（诉讼法学专业论文）论阐明权制度的构建及运用.pdf

论私法语境下的公害防止协议 摘要 公害防止协议 在日本又被称为公害防止协定 是人类为了应对 日益严峻的环境公害污染问题而创造出来的一种措施 从法律性质上 来看 日本的公害防止协定被看作是行政性质的公害防止协议 为了 论述上的方便 本文拟将行政合同性质的公害防止协议称为公害防止 协定 而将民事合同性质的公害防止协议称为公害防止协议 国内理 论界对公害防止协定多有论述 而对公害防止协议则鲜有涉及 因此 本文将尝试对这一制度进行探讨 本文分为四章 第一章是制度概述 首先介绍日本公害防止协定制度的产生及法 律性质 这将为本文的比较论述提供必要的背景和前提 其次 是介 绍公害防止协议与公害防止协定的区别 论述上 主要从行政合同与 民事合同的区分标准入手 再次 简述环境权的私权化理论 以引出 私法语境 因为 笔者认为 之所以将公害防止协议界定为民事合同 性质的协议 除了合同的签订主体是处于平等法律地位的企业和居民 团体外 更重要的是合同的签订目的是为了保护居民的环境权 维护 良好居住环境 而居民的环境权则被看作是传统私权的一个种类 具 体来说 就是居民的一种环境人格权 笔者认为 在居民环境权私权 化的大背景下 能够较好地解决公害防止协议的正当性 合理性问题 最后是初步概括了市民社会理论的兴起 为文章后面所论及的居民自 t 治团体 环境公益组织等非官方组织的完善提供必要的理论支撑 第二章是论述确立公害防止协议的功能性 可行性 首先 与公 害防止协定相比 公害防止协议更好地贯彻了环境法中的预防原则 公众参与原则 改变了传统公害治理中 自上而下 的管理模式 真 正地将最广大的群众纳入到公害防治之中 并且能够较好地改善企业 形象 帮助企业更好地履行社会责任 其次 通过对我国当前的经济 社会 法律等条件的分析 提出尝试构建公害防止协议的可行性 第三章是构建公害防止协议制度 主要从该协议的主体 客体 履行 权利救济等方面进行论述 其中重点讨论协议的内容及争议解 决方式 第四章是相关配套制度的完善 从我国台湾地区的实行情况来 看 公害防止协议的确立和完善 需要相应经济刺激制度 合同权利 救济制度等制度的配合 笔者认为 我国应首先解决公害治理中居民 的制度内参与途径问题 其次 完善各种财政 税收政策 建立健全 排污权交易市场等 最后 是各种环境公益组织的发展壮大 关键词 私法私法语境公害防止协议环境权环境权私权化 u s t u d yo nt 胍p o l l u t i o np r e v e n ta g r e e n n t i 小d e rt h el a n g u a g ee n v i r o n m 哐 n to fp r v a t e l a w a b s t r a c t p o l l u t i o np r e v e n ta 罂 e e m e n t w h i c hw 弱o r i g i n a t e d 厅o mj a p a n i sa n e wm e t l l o df o rs o l v i n gm es e r i o u se n v i r o 衄e n t a lp o l l u t i o n o nt l l el e g a l c h a r a c t e r 也ej 印a 1 1 e s ep o l l u t i o np r e v e n ta g r e e m e n tw 鹤r e g a m e d 嬲觚 础n i n i s t r a t i v ec o n n 僦 f o rt h ec o n v e n i e n c eo fa 1 1 a l y s i s t h i sp 印e rw m m a k eac l a s s i f i c a t i o n so fa d m i n i s t i a t i v ep o l l u t i o np r e v e n ta g r e e m e n ta n d c i v i lp 0 1 l u t i o np r e v e n ta 铲e e m e n t t h ed o m e s t i ct h e o 叮f o c u so n 也e r e s e a r c ho f 础n i n i s t r a t i v ep o l l u t i o np r e v e n ta g r e e m e n t h o w e v e r 1 1 l i s p 印e r w i l lt 巧t od i s c u s st l l ec i v i lp o l l u t i o np r e v e n t 姆e m e n t 7 i h et e x ti s d i v i d e di n t of o u rc h 印t e r s 1 1 1 ef i r s tc h 枷i st 1 1 es 眦吼叫o fs o m er e l a t e ds y s t e m s a tf i r 鸥n e a 1 曲o ri n t r o d u c et h ej 印a i l e s ep o l l u t i o np r e v e n ta g r e e m e n ta n di t sl e g a l i i i c h a r a c t e r w i l i c hw i hs u p p l ym eb a c k 县印u n da n dp r e c o n d i t i o nf o r 廿l e c o m p a r a t i v ea n a l y s i s 1 1 1 e n m 狄ead i s c u s s i o nt ot l l ed i s t i i l c t i o nb e t e e n a d m 碱s t r a t i v ep o l l u t i o np r e v e n ta g r e e m e n ta n dc i v i lp o l l u t i o np r e v e n t a g r e e m e n t t h e n t h ep e r s o n a l i z e de n v i r o n m e n t a l r i g h t w i nb e i n t r o i u c e d t h e r ea r et w om a i l lr e 弱o n s h yt h ea 岫o rd e f i n em i s p o l l u t i o np r e v e n ta g r e e m e n ta sac i v i lc o i l t r a c t n o to n l yb e c a u s e l e c o n 仃a c tp 砒i e sa r et h ee n t e 印r i s e 锄d 廿1 er e s i d e n tc o m m u n i t y 砌c h h 弱t l l ee 小曲l e g a l 蚍u s b u ta l s o 也ep u 印o s eo f 也i sc 0 i l t r a c tw m c hi s p r o t e c t i n gt 1 1 er e s i d e n t 7 se n v i r o n m e n t a lr i g h t 目1 2 u r a n t e e i l l gt h e i rg o o d l i v 吨s u r r o u n d i n g h t l l ea u t l l o r so p i n i o n a so n eh n do fm e 心a d i t i o n a l e n v i r o 姗e n l a lr i 星皿也t h er e s i d e n t se n v i r 0 咖m e n t a lr i g 扯i sar i g 灿o f p e r s o n a l i 够t h a tc a na n s w e rt h ej u s t i f i c a t i o n r a t i o n a l i t o fp o l l u t i o n p r e v e ma g 鹏e m e n t i nm ee n d m ea u t h o rm a k ea l lo u t l i i l eo ft 1 1 ec i v i l s o c i e 哆t i l e o 巧 v h i c hw i ug i v e ab a s i ct h e o r e t i c a l s u p p o r tf o rt 1 1 e c o n s 仃u c t i o no fr e s i d e n ta u t o n o m o u sc o n u n u n i 吼e n v i r o m n e n l m n o g o v e m m e n to r g a n i z a t i o n n es e c o n dc h 印t e rw i l lc o n c e n t r a t eo nm e 劬c t i o na 1 1 d 传a s i b i l i t yo f p o l l u t i o np r e v e n ta g r e e m e n t c o m p 鲫e dw i mm ea d m i n i s t l a t i v ep o l l u t i o n p r e v e n ta g r e e m e n t m ec i v i lp o l l u t i o np r e v e n ta g r e e m e n th 懿趾 a d v a n t a g e i i l i l p l e m e n t i n g t h e p r i n c i p l e s o fp r e v e n t i o n p u b l i c p 疵i c i p a t i o n a n dc h a n g et 1 1 et r a d i t i o n a l t o pt ob o t t o m m a n a g e m e n t m o d e b yt 1 1 ew a y t i l ea g r e e m e n tp l a yae a e c t i v er o l ei ni m p r o v i n g 廿l e h a g eo fe n t e 叩r i s e 锄d 硫p l e m e n t m gs o c i a la c c 伽n t a b i l i t y n o wo u r c o l m t 巧 sc o n t e m p o r a 巧e c o n o m i cs o c i a ll a wc o n d i t i o n sh a v em a d em e p o s s i b i l i 够o f t h ec o n s t m c t i o no fc i v i lp o l l u t i o np r e v e n ta 肿e m e n t 1 1 1 e mc h a p t e rt a a b o u t l ee 鼬l i 妇e n to fp o l l u t i o np r e v e n t a g r e e m e n ts y s t e mw i l i c hi n c l u d e sm ep 2 u r 吼o b je c t p e r f i o m a n c e r e m e d y o fm ec o n 饥毗 b o mm ec o n t e n ta n dm es e t t l e m e n to fd i s p u 钯a r et h e i m p o r t a n tp o m t s t h ef o u rd m p t e rf o c u so nt l l e 抽1 p 帅v e m e n to fr e l e v a n ti n s t i t u i t i o n s t h ed e v e l o p m e n to ft 甜w a np o l l u t i o np r e v e n ta g r e e m e mh a sp r o v e d t h a tn e c e s s a 巧e c o n o m i cs t i i i l u l a t es y s t e m s a c c e s st 0m er e m e d yo f c o n 仃a c tr i g h ta r ei n d i s p e n s i b l ef a c t o r sf o rt 1 1 ee x e c u t i o no fp o l l u t i o n p r e v e n ta g r e e m e n t f r o mt l l eu s ef o rr e f e r e n c e i ti sap r i o r i t rt o s t r e n g m e n 廿l ea c c e s st op a r t i c i p a t et 1 1 r o u 曲r e g u l a t i o na n d l a w a n d t h e n p e m c t 舭丘s c a l t a xp o l i c ya n dt l l ee s 切b l i s i i l e n to f t 1 1 ep o l l u t i o n r i 曲te x c h a n g e m a r k e t l a s tb u tn o tl e a 巩f a c i l i t a t et h eb e t t e r d e v e l o p m e n t o fe n v 衲衄e n tn o g o v e n m e n to 玛a n 妇i o i l s k e y w o r d s p r i v a t el a w l a n g u a g ee n v i r o 舳e n t o f p r i v a t el a w p o l l u t i o np r e v e n ta g r e e m e n t e n v 衲姗e n t a lr i g h t p e r s o n a l i z e d e i i r o m e n t a l r i g 灿 v 广西大掌硕士聋q 立论文剖 私寅 旃融竞下的公窖防止由务议 1 上 j l 刖舌 本文所重点论述的是与公害防止协定所不同的公害防止协议 笔者认为 之所以确 定其为民事性质的公害防止协议 主要是由协议的签订主体来决定的 根据公法与私法 的区别标准中的 主体说 理论 j 由企业与污染源周边的居民 居民团体 居民委员 会 环保团体等组织所签订的公害防止协议应定义为契约 私法 性的合同 但是 这 里又有一个问题 公害防止协议的目的是防止污染 保全环境这么一个公共利益 按照 公法与私法的区别标准中的 利益说 的理论 2 来看 该类公害防止协议又应该归为公 法上的合同 那么以上两者不是产生冲突了吗 面对这个无法避开的问题 笔者认为 解决这一问题的前提条件是 突破传统观念的限制 将公害防止协议所保护的居民的环 境权益列入到传统私权的范围之中 也就是在私法的语境下对公害防止协议进行分析 况且 笔者还认为 虽然在环境法的一般理论看来 环境资源具有公共性 对环境资源 保护的利益涉及到当代人和后代人的利益 因而环境利益具有公共性和代际性 属于典 型的公共利益 在现阶段应该由公法对其加以规定和保护 但是从另一个角度来看 公 共利益是众多私人利益的集合体 保护私人利益实际上就是对公共利益的保护 对个人 利益的保护是保护社会利益的目的和途径 并且环境利益在现阶段主要体现为以环境资 源为媒介的人格利益 所以 环境利益私法化为环境人格利益 并由民法和合同法加以 保护 是可行的 虽然理论界对公害防止协议鲜有论述 但从实践来看 这一类的公害 防止协议已经存在并发挥了一定的作用 例如 我国台湾地区在1 9 9 3 年2 月公布的 公 害纠纷处理法实施细则 中就规定了直辖市 县 市 自治团体可以协助所在地居民与 公害源签订公害管制协定 1 9 9 8 年6 月 公害纠纷处理法 修改时 将总共3 0 条的 公 害管制协定 改为 环境保护协定 并规定 事业得与所在地居民或地方政府签订环 境保护协议 防止公害之发生 由此可以推断出 我国台湾地区的环境保护协定已经 突破了传统的公害防止协定 按照签订主体的不同增加了两种类型 一是由企业与地方 居民签订 二是由地方政府协助企业与地方居民签订 本文将尝试论述由地方政府协助 企业与地方居民签订的公害防止协议制度 地方政府作为监督方 1 主体说 认为 在私法 法主体的双方都是私人或私团体 在公法 法主体的双方或最少一方是国家或在国家 之下的公团体 2 利益说 认为 以公益为目的的法是公法 以私益为目的的法是私法 广西大国邑司旺b d 啊止论文 鬣啊i 厶丧 谵融竞下的公窖防止由撇 第一章制度概述 1 1 日本公害防止协定制度的产生及法律性质 地方公共团体与事业者 基于相互的合意针对为防止公害 事业者应该采取的措施 进行协商达成的合意 一般称之为公害防止协定 除正式地称为协定者外 还有采取意 向书 备忘录 往返信函 协议书 土地买卖合同的条件等形式的 形态虽然是多种多 样的 但不论形式上的名称如何 事业者对公共团体承诺采取防除公害的措施的合意 都可以理解为具有这里所说的公害防止协定的性质 3 简单地说 公害防止协定就是企 业与所在地的地方政府为了防止公害污染 保全居民的良好生存环境 基于双方的合意 所签订的一种书面协定 日本的公害防止协定作为公害控制上的手段最早被采用是在1 9 6 4 年 就在当年 日本的污染重镇一一横滨市让进入该市根岸湾人工造地的企业都承诺采取各种公害防 止措施 这就成为了公害防止协定方式的开端 因此 使企业依据协定受到采取公害防 止措施的约束的做法 通常被称为 横滨方式 由于这种控制方式所具有的优越性 很快就在全日本得到广泛的推广 公害防止协定 刚开始是在作为工厂用地转让公有土 地的时候 地方公共团体与新进入的企业之间签订的 但是之后 不仅是新进入的企业 在与有可能发生公害危险的已进入企业之间也缔结了这种协定 从产生的依据来看 公 害防止协定的签订本身是企业的自愿缔约行为 因此 其没有法律法规上的那种强制力 也正是由于公害防止协定是这样一个未在法律制度上得到认可的所谓 私生子 b 删 所以 自从它诞生之后 并不为法律学界所看好 反而得到了消极的评价 很多人认为 等到法律和条例的规定完备之后 协定的内容将会被吸收 从而成为可有 可无的东西 然而 出乎人们的预料 这一制度在实践过程中 显示了其强大的适应能 力 在日本 在区域内选址并可能构成主要公害源的工厂 几乎都主动地与当地的公共 团体缔结了公害防止协定 作为 私生子 的公害防止协定发挥了法律 条例所不能起 到的作用 3 引自r 日本 原田尚彦 环境法 于敏译 法律出版社1 9 9 9 年版 第1 1 4 页 2 广西大学习n 七掌位嵌咒 嵌啊阪爿 署境下的公害防止协议 在法律性质上 大部分学者认为公害防止协定是一种环境行政合同 例如 环境法 学者蔡守秋教授就认为 由于环境保护协定是为了达成防治环境污染 保护地区环境 的行政目的所采取的行政手段 具有公共性 所以有别于民事上的财产契约而归于行政 契约 一 4 从这一论述中 我们可以看出 由于公害防止协定具有明确的为公害的防止 区域环境的保全这一公的行政上的目的 所以在合同的相关处理上与通常的民事契约有 很大的区别 从协定签订主体的关系来看 虽然在公害防止协定中 地方公共团体与企 业并非单向的指挥管理关系 但是为了公害防止 区域保全这一公的合同目的的实现 在企业不履行有关协定的有关条款时 地方公共团体还是享有一定的单方管制权力的 我们 并不能由于没有法律上的根据 就连行政机关以非权力性的形式进行公的行政上 的活动也要受到限制 在协定规定企业的具体义务的场合下 即使其内容不是有关契约 当事人私人财产上的利益 即使其法益专门是指向区域环境保全的 也不能影响承认其 作为契约的法律效力 5 笔者同意行政契约说的看法 因为 从本质上来看 公害防止 协定就是地方公共团体行使行政职能的一种方式 只是使用了比较 弹性 软化 的 方式而已 具体来说 公害防止协定是环境行政管理机关所采取的一种非强制性行政行 为 主要理由如下 其一 从合同目的来看 与民事性质的合同不一样 公害防止协定上的义务是为区 域全体的生活环境的保全 居民生活的维护 环境权的保护 这样一种专以公众的利益 为保护法益的行政目的而设定的 并不是以保护特定人 包括公共团体 的私人性利益 尤其是财产上的利益为目的的 这里强调的就是合同目的的公益性 罗马法学者乌尔比 安认为 公法是关于罗马的国家制度的法 私法是关于个人利益的法 那么根据这一 公法与私法的划分标准来看 公害防止协定亦属于公法的范围之中 其二 从合同签订的主体来看 公害防止协定的双方分别是地方公共团体与企业 公法与私法区别标准中的 主体说 认为 在私法中 法主体的双方都是私人或者私团 体 反之 在公法 法主体的双方或最少一方是国家或者在国家之下的公共团体 该学 说的要点在于 主张当具有某种资格的国家或其他公共团体做主体时 那法就是公法 日本公害防止协定中的地方公共团体 是国家行政组织的下层机构 具有依据法律的规 定或者在法律许可的范围内 以向区域居民提供公共性服务为主的所谓事业团体的性 质 另外 日本国宪法承认了地方公共团体作为一种统治集体的地位 赋予它广泛的 引自 蔡守秋 郭红欣 环境保护协定制度介评 重庆大学学报 社会科学版 2 0 0 5 年第1 1 卷第l 期 旧引自 日本 原田尚彦 环境法 予敏译 法律出版社1 9 9 9 年版 第1 1 7 页 3 广西大胄明炙士掌位论文 沦私爿订吾境下的公害防止协议 自治立法权和自治行政权 宪法第9 4 条 结果致使地方公共团体具备了为保护区域居 民不受侵害并提高他们的福利 给予自己的判断自主地制定条例 进行各种限制 并依 据它发动行政权力限制居民 包括暂住者 自由的权能 现在 这一权能被广泛地加以 运用 今天的地方公共团体 已经拥有全面性的权限 具有所谓地方政府的性质 6 因此 在这样的情形下 地方公共团体是行使公定力的公法中的一方主体 所以 至少 严格按照绝大多数学者支持的主体说来看 认定公害防止协定为行政合同是可行的 其三 在权利救济方面 公害防止协定虽然也规定有违约金 损害赔偿等常见的民 事合同性质的条款 但是这并不能成为否定公害防止协定是行政性质合同的理由 具体 来说 在企业不履行义务时 地方公共团体也可以司法法院的判决为媒介 直接或间接 地强制其履行义务 总之 公害防止协定中所约定的这些条款都是由行政管理方式的 软 化 所决定的 1 2 公害防止协议与公害防止协定的区别 由于本文将行政性质的公害防止协议归为公害防止协定 因此两者之间的比较将主 要从行政合同与民事合同的区分标准入手 行政合同源自于民事合同 但又与民事合同 有很大的区别 从本质上来看 它是行政主体通过利用民事合同这一手段 以实现特定 的行政管理目标 换句话说 行政合同就是行政主体实现相应行政职能的一种方式 途 径 理论界对于行政合同与民事合同的区分标准主要有 1 主体说 以行政合同的 当事人必有一方是行政主体 行政机关签订合同是为了实施特定的行政管理 行政主体 享有一定的优益权作为识别行政合同的标准 这一观点跟公法与私法区别标准中的 主 体说 标准是一致的 7 2 目的说 即以是否为完成特定的行政管理目标位标准区 分行政合同和民事合同 3 双重标准说 一个是形式标准 即行政主体作为合同一 方当事人 二个是实质标准 即合同是否引起了行政法律关系的发生 变更和消灭 8 对于以上的各种观点 笔者认为 主体说 过于绝对 没有能够真正把握行政合同与 民事合同的本质区别 因为 在司法实践中 行政部门签订的合同并非都是行政合同 引自 日本 原田尚彦 环境法 于敏译 法律h 版社1 9 9 9 年版 第9 6 页 m 引自 应年松主编 行政法学新论 中国方正出版社2 0 0 4 年版 第2 4 l 一2 4 2 页 引自 肖芳 略论我国行政契约的认定标准 兰州学刊 2 0 0 2 年第5 期 李煜生 行政合同制度的比较反 恩与重构 南京社会科学 2 0 0 3 年第7 期 4 论私袁 i i h 竞下的公害防止协议 例如政府采购合同 国有土地使用权出让合同等 在以上合同的签订中 行政主体也须 遵守民事合同制度中的相应缔约要求 目的说 是学术界的主流观点之一 笔者认为 此标准在某些特定的合同中表现得可能还比较明显 例如粮食购销合同 而在其他的合 同中没有那么明显 实际判断其性质亦是非常的困难 相比较之下 笔者倾向于 双重 标准说 因为 通过形式与实质两个标准 可以最为准确地确定合同的性质 通过比 较公害防止协定与公害防止协议之间的不同 我们可以看出该标准的合理性 首先 从 形式标准来看 公害防止协议的双方当事人是处于平等法律地位的企业和居民团体 而 公害防止协定签订主体是企业和地方公共团体 相当于我国的地方政府 如果严格按 照公法与私法区别标准中的 主体说 标准来看 前者无疑就是私法合同 排除了成立 行政合同的可能性 其次 从实质标准来看 公害防止协议签订的目的是维护居民的环 境权益这一民事意义上的环境人格权 所引起的法律关系是居民环境权益与企业生产权 益之间的冲突 平衡 而非行政法律关系 综上 无论从协议签订主体来看 还是从合 同所调整的法律关系来看 以保护居民的环境权益为目的的公害防止协议都可以看做是 一种民事合同 因此 笔者认为 私法语境下的公害防止协议分析是可行的 1 3 居民环境权私权化分析 1 9 7 0 年3 月 在日本东京召开的一次关于公害问题的国际座谈会上 一位美国环 境法教授提出了环境权理论 他认为 每个公民都有在良好环境下生活的权利 公民的 环境权是公民最基本的权利之一 应该在法律上得到确认并受法律的保护 最终 会议 采纳了这个新颖的建议 在其发表的 东京宣言 第五项中提出 我们请求 把每个 人所享有的健康和福利等不受侵害的环境权和当代人传给后代的遗产应是一种富有自 然美的自然资源的权利 作为一种基本人权 在法律体系中确定下来 之后 受到该 宣言的影响 许多国家的宪法和环境法中都明确规定了公民的环境权 例如 宪法层面 上 1 9 9 6 年南非共和国 宪法 第2 4 条规定 每个人有权获得对其健康和幸福无害的 环境 有权为了现在和未来世代的利益 采取适当的立法和其他措施保护环境 这些立 法和其他措施能够 有效防止污染和生态恶化 促进环境的保护和管理 在促进合理的 5 广西大曹明炙士萼q 立论文论私爿皤境下的公害防止协议 经济与社会发展的同时 保护自然资源生态上的可持续发展与使用 一 9 1 9 8 0 年韩国宪 法第3 3 条规定 国民有生活于清洁环境之权利 国家及国民 均负有环境保全之义务 力 u o 环境基本法层面上 美国 1 9 6 9 年国家基本环境政策法 的第1 篇第3 条规定 每 个人都应当享受健康的环境 同时每个人也有责任对维护和改善环境作出贡献 一1 9 9 3 年韩国 环境政策基本法 第6 条规定 所有国民都享有在健康而舒适的环境中生活 的权利 并应协助国家及地方自治团体的环境保全对策的实施 也应为环境保全而努 力 通过分析 不难发现 以上所提到的环境权被看作是居民的一种基本人权 因此 环境权的私权化成为了环境法中的一个热点 将环境权纳入私权的范畴之中 不仅仅是 为了论述上的方便 更重要的是为公害防止协议制度提供合理的理论支撑 环境权的私 权化是一个很美好的设想 但是在当前情况下 由于理论 实践中的种种原因限制 环 境权的私权化还难以纳入到现行的法律体系之中 也因此受到了众多学者的质疑 例如 徐祥民教授就认为 在环境领域 权利与义务的关系 地位是不对称的 环境权利所 指向的环境是整体的 综合的 而义务指向的环境则是局部的 单向的 这种不对称说 明了环境权只能是人类整体的权利 无法具体化为公民个人的权利 尽管环境权论者非 常希望通过公民的积极参与来实现对环境和他们所说的环境权的保护 在这种不对称关 系中的环境权是不可主张的 或者说是无法产生诉求效果的 每一个义务行为对整体的 环境的影响都是局部的 部分的 枝节的 甚至是可以忽略不计的 义务主体只能对环 境的某个局部 某种因素 或对维护环境的某种质所需要的一定的量负责 而无法对整 体的环境负责 对整体的环境不具有承担责任的能力 如果公民主张环境权 那么 这 种权利所指向的义务主体只能是包括主张者自己在内的不确定的多数人 甚至是人类全 体 也就是说 这种权利找不到与之相对的可以通过法律明确界定的义务承担者 1 1 我国国内持环境权观点的其他学者则多从环境权利与环境保护的义务相统一的角度来 定义环境权 例如 吕忠梅教授认为 环境权是权利与义务的统一 环境保护是每个 公民的权利 同时也是每个公民的义务 州1 2 蔡守秋教授认为 环境权是环境法律关系 主体有享用适宜环境的权利 也有保护环境的义务 环境权中的基本权利与基本义务具 有不可分割性 1 3 日本学者小贺野晶一则提出了 环境义务论 的观点 卿参见j a ng l a z 吖s k i e n v i r o 衄e n t a lr i g h t s 锄dt h en e s 0 u t h f r i c 卸c s t i t u t i i nb 0 y l ea n d n d e r s o n e d s h u m a nr i g h t sa p p r o a c h e st oe n v i r o n m e n t a lp r o t e c t i o n c 1 a r e n d o np r e s s 1 9 9 6 p p 1 7 7 1 9 7 引自 叶俊荣 环境政策与法律 中国政法大学i j 版社2 0 0 3 年版 第7 页 o o 引自 徐祥民 对公民环境权论的几点质疑 中国法学2 0 0 4 0 2 0 2 引自 吕忠梅 环境法新视野 中国政法火学出版社2 0 0 0 年版 第1 2 3 页 0 3 引自 蔡守秋主编 环境资源法学教程 武汉大学出版社2 0 0 0 年版 第2 7 3 2 8 l 页 6 论私澍菩境下的公害防止协议 笔者认为 国内理论学界对于环境权的定义并没有真正抓住其要领 公民在良好的 环境中享受一定环境品质的基本权利应该成为重心 不能笼统地说强调环境权利的同时 又需与环境保护的义务统一起来 环境人格权是一种基于环境的利益 其与一般的传统 人格利益具有很大的差异 至于如何定义 环境 有学者提出 所要保护的环境应该 首先是国民生存以及能维持像人那样生活所不可或缺的空气 水 土壤 日照 安静和 景观等自然环境 而且毋庸置疑 这其中当然包含着良好的自然环境 即保证能够维持 健康 安全等人类生存与生活的条件 1 4 根据这样的一种认识 环境人格权益的范畴 至少包含以下几种权益 阳光利益 宁静利益 清洁空气权益 清洁水权益 景观权益 等 从权益的不同属性来看 环境人格权又可以分为 物质性环境利益和精神性环境利 益 另外 从权利产生的基础来看 笔者认为 环境人格权的提出有其合理性 关于权 利合理性的解释 有学者认为 权利合理性应当建立在三重基础之上 个人对自由和 安全的追求 构成了权利的主体性基础 人际交往中对正义规则的要求 构成了权利的 逻辑规范基础 而社会在不同历史条件下生存和发展的前提条件 构成了权利的现实基 础 1 5 而环境人格权的提出完全符合了以上关于权利合理性的解释要求 首先 环境 人格权的确立是人类对自由的追求和对安全的追求相互制约的结果 在环境问题尚未产 生之初 人们以主人自居 滥用自己的自由对自然进行掠夺式的开发 结果导致超出了 自然本身的承受限度 最终使人类的安全受到了威胁 通过反思 人类究竟应该在什么 限度内可以对自然享受自由 什么限度内可以保障自身的安全 最后催生出了法律方式 上的环境人格权 其次 环境人格权的确立可以有效地扭转环境利益分配不均的局面 通过对受害者进行救济以限制侵害者对自由的滥用 这就能够使人们对自然享有利益的 分配符合社会正义的原则 达到权利合理化的逻辑规范要求 长期以来 人们在享有环 境利益的过程中 总是有部分人滥用自己的自由 结果使环境自身固有的平衡遭到破坏 一部分人享受了由此带来的极小的利益 却给环境带来了很大的负外部性 同时使其他 一些人对自然应享有的利益受到了剥夺 在当今日益严重的环境公害中 最明显的表现 就是 企业的排污行为构成了对居民环境权益的侵害 破环了环境自身所固有的平衡 而通过公害防止协议对企业的排污行为进行更为严格的限制 正好体现了正义规则的要 求 再次 由于环境危机的不断加剧 人们对环境利益的诉求愈来愈强烈 这就为环境 人格权的产生提供了坚实的现实基础 综上所述 笔者认为 只有将环境权真正落实到 肿引自 日 大须贺明著 生存权论 林浩译 吴新平审校 法律出版社 2 0 0 1 年 第2 0 l 2 0 3 页 引自 常健 论权利的合理性基础 载 南开学报 1 9 9 8 年第5 期 7 广西大萼昀炙士掌位论文 论私爿 蒲境下的公害防止由 躐 公民个人身上 由公民运用自身的环境权排除国家和企业 公民的环境污染行为 才能 最终使环境权具有真正的实质意义 至于徐祥民教授对环境权私权化的质疑 笔者认为 为使污染源周边居民的环境权益得到保护 公害防止协议下的居民环境权作为一种环境 人格权 为的是寻求环境支配权 非特定地区的居民不能享有这一权利 这样就将环境 权的权利主体限定在污染源周边的居民范围之内 由于环境一般是跨地域存在的 所以 环境权的权利主体应限定为居住于一定地域之内的居民 至于何谓 污染源周边的居 民 笔者认为 可以参照我国台湾地区的做法 所在地居民系指公害防止协议签订时 实际居住在与企业同一和相邻行政区域 并完成户籍登记的居民 也就是通过登记主义 来确定居民的具体范围 企业的排污行为与居民的日常生活排放相比 在特定区域内对 整体环境的破坏是致命性的 所以 处于特定区域内的企业作为主要的污染源应该成为 居民环境权的义务承担者 这样 在特定区域内公民的环境义务与环境权利之间的不对 称性色彩就会弱化 1 4 市民社会理论的兴起 从产生的来源看 市民社会首先起源于西方国家 德国哲学家黑格尔首先将市民社 会作为与政治国家相对应的范畴提出 他指出 市民社会 这是各个成员作为独立的 单个人的联合 因而也就是在形式普遍性中的联合 这种联合是通过成员的需要 通过 保障人身和财产的法律制度 和通过维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起 来的 1 6 在环境公害治理的过程中 由于企业追求利润最大化的倾向和环境问题的外 部不经济性 很容易造成市场机制的失灵 这就从反面证明了民众参与的必要性与重要 性 在当代 市民社会作为一种理念 在政治国家与社会的关系之中 更加侧重于强调 公民的参与权以及对国家权力的监督和制约 另外 从市民社会与国家所关注的利益重 心来看 市民社会的所有活动追求的是以个人私欲为目的的特殊利益 是人们依凭契约 性规则进行活动的私域 个人在此间的身份是市民 而国家关心的则是公共的普遍利益 是人们依凭法律和政策进行活动的公域 个人在其间的身份是公民 那么 从居民环境 权的私权化来看 人们对自己环境权的主张完全可以通过契约 公害防止协议 的手段 来实现 同时 市民社会理念还具有这么一些特征 它倡导多样性 生活方式 利益追求 o 帕引自 德 黑格尔 法哲学原理 范扬 张企泰译 商务印书馆2 0 0 9 年版 第1 7 4 页 8 论私亭毫 i 境下的公害防止仞h 文 社会文化都向多元化发展 它强调参与 不管是政治生活还是社会活动 都必须对公众 开放 保证公众参与机会的均等 它并不倡导占主导地位的行为者 各社会组织 公民 团体都处于平等的地位 它既不片面强调对国家的制约 也不将国家权力理想化而轻视 市民社会的力量 而是强调市民社会与政府应该采取合作的态度 共同致力于社会 经 济和环境的协调发展 因此 环境公害问题的解决需要政府 社会 公民等力量的共同努力 随着我国社 会结构的不断发展变化 政府不应该也不可能成为解决公害问题的唯一主体 广泛地将 各种社会力量纳入到这一治理工程当中 是时代的需要 在传统的公害防治中 政府所 遵循的是 做些事情 d os 伽e t h i n g sp h i l o s o p h y 的哲学理念 当遇到公害污染问 题时 总是试图通过出台一系列的单方强制性措施 以便一次性地把问题解决 然而 往往事与愿违 笔者认为 根本的原因是缺乏居民的广泛参与 而居民力量的充分发挥 又依赖于各种居民自治组织的强大 因此 为了适应市民社会理念的要求 我国应加强 各种居民组织 环保n g o 的建设力度 9 广西大等明 n b 掌位论文 论私爿 吾境下的公害防止协议 第二章构建公害防止协议制度的功能性 可行性 公害防止协议较好地表达了居民的环境权保护要求 与公害防止协定相比 其能够 更好地贯彻环境法中的预防原则 公众参与原则 同时 对于提高企业的社会形象也有 很大的帮助 最后 无论从理论上已经较为成熟的 环境权私权化 还是从司法实践 中出现的居民环境权诉讼屡屡胜诉来看 我国具备了实行这一新制度的初步条件 因此 通过考察我国当前的社会基础 法律基础 实践基础等 笔者认为 可以尝试逐步构建 这一新制度 2 1 构建公害防止协议制度的功能性分析 2 1 1 公害防止协议有利于贯彻环境法中的预防原则 在如何处理经济发展与环境保护的关系上 西方国家的 先污染后治理 模式已经 被证明是不可取的 因此 我们应该坚持 预防为主 防治结合 综合治理 的方针 环境公害污染所具有的累积性 复杂性 高度科技性和后果发生的严重性 不可逆性决 定了预防原则的重要性 公害防止协定就非常强调预防原则的重要性 但是 笔者认为 与公害防止协议相比 仍显不足 因为 作为公害防止协定中一方主体的地方政府在公 害防止协定中同时扮演着两种矛盾角色 合同当事人与合同监督者 这就有可能会引发 著名的地方政府 权力寻租 现象 17 而在公害防止协议中 由于污染源的周边居民是 协议的签订主体之一 一般由居民团体 环境公益组织等代表居民签订 身处公害污 染防治的最前沿 其将会更直接地感受到维护自身环境权利的紧迫性 从而更积极主动 地履行自己的各种合同义务 以切实维护自身的环境权益 再加上地方政府的监督 可 以说 公害污染的预防效果将会更好 为了贯彻综合防治的原则 政府传统的措施包括 全面规划与合理布局 健全环境管理的法律制度 最典型的莫过于环境影响评价制度和 三同时 制度 完善环境标准体系 另外 还要综合运用各种管理手段 主要表现 为 加强环境法制 管理 宣传 教育 科学 技术等各项工作 提高人们的环境资源 1 权力寻租 现象 在公共利益的相关法律实践中 最致命的问题就是公益执行者的自我利益与其所代为行使的 公共利益的不一致性所导致的 寻租 现象 对此 现代行政法的解决之道是公正 透明的 正当程序 环境法也 不例外 总之 只有通过一套设计科学合理且得到严格遵守的正当程序 公众的环境利益才能真正得到维护 l o 广西大胄明曩士学位嵌譬 沦私爿h 吾境下的公害防止协议 保护意识 道德观念 科学技术水平 环境法制观念和保护环境的能力 通过立法和相 应的行政机制 综合运用税费 信贷 价格等价值工具 建立健全排污收费 排污权交 易 征收生态破坏费 资源有偿利用等制度 考察以上各种防治措施 笔者发现 大部 分都是政府有关部门作出的单向性规定 缺乏与相对人的沟通 环境权益受影响最为敏 感的居民意志没有得到体现 这样 政府有关部门针对污染防治所制定的措施就很有可 能与实际情况相脱节 而由于居民意愿无法被听到 导致公害污染预防的效果大打折扣 公害污染防止对技术性要求很高 因此 在有关协议中必须随时引进日新月异的公害防 止技术成果 采取有效的公害防止对策 笔者认为 在民事合同性质的公害防止协议中 居民或居民团体可以针对企业环境污染物排放标准 污染防治设施的设置 违约责任的 确定等项目与企业进行磋商 从实际情况出发 缔结双方均可接受的合同 这样就能够 增加公害污染防治的可预见性 灵活性 另外 公害防止协议还能够有效地弥补现行环 境法律法规的缺陷 环境法律的先天性缺陷表现在 法律的稳定性客观上要求环境法条 文不能够随时根据实际环境问题的变化及时进行修改 这就是法律滞后性的特征 法律 的统一性又使得环境法律往往不能适应环境问题的地域性差异 而公害防止协议则能够 较好地缓解环境立法所存在的滞后问题 并能够在法律规定的范围内作出适当的变通 最终有利于环境法律 标准的灵活执行 提高防止污染公害的效率 2 1 2 公害防止协议为公众参与环境管理提供了保证 1 公众参与环境管理的理论基础分析 民主参与原则又是环境法的一个重要原则之一 一般认为 它的基本理论基础包括 环境公共财产理论和公共信托理论等 这些理论主要来自于西方发达国家 其中 环境 公共财产理论认为 水 空气 阳光等人类生活所必需的环境要素 不能再像传统经济 学的观点那样 认为它是一种取之不尽用之不竭的自然物 任何人不用支付任何代价就 可以任意占有和处置 在当今世界环境公害污染不断加剧的严峻形势下 作为人类赖以 生存的基本条件的环境要素不应再被视为 自由财产 不能成为所有权的客体 就因 为环境资源对整个人类生存的极端重要性 所以 它应该是人类的 共享资源 是全 人类的 公共财产 严禁任何人任意对其占有 支配和损害 毋庸置疑 当今日益严 重的公害污染问题 就是排污企业任意对环境资源的占有 支配及破环所造成的 另外 公共信托理论认为 为了合理支配和保护共有财产 共有人 环境公共财产属于全体公 民 委托国家来管理 国家对环境的管理是受共有人的委托行使管理权的 因而不能够 滥用委托权 国家如果滥用委托权 作为委托人的共有人就可以取消这一委托权 可以 说 民众参与环境管理是行使自身权利的集中体现 总之 传统观念的改变和理论的创 新为公众参与环境管理提供了条件 由上文的论述 我们知道 环境公害问题具有高度科技性与不可逆性 实践中 许 多环境上的危害行为或者产品往往是经历了很多年后才被发现 例如著名的农业d d t 在开始使用的时候被人类视为神药 但是 当其对环境生