 法规的建议 虽然存在很多争议 但却代 表了 外部基准 问题发展的趋势 如果 外部基准 条款能够正式融入到 s c m 协定 中 将对补贴利益如何计算产生重要影响 但 多哈回合谈判 发展到 现在 一直处于久拖不决的状态 社会对其结果所持态度并不乐观 所以 外 部基准 能否正式融入w t o 法规还是未知数 有待谈判的进一步发展 w t on e g o t i a t i n gg r o u po nr u t e s d r a f tc o n s o l i d a t e dc h a i r t e x t so ft h ea da n ds c ma g r e e m e n t s t ni r li w1 2 1 3 来源 h t t p s e a r c h w t o o r g s e a r c h q t n 2 f r l 2 f w 2 f 2 1 3 s i t e e n g l i s h w e b s i t e c l i e n t e n g t i s h f r o n t e n d e p r o x y s t y l e s h e e t e n g i s h f r o n t e n d o u t p u t x m t 3 0 d t d e n u m g m 5 p r o x y r e l o a d 1 i e i s o 8 8 5 9 1 e o e i s o 8 8 5 9 1 1 4 k 斌 多f i a i 口i 合规则淡判中的补贴利益及l i 汁算聚准问题评析 l 上 lj r 贸易组织动态o j i j i 究 2 0 0 9 年 第3 章w t o 案例对 外部基准 问题的澄清和阐发 虽然w t o 法律规定为 外部基准 的使用提供了法律依据 多哈回合的 初步成果代表了 外部基准 适用的发展趋势 然而 对 外部基准 如何运 用最具有指导意义的却是w t o 案例 虽然从严格意义上说 w t o 案例并不具 有判例法的效力 但是 从w t o 的实践来看 w t o 案例对其后案件的影响 已使其具有了准判例法的效力 迄今为止 已有一系列涉及 外部基准 的w t o 案例 其中最为典型的 是 软木案 和 双反措施案 这两个案件揭示了运用外部基准的一般规则 3 1 使用 外部基准 的可行性 要判断财政资助是否转移了利益 首先要确定利益比较的基准 c a n a d a a i r c r a f t 以下简称 飞机案 的上诉机构报告规定了利益比较的基准 为 市场 1 5 在 飞机案 中 上诉机构认定 如果 政府的财政资助使接 受者处于比其他没有该资助的情况更好的状况 则该资助转移了利益 市场 提供可供比较的适当的基础 1 6 而在之后的 软木案 中 上诉机构对 外部基准 是否可以作为前述比 较的 市场 予以肯定 软木案 上诉机构所需要解决的一个问题是 外部 基准 是否符合 s c m 协定 第1 4 条中所包含的准则 更精确的说 美国调 查机构曾适用美国市场的价格作为确定加拿大是否补贴软木生产的基准 美国 认为其依据美国市场价格来计算利益的做法是正当的 因为尽管加拿大未砍伐 树木的私营价格是计算补贴利益金额的优先选择 但是在这个特别的案件中无 法适用此种价格作为基准 因为这些价格已经因政府的大量出售交易而受到扭 曲和抑制 美国认为 只能通过援引一个独立的市场价格 即未受此贸易扭曲 这也是第1 4 条所旨在确认的 影响的价格 来确认政府提供货物是否具有 扭曲贸易的可能性 值得注意的是 前述主张在以往涉及相同争议的专家组报 告 u s s o f t w o o dl u m b e r 已经驳回了同样的主张 即不得使用美国的市场价 1 5 单一 w t o 框架下补贴 j 反补贴法律制度与实务 法律 版社 2 0 0 9 年第一版 笫11 9 页 侣a p p e t l a t eb o d yr e p o r t c a n a d a a i r c r a f t p a r a 15 7 9 格 也即 外部基准 作为计算利益的基准 因为专家组认为其公然违反了 s c m 协定 第1 4 条所包含的准则1 7 但 软木案 上诉机构却在其报告中 做出了不同的解释 认定可以使用 外部基准 在 软木案 中 上诉机构 认定 第1 4 条从整体来看 设立了利益必须被衡量的强制性限定因素 但并 未要求仅仅使用一种方法来计算政府提供货物的报酬是否适当 而且 使用 准则 g u i d e l i n e s 一词意味着 a 至 d 款并不被解释为考虑任何可能的事 实情况的严格规则 8 同时 软木案 上诉机构在对第1 4 条 d 款的解释中 称 如果将第1 4 条 d 款解释为在任何情况下将提供国私营价格作为唯一的基 准 将使第1 4 条和 s c m 协定 的目的落空 因此提供国国内市场的价格是 计算利益的首要基准但不是唯一基准 在另外一个涉及 外部基准 问题的 双反措施案 中 上诉机构的裁决 一直在援引并肯定了 软木案 上诉机构对 外部基准 问题的认定 对该案 所涉及的第1 4 条 b 款和 d 款均认定可以适用 外部基准 3 2 使用 外部基准 的条件 当 外部基准 使用的可行性不成问题后 使用的条件就成为最重要的问 题 s c m 协定 第1 4 条对四种不同类型财政资助的利益计算进行了规定 针对不同的财政资助 所使用的 外部基准 的标准也是不同的 从w t o 案 例的发展来看 软木案 最先对 d 款进行了澄清1 9 其后的 双反措施案 在肯定 软木案 的基础上 对 b 款进一步澄清 对于 a 款和 c 款 目前 的w t o 案例还未有涉及 但之前的案例却对这两款的解释提供了有利的参照 下面分别就第1 4 条四款情形下使用 外部基准 的条件进行分析 3 2 1 s c m 协定 第1 4 条 d 款情形下的使用条件 s c m 协定 第1 4 条 d 款对 政府提供货物或服务或购买货物 的财 政资助的利益计算问题进行了相关规定 软木案 和 双反措施案 均对该 1 7 m i t s u om a t s u s h i t a t h o m a sj s c h o e n b a u ma n dp e t r o sc m a v r o i d i s t h ew o r l dt r a d e o r g a n i z a t i o n l a w p r a c t i c e a n dp o t i c y o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 2 0 0 6 p a g e3 5 6 1 8 a p p e u a t eb o d yr e p o r t u s s o f t w o o dl u m b e ri v p a r a 9 2 1 9 张斌 对华反补贴价格比较基准 箍于美网和h i i 拿人案例的比较研究 国际商务研究 2 0 0 9 年第1 期 第1 0 1 5 贝 1 0 条款情形下使用 外部基准 的条件进行了解释 一 以 软木案 为例 如前所述 软木案 上诉机构认定第1 4 条 d 款并未禁止使用除提供国 国内价格以外的其他基准 软木案 上诉机构将第1 4 条 d 款中的 i nr e l a t i o n t o 解释为 r e l a t eo rr e f e rt o o rb ec o n n e c t e dw i t h 认定该条款并未要求所有的 案件均使用提供国的国内价格 而是要求使用的任何基准必须参照提供国现行 市场情况 或与其相关或有联系 r e l a t eo rr e f e rt o o rb ec o n n e c t e dw i t h 从而 为使用 外部基准 打开了一扇窗 软木案 上诉机构指出使用 外部基准 的情形是非常有限的 软木案 上诉机构认定 当因为政府作为相同或类似货物提供商而在市场占据主导地 位 导致国内价格被扭曲时 2 0 可以使用 外部基准 软木案 上诉机构 同意当政府作为货物唯一供应商时可以拒绝使用国内基准 而且同意当政府在 行政上控制了货物的所有价格时允许拒绝使用国内基准 关于 政府作为供货 商在市场中占主导地位 的问题 软木案 上诉机构区分了政府作为重要 s i g n i f i c a n t 供应商和主导 p r e d o m i n a n t 供应商的两种情形 指出 政府 作为重要供应商本身不能证明扭曲且不能允许调查机构选择非提供国国内基 准 政府作为主导供应商是否造成国内价格扭曲 必须针对具体情况 依各案 而异 2 1 关于可以使用的 外部基准 替代基准 软木案 上诉机构同意 确 定适当报酬的替代方法可以包括考虑了世界市场对相似货物报价的 或基于生 产价格所创造的替代基准 p r o x i e s 2 2 0 上诉机构强调 调查机构在进行上述 行为时 有义务保证使用的基准参照了提供国现行市场的情况 或与其相关 或有联系 并必须反映第1 4 条 d 款要求的价格 质量 可获性 适销性 运 输和其他购销条件 2 3 但由于申诉方未要求上诉机构提出一个特定的确定 外 部基准 的方法 因此 外部基准 在实践中应通过何种方法确定 w t o 案 例至今仍未规定 对选取的 外部基准 应进行必要的调整 在 软木案 中 上诉机构警 告道 不能推定一国现行市场情况是参照其他国家的情况 或与之相关或有 a p p e t t a t eb o d yr e p o r t u s s o f t w o o dl u m b e ri v p a r a 1 0 3 i b i d p a r a 1 0 0 1 e m p h a s i sa d d e d i b i d p a r a 1 0 6 i b i d p a r a 1 0 6 联系 从实践角度来说 调查机构依据其他国家的现行市场情况来可靠的复制 一国的情况是存在困难的 2 4 软木案 上诉机构指出 因为不同的因素使一 国比另一国在若干货物供应方面具有相对的优势 所以有必要对选取的任何 外部基准 进行必要的调整 来保证任何最终反补贴措施的使用仅仅是为了 抵消补贴 而不是为了抵消所涉及国家之间的相对优势 二 以 双反措施案 为例 之后的 双反措施案 进一步肯定并发展了 软木案 上诉机构的观点 在 双反措施案 中 关于 外部基准 问题涉及四个具体争议点 a 在 标准钢管 矩形钢管 及 复合编织袋 的调查中 是否可以 采用 外部基准 来确定国有企业生产的原材料是否授予利益以及可 能授予利益的金额 b 在 复合编织袋 和 非公路用轮胎 调查中 是否可以采用 外部 基准 来计算政府提供土地使用权所授予利益的金额 以及美国商务 部所采用的特定基准 曼谷和泰国的