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论我国合同解除后的期待利益保护 浅析我国合同解除制度 中文摘要 合同解除是合同法中的一项重要制度。我国的合同解除制度有约定解除和法定解除两大类，其中约定解除又分为协议解除和约定解除权的解除。本文从合同解除的概念、合同解除与相关制度比较、合同解除方式、合同解除的效力、我国合同解除制度中的问题及发展完善五个方面，详细对我国现行的合同解除制度进行论述，重点讨论法定解除的条件及相关问题、解除的效力,力图更加完善地理解我国合同解除制度。 关键词：合同解除、法定解除、预期违约、根本违约 第1页 Abstract： Thecontractrelievesystemisanimportantsysteminthecontractlaw.Therearetwokindsofcontractrelievesystem,removalbyrescissionofcontractaordingtotheagreedtermsandtorescindacontractaordingtolaw.Andtheremovalbyrescissionofcontractaordingtotheagreedtermssystemdepartstorescissionofcontractbyagreementandclauseabouttherighttorescindacontract.Thisarticlediscussourcountrycontractrelievesystematpresentindetailsfromfiveaspects,suchastheconceptofcontractrelieve、thepareoncontractrelieveandsomerelativesystems,themethodofcontractrelieve、theeffectofcontractrelieveandtheissuesaboutcontractrelievesysteminourcountryandthedevelopmentandpletionofthissystem.Thekeydiscussionareabouttheconditionoflegaldissolutionandeffectionofcontractrelieve,trytounderstandtherelievecontractsysteminourcountrymorepletely. Keyword:rescissionofcontract;legaldissolution; expectationofbreachofcontract;fundamental breachofcontract 第2页 前言 美国学者罗伯特考特指出:“合同法的基本目标是使人们能实现其私人目的”。可见在西方，合同法的一大目标是维护当事人的合法权益，尊重当事人意思自治。在我国无论从立法、司法实践和立法趋势来看都可知我国合同法的宗旨仍然是实现当事人的期待利益，维护合同自由。这也是人们创立合同的基本目的所在。因此，合同解除制度也应以保障当事人的合法权益的实现，维护合同自由为其指导思想。事实上，无论从理性的角度还是从实践的角度分析，合同解除自始就应当是合同制度的应然组成部分。有合同的订立，就有合同的解除。合同解除的存在，不仅符合社会经济发展的要求，而且为当事人保护自己的合法权益提供了救济手段，同时也有利于维护社会的宏观经济效益，稳定社会经济秩序。现代市场经济在本质上是契约经济，契约立法的宗旨是合同自治，即合同当事人意思自治。合同的解除与合同的订立作为合同法体系的重要组成部分，在市场经济发展过程中扮演着重要角色，两者都是当事人完全意思自治的体现。因而，合同可因双方当事人的自愿一致同意而得以解除。一般说来，在通常情况下，双方当事人不仅有权通过达成协议产生某种法律效果，同样也有权通过达成协议解除这一法律效果。同时，合同解除也是一项重要的合同法律制度，在合同不能正常履行时，解除合同常常是处理双方当事人之间法律关系的一条有效途径。 第3页 一、合同解除的概念 合同是市场经济赖以运转的交易方式。合同一经签订，即产生当事人不得擅自变更或者解除的法律约束力。由于社会关系固有的复杂性和多变性，在合同没有履行完毕之前，当事人可能由于合理的原因而无法继续履行合同，因此需要设置合同解除制度，用于解决在合同履行完毕之前终止合同效力的各种相关法律问题。 我国的合同解除是指合同有效成立后尚未履行或者尚未履行完毕之前，当解除条件具备时，因当事人一方或双方意思表示或司法裁判使合同关系自始或仅向将来消灭的一种法律制度。其特征包括： （一）合同解除以有效成立并继续存在的合同为前提。 合同解除解决的是有效合同提前消灭的问题，由于合同成立生效前，并不发生当事人负担合同所生的给付义务，当事人自无必要行使解除权使合同效力归于消灭，此时仅发生当事人可撤回其意思表示。相反，若合同已经双方当事人履行完毕，此时合同所生的权利义务已因履行而终止，也自无发生解除合同的可能，而只有有效成立并继续存在的合同才存在解除的可能。1 （二）合同解除必须具备解除条件。 因合同解除关系到交易秩序与当事人之间的利益，当事人并非可以任意解除合同，需具备解除条件时才可。解除条件可分为法定的解除权与约定的解除权。前者是指当事人、法院或仲裁机构通过行使法定解除权而使合同效力消灭的情形。后者是指当事人可透过事前约定解除权的发生条件或事后由双方协议解除合同。有关我国合同法规定的解除条件本文将于后述“三、合同解除的类型”中详细说明。 （三）合同解除原则上必须有解除行为。 具备合同解除条件仅为可以解除合同的前提要件，合同并非当然解除，仍须透过解除权人行使解除权的行为，方使合同的效力归于消灭。 （四）合同解除的效果是使合同关系消灭，原则上具有溯及力，但当事人特别约定或继续性合同例外。第4页 合同解除有溯及力，是指合同解除使基于合同发生的权利义务关系溯及既往地消灭，合同如同自始没有成立，财产的交付失去依据，要发生恢复原状的法律后果；合同解除无溯及力，是指合同解除使基于合同发生的权利义务关系只向将来消灭，合同解除以前双方当事人的权利义务关系仍然有效，当事人对已经履行的部分不负恢复原状的义务。合同解除原则上有溯及力，但若双方当事人约定解除的效力不溯及既往，仅向将来发生或者是供水、供电等并非一次给付就能使合同目的实现的继续性合同的，则没有溯及力。 二、合同解除与相关制度比较 （一）合同解除与合同无效 合同无效是指法律对当事人缔结的严重欠缺生效要件的合同给予否定性评价、不按当事人合意内容赋予法律效力的制度。在实践中，合同解除与合同无效经常容易混淆。按照许多学者的看法，合同解除与合同无效并没有实质性区别，联合国国际货物销售合同公约对两者也没有作出区分。应该看到，合同解除与合同无效确实存在共同的处。首先，二者都使合同对当事人失去了拘束力；其次，二者都可发生溯及既往的效果，都可在当事人的间产生恢复原状的义务。但是，合同无效和合同解除是有区别的，表现在：2 1.在是否绝对的、自始的无效方面不同。合同解除中，解除权由当事人行使或由法院或仲裁机构自由裁量，因此合同并非绝对无效，而合同无效是绝对的、自始的无效，只要合同具有合同法52条规定的情形之一的，合同即当然无效，此涉及的是法律的强制性规定，当事人不能像合同解除那样约定溯及力或是选择不终止合同关系。合同解除是一种任意性规范，是法律赋予当事人的一种权利，当事人可为也可不为，还可选择为的方法方式，而合同无效具有公力色彩，不以当事人的意志为转移。 2.发生原因不同。合同解除既可以是基于法定理由，也可以是基于当事人约定的解除事由的出现。合同无效的原因只能而且必须是法定的，如一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定。第5页 试论合同解除 内容摘要: 本文从合同解除的概述、合同解除权行使的先决条件、合同解除权行使的法定程序、合同解除权行使后的法律救济、合同解除与合同终止的区别、合同解除的溯及力、合同解除权行使的期限以及合同解除后的法律后果八个方面作了论述，强调对合同解除要有正确的理解，要依法定条件和法定程序正确行使合同的解除权，在合同不应解除时，要及时行使法律救济方法。要认识到合同解除的法律后果，慎用合同解除。 试论合同解除 当合同有效成立之后，由于主客观情况的变化，使合同履行成为不必要或者不可能，如果再让合同继续发生法律效力，约束当事人双方，不但对其中一方甚至双方有害无益，有时还会阻碍市场经济的顺利发展；只有允许有关当事人解除合同，才会使局面改观。笔者认为，设立合同解除这一制度重在给守约方的救济权，使其在对方违约的情况下，为了防止给其造成更大的经济损失而采取一种补救措施。目的,首先在于防止损失扩大，维护自身利益；其次也防止一方当事人在对方违约后，滥用解除合同的权利。限制权利滥用是次位的，只有先赋予了权利才谈得上限制权利。 一、合同解除的概述 就一般情况而言，合同解除，是指合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示,使合同关系自始或仅向将来归于消灭的行为，也是一种法律制度。1合同解除具有如下四个特征： 首先，解除的合同必须是合法有效的合同。合同只有在依法成立并生效后，才存在解除。无效合同、可撤销的合同不存在合同的解除。 其次，合同解除必须具备法律规定的条件。合同一旦生效，即具有法律拘束力，非依法律规定，当事人不得随意解除合同。我国现行法律规定的合同解除主要有协议解除、约定解除和法定解除三种形式。我国合同法第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。根据本条款的规定，当事人双方经过协商，达成一致的意思表示可以导致合同的解除，此种解除的情形称为协议解除。该条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此，当事人也可以在合同中约定一方行使解除权的条件，待条件成就时单方解除合同，这种约定解除的情形称为约定解除。根据合同法第九十四条单方解除合同的，叫法定解除。 再次，合同的解除原则上必须有解除行为。除当事人协议解除以外，当约定解除或是法定解除的条件成就之后，合同并不自动解除。无论哪方当事人享有解除合同的权利，主张解除合同的一方当事人，必须向对方提出解除合同的意思表示，才能达到解除合同的法律后果。最后，合同解除使权利、义务关系自始消灭或向将来消灭。 二、合同解除权行使的先决条件 合同解除权行使的先决条件就是解除合同的条件之成就。解除合同的条件，分约定解除条件和法定解除条件两种。 （一）约定解除条件 当事人可以约定一方解除合同的条件，约定解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。比如，当事人在订立房屋租赁合同时，可以约定，出租人应当保证承租人用电、用水及取暖，否则承租人有权解除合同。当出租人不能供应水、电、暖时，承租人便可以依约定解除合同。 （二）法定解除条件 我国合同法第九十四条规定了法定的解除条件。概括起来主要有： 1、因不可抗力致使不能实现合同目的的。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。2不能预见是指行为人主观上对于某一客观情况的发生无法预料。不能避 免是指当事人虽然尽了最大努力，仍然不能阻止客观情况的发生。不能克服是指当事人在不利的客观情况发生后，尽了最大的努力，仍然不能消除事件所造成的损害后果。根据通说，不可抗力包括地震、洪水、台风等自然灾害；战争等社会原因；政府禁令等政府行为。不可抗力事件的发生，对履行合同的影响不尽一致，有大有小，有的只是暂时影响到合同的履行，完全可以通过延期履行合同从而实现合同的目的，不必解除合同；只有不可抗力致使合同目的完全不能实现时，当事人才能行使解除权解除合同。 2、因预期违约不能实现合同目的的。预期违约是在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，即明示违约和默示违约。 3、因迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同内容上不特别重要时，债务人无正当理由，在合同履行期间届满，仍未履行合同主要债务，原则上不允许债权人立即解除合同，而应由债权人向债务人催告，在债权人催告后的合理期限内仍未履行的，视为不能实现合同目的。 4、因迟延履行或有其他违约情形不能实现合同目的的。包括履行期限构成合同的必要因素，比如季节性、时效性较强的合同标的物的迟延交付；债务人只履行极小部分的义务；履行质量与约定严重不符，无法通过修理、更换、降价的方式予以补救等情形。 5、法律规定的其他解除情形。如我国合同法第六十九条规定，一方因行使不安抗辩权而中止履行合同，对方在合理期限内经营状况持续恶化，未恢复履行能力,也未提供担保的情形；合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失；合同法第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同；合同法第二百一十九条规定，承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失；如农村土地承包法第二十六条第三款规定,承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草原交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草原；又如城市房地产管理法第一十五条规定,土地使用者必须按照出让合同约定,支付土地使用权出让金,未按照出让合同约定支付土地使用权出让金,土地管理部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿。 三、合同解除权行使的法定程序 （一）解除权的行使与约定解除权的区别 约定解除权是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由当事人一方在出现某种情况后通过行使解除权，使合同关系消灭。解除权的行使应当以当事人在订约时或其后约定的解除权条款或法律规定为前提。合同订立后，一方当事人根据双方约定的解除合同的条件或法律规定通知对方解除合同，导致合同关系消灭的行为，属于解除权的行使。解除权可以在订立合同时约定，也可以在合同履行过程中约定；可以约定一方享有解除权，也可以约定双方均享有解除权。当解除合同的条件成就时，享有解除权的当事人，也即解除权人不必再与对方协商，便可行使解除权解除合同。 （二）行使合同解除权应当通知对方 约定解除或法定解除的条件成就之后，合同并不当然解除。合同当事人还需要按照一定的法定程序，行使合同解除权。我国合同法第九十六条对当事人行使合同解除权的程序做了明确的规定，当约定解除或法定解除的条件成就，一方当事人主张解除合同的，应当通知对方。不必与对方协商，也不必经对方同意，只要通知到达对方时，合同便告解除，合同的权利义务关系便告终止；当然，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 （三）解除合同的权利主体 实践中，常常碰到当事人直接诉请法院解除合同，不少法院竟然受理，并作出解除合同的判 决，有些案件居然还被二审法院维持了，这种做法明显不符合合同法第九十六条的规定。法院为什么要这样做？不外乎有两个理由：一是认为，将合同解除的主张通知对方当事人，不是起诉的前置程序，故解除权人既可先通知对方再起诉，也可以不通知对方直接起诉；二是认为合同解除权的行使如果仅由权利人单方行使，而不通过仲裁或诉讼方式解除，将导致合同解除权的滥用，不利于合同的稳定。笔者认为上述观点错误在于没有正确理解合同解除权的性质，合同解除权的性质属形成权，3不是请求权。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使；也就是说，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判。当然也有例外的情况，形成权只能通过司法途径来行使，此类形成权又称为形成诉权，它主要出现在亲属法和公司法中，如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。 根据原经济合同法第二十七条、第二十八条的规定，当出现了解除权行使的法定事由，当事人一方要求变更或解除经济合同时，应及时通知对方，并且通知应当采用书面形式。1986年4月12日法（经）发198613号最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见第四条规定，出现下列情况之一的，应当允许变更或者解除承包合同：（一）当事人双方协商同意，并且不损害国家、集体利益的；（二）订立承包合同依据的计划变更或者取消的；（三）因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的；（四）由于自然灾害等不可抗力的原因，致使承包合同无法履行的；（五）因发包方或承包方不履行承包合同规定的义务，致使承包合同无法继续履行或者没有必要继续履行的；（六）承包人丧失承包能力的；（七）承包人进行破坏性、掠夺性生产经营，经发包方劝阻无效的。该条虽然没有明确指明出现如上法定情形时，由谁变更或者解除承包合同，但根据本条中“应当允许”的字样，谁允许变更或者解除合同？应当是法律；允许谁变更或者解除合同？显然是指合同当事人。1994年4月1日起实施的河北省农业承包合同管理条例第二十四条规定了解除农业承包合同的法定条件；第二十五条规定了当事人一方解除合同的程序，即除当事人双方另有书面约定外，当事人一方要求变更或者解除农业承包合同，须用书面形式通知对方。通知书应当注明对方自接到通知书之日起，须于十五日内答复。逾期不答复的视为认可。也就是说，当事人一方要求变更或解除合同，应以书面形式通知对方。xx年3月1日起实施的中华人民共和国农村土地承包法第二十五条进一步明确做出规定：“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。”该法第六十一条规定：“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自主权，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，我国法律对于合同解除权的规定逐步在完善，但有一点是可以肯定的，无论是过去的法律，还是现行的法律，都将合同的解除权赋予了当事人，而未赋予人民法院或其他任何机构，这个原则是一贯的。 应当注意的是因情势变更的情形而要求解除合同的情况。所谓情势变更，是指在合同订立后，因发生订立合同时当事人不能预见并且不能克服的情况，改变了订立合同时的基础，使合同的履行失去意义或者履行合同使合同当事人之间的利益重大失衡的情形。4有学者认为因情势变更要求解除合同的，不适用通知，而应向人民法院请求解除。5笔者对此持否定意见。情势变更制度虽然有利于贯彻公平原则，但在经济贸易中能够适用情势变更制度的情形是极少的，且如何划分正常的商业风险和情势变更较为困难，掌握不好，有可能使有的当事人规避正常的商业风险，有的法官也可能滥用这项权力，甚至助长地方保护主义，因此我国合同法未规定情势变更制度，遇到此种情形只能考虑适用合同法第九十四条第（五）项“法律规定的其他情形”，即也属于法定解除合同的条件之一，也应通知对方解除合同，或者 双方协议变更或解除，而不应直接请求人民法院或者仲裁机构解除合同。 四、合同解除权行使后的法律救济 （一）提起确认解除合同的效力之诉 如前所述，在法律、行政法规没有规定解除合同应当办理批准、 登记等手续的，当约定解除或法定解除的条件成就，一方当事人主张解除合同的，自解除合同通知到达对方时，合同便告解除。为了限制解除权人滥用解除权，以避免给无辜的当事人造成不应有的损失，法律同时规定了救济措施。根据合同法第九十六条的规定，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，由人民法院或者仲裁机构代表国家对解除合同一方当事人的行为作出确认或否认。这在民事诉讼法上叫做提起确认之诉，这也是权利不得滥用原则在合同法上的具体运用。“对方有异议的”，是指对方当事人对一方当事人是否享有解除权以及解除权的行使方式是否合法持不同的意见，一般是认为合同不应该解除或者合同的解除行为无效。6当事人异议的理由大致可以有三个方面:一是约定解除或法定解除的条件并未成就。二是虽然解除条件已经成就，但解除合同大可不必。三是解除合同的程序违法。人民法院或者仲裁机构在审理确认解除合同的效力的案件时，也要着重从以上三个方面进行审理，看约定解除或法定解除的条件是否确已成就；解除合同的必要性有多大，能否继续履行，合同目的是否完全不能实现；解除权人行使解除权的程序是否合法。如果这三个方面同时具备，那么解除权人解除合同的行为当属有效，合同自解除通知到达对方时即已解除；如果这三个方面不同时具备，那么解除权人解除合同的行为当属无效，不产生解除合同的法律后果，合同继续有效。 （二）提起确认解除合同的效力之诉的权利人和义务人 合同法第九十六条第一款中规定，“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，”但法律没有明确规定谁可以请求确认解除合同的效力，确认解除合同的效力的权利人和义务人是谁？笔者认为，从权利角度而言，主张解除的一方和对方都有权利请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力；从义务角度而言，对方负有请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力的义务。因为依法自解除合同通知到达对方时，合同便告解除，故一般而言，主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉；但对方要否认合同解除，除了诉讼或仲裁确认以外，法律没有赋予其他的救济方法，不经诉讼或仲裁确认，仅自己不同意解除，不能对抗解除通知的效力。 三）提起确认解除合同的效力之诉的时间 合同法同样没有规定“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的时间，笔者认为应在合理的时间内提起确认解除合同的效力之诉，超出合理的时间后，再请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，应视为其已经放弃了确认解除合同的效力的权利。 五、合同解除与合同终止是不同的法律概念 （一）合同解除与合同终止在理论上存在不少差别 解除与终止实践中，笔者经常发现有人将合同解除与合同终止交替使用，在合同解除纠纷的判决主文中，常有“终止双方当事人签订的某某合同”之类的表述。应当指出合同的解除和终止并非同一概念。合同的解除前已论述，而合同权利义务的终止，简称为合同的终止，又称合同的消灭，是指合同关系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭。7合同的解除要发生恢复原状的效力,合同的解除既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不再负履行义务，因此也是向将来发生效力；而合同的终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，当事人不发生恢复原状的义务。区分合同的解除和终止，在理论上和实践上都是不无意义的，但是我国现行立法和司法实践大多将这两个概念等同对待。其实二者在理论上存在不少差别： 首先，法律效力不同。合同终止仅使合同关系发生将来消灭的效力，不具有溯及既往的效力，因此不能产生恢复原状的法律后果；而合同解除使合同关系发生既往消灭的效力，具有溯及既往的效力，因而对已履行的合同将产生恢复原状的后果。 其次，权利专属不同。合同终止权为非专属权，可随债权或债务一同移转第三人；而解除权为专属于债权人的权利，除可随同债权债务概括移转外，不得因单纯的债权让与或债务承担而移转给第三人。 最后，发生条件不同。法定终止权因合同种类不同而发生原因各异，而法定解除权的发生原因一般为不可抗力及债务不履行的各种情形。 （二）我国合同法中解除是合同终止的事由之一 在大陆法系，关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例：一是将终止等同于消灭，而解除只是合同终止的事由之一，除解除之外，合同的终止还包括履行、抵销、抛弃等事由；二是将终止与解除并列，两者都是使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开，终止是使继续性合同的效力（如租赁合同）向将来消灭，而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭，解除和终止作为合同消灭的两种不同的事由而存在。我国合同法采纳第一种立法例，认为解除是合同终止的事由之一，二者表现为种属关系。且将合同区分为继续性合同与非继续性合同，继续性合同的解除不具有溯及既往的效力，非继续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭。德国民法及我国“台湾地区民法”则采第二种立法例，终止为其继续性合同所独有的制度。由此可以认为，我国合同法上解除的概念比德国及台湾地区民法上解除的概念要广泛，它包括德国和台湾地区民法中的解除和终止制度。 六、合同解除的溯及力 根据大陆法的解释，解除合同具有溯及既往的效力，即合同自始无效。为此，未履行的合同义务无需再履行，已履行的合同义务因缺乏约因而必须返还。英国法则认为，解除合同的效力仅仅指向将来，即合同从解除之日起无效。据此，未履行的债务自然不必再去履行，而已履行的债务原则上不产生返还问题，但当事人可提起损害赔偿之诉。美国法的观点则是，解除合同的结果，应使当事人回到订立合同以前的地位，就像合同从来没有订立那样。8在我国合同解除是否具有溯及力，应根据履行情况和合同性质确定。依合同性质，分为继续性合同和非继续性合同。非继续性的合同是指履行为一次性行为的合同，非继续性的合同的解除原则上有溯及力。继续性的合同是指履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时一次完成的合同，例如旅游、雇佣、租赁等合同，继续性的合同的解除原则上无溯及力。9不可抗力致使合同目的不能实现时合同解除，原则上无溯及力。是否有溯及力还取决于当事人双方(协议解除场合)或解除权人(单方解除场合)之意志，并受诚实信用原则约束。若选择有溯及力，则适用双方相互返还或单方返还之规则，以求恢复原状；若选择无溯及力，则双方就已履行部分进行清偿。 七、合同解除权行使的期限 （一）合同解除权行使的期限除法定外,当事人可以约定 合同的解除权属于形成权，当事人可以约定解除权行使的期限，期限届满当事人怠于行使的，解除权消灭。比如当事人约定出现某种情形，可以在30天内行使解除权，那么在合同约定的事由出现30天后，当事人不能再要求解除合同，必须继续履行。合同解除权行使的期限，目前尚无法律作出明确、普遍的规定。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十五条第二款中规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。其它合同的法定解除期间尚无类似规定，可参照上述规定的期间办理。 （二）解除权行使的期限属于除斥期间,不属于诉讼时效 论合同解除的法律后果 合同法第条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本条规定了合同解除的法律后果。所谓“尚未履行，终止履行”实际上就是指合同解除对将来发生效力；“已经履行，当事人可以要求恢复原状”，实际上就是指合同解除对过去发生效力，它溯及既往地消灭合同，使合同自成立时起即失去效力。之所以产生如此的法律后果，是因合同解除具有使基于合同发生的债权债务关系消灭的效力所决定的。在审判实践中，我们经常会遇到：非违约方在主张解除合同后，有的要求返还原物；有的则要求终止履行。在损害赔偿方面，有的要求赔偿信赖利益的损失；有的要求赔偿所丧失的利润损失；有的则要求直接按照合同约定支付违约金。由于法官在审理此类案件对第条的理解不尽相同，导致审判结果大相径庭。有的认为只要提出解除合同，即产生溯及既往的法律后果，而判令返还财产，恢复缔约前的状态。对于损害赔偿，有的按合同法第条将信赖利益和可得利益的损失均包括在损失范围内；有的仅保护信赖利益；有的只有当事人能举证证明存在实际损失时，才考虑违约金问题；有的无论是否存在实际损失，均按违约金判令违约方承担责任。本文旨在通过解读合同法第条的含义，与同行共同探讨审判实践中遇到的困惑，使裁判结果更趋合理化，科学化。 一、合同解除制度在整个合同法体系中的位置。 所谓合同解除是指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同解除分为约定解除和法定解除。本文所针对的是法定解除。合同法第条规定了法定解除的五种情形。不难看出法定解除是以当事人的根本违约行为为前提，它是违约后的一种救济手段。即与继续履行、赔偿损失等并列成为违约责任的形式。当一方存在违约，非违约方可以选择要求法院强制对方达到如同合同正常履行的状态，也可溯及既往，恢复到合同未发生的状态。后者则是以合同的解除为前提。我国合同法虽然将合同解除的内容规定在“权利义务的终止”一章中，但并不意味合同解除与违约责任毫无关系。合同法第条和民法通则都有规定了“退货”这一责任形式，无疑是合同解除后果的表现形态。因此，合同解除制度无论多么独立，都应该是违约责任形式的大前提下来讨论。理解了这一点，我们就能更准确的界定合同解除的效力范围，更准确的理解合同解除的法律后果。 二、合同解除与合同终止之间的关系。 合同解除后，产生溯及既往的效力现已成为学术界的通说。但我们发现有些合同是无法溯及既往的，而只能适用合同终止，例如租赁合同、劳务合同、委托合同。对于合同解除与合同终止学理上存在不同的认识：一种观点认为合同的终止就是合同的解除；一种观点认为合同的终止是合同解除的一种类型；一种观点认为合同的终止是一种与合同解除并列的法律制度；还有一种观点认为合同的解除是合同终止的一种原因，将解除作为终止的下位概念。我国合同法采用的是最后一种观点。在合同法第六章“合同的权利义务终止”中专门规定了合同解除，据此解除只是终止的一种形式，把终止做广义的理解。而没有采用德国民法的作法，将合同解除与合同终止作为并列的制度，由于没有规定合同解除与合同终止各自的适用条件及适用结果。将合同解除与狭义的合同终止等同对等，因此法官在审理具体案件时，对于哪些合同解除后溯及既往，哪些合同解除后仅向将来失去效力，无法对号入座，由此产生的法律后果是否一致亦难把握。按目前立法现状只能将解除分为两类：一类解除发生溯及既往的效力；另一类则不产生溯及既往的效力。合同解除与合同终止的区别在于：、适用 范围不同：合同解除视为对违约的一种补救措施，只适用于违约的场合，并以解除权的存在及行使为必要。终止主要适用于非违约情况，如合同因履行而终止等。、效力不同：合同解除具有溯及既往的效力，产生恢复原状的效果，因此既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不再负履行义务，又向将来发生效力。而合同终止则无溯及既往的效力，使合同向将来失其效力，当事人不承担恢复原状的义务。 二、如何把握合同解除后是否产生溯及既往的效力 合同法第条所谓的“恢复原状”，是合同解除溯及既往的具体表现。可以说从立法上肯定了合同解除溯及既往的效力。同时学理界认为对于无溯及力的例外情况主要包括如委托、保管、劳务、租赁等无法恢复原状继续性合同。但笔者认为根据合同法第条的规定，其立法本意在于合同是否有溯及力应取决于两个方面：一是当事人是否请求，是否溯及既往完全取决于当事人的意志，同时尽可能保护非违约方的利益。二是合同的履行情况和合同性质。就是说法院可依职权对其意思加以干预，根据履行情况和合同性质能够恢复原状的，当事人可以要求恢复原状，如果根据合同的性质不可能恢复原状的，则当事人不能要求恢复原状。解除权作为一种形成权，是法律赋予非违约方保护自身利益的一种权利，它不仅包括是否行使此项权利，还包括选择对其更有利的后果，即是否溯及既往，这种选择仅指对非继续性合同的选择，对于继续性合同则无选择余地。例如年原、被告双方签订电梯销售安装合同，约定：原告供给被告部电梯，被告按工程进度支付货款，货款总额万元。合同签订后，原告按合同进度安装了部电梯后，被告没有按要求支付货款，仅给付万元，其余货款一直没有给付，现原告要求解除合同，同时认为被告面临破产，无力支付已安装完的部电梯款，故要求返还电梯，并承担损失。此案被告的行为符合合同法第条规定的当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的合同解除情形，故应予解除，但对于是否支持原告恢复原状的要求则产生不同观点。一种观点认为该合同应终止履行，判令被告支付已安装部分电梯的货款，对于原告要求返还电梯的主张，因电梯已实际安装完毕，如拆除必然会涉及人力、物力的浪费，造成不必要的损失。另一种观点认为既然该合同的性质能够恢复原状，且当事人已选择了返还财产，从保护非违约方利益的角度，应尊重当事人的选择。笔者同意第二种观点，解除权本身存在的必要性在于对违约方的制裁，对非违约方的一种救济，只有尊重当事人对是否溯及既往的选择，才能全面体现解除权存在的价值。恢复原状固然会造成社会财富支出的增多，但如果只有这样才能妥善地保护非违约方的利益的话，这种浪费就是必要的。合同信用本身就是昂贵的社会财富，法律维护这种信用，就维护了正常的交易秩序，维护了人们心中善良的法律感情和坚定的法律信念。如果非违约方已经做出了履行，且认为只有恢复已经做出的履行才能避免其损失，那么就应该支持他的选择，法官不应对此过份的干预。那么有学者认为如果非违约方认为溯及既往对其不利，完全可以不选择解除合同，而要求继续履行、赔偿损失。对此观点笔者不敢苟同。再以上述案件为例，非违约方如不要求恢复原状，而要求终止履行，被告支付台电梯款，其余电梯不再安装，并赔偿损失。而被告要求继续履行，此时法官必须首先按合同法条衡量是否被告存在根本违约，然后决定是否终止，也就是说原告认为溯及既往对其不利，但也只能通过提出解除合同，才能达到终止目的。 哪些被解除合同的性质与种类不适用溯及既往，需要法官对解除的效力作合理的限 定呢？主要是一些溯及既往将会导致交易安全产生重大威胁的合同。通说认为继续性合同的解除原则上无溯及力。所谓继续性合同是指履行在一定继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同。这里所说的“履行在一定继续的时间内完成”，应是指不间断的、持续不断的履行，对于在买卖合同中分期付款或分批付货的情况，不能理解为继续性合同。具体包括：一、对于一些以使用标的物为内容的，如租赁合同、借贷合同、仓储合同、借用合同等，一方在实际使有标的物经过一定期限以后，很难就已经使用和收益的部分作出返还。其二、涉及人身性质的合同，如在委托合同中由于受托人是以委托人的名义和费用为委托人处理事务，在处理事务中，常常与第三人发生关系，如果委托合同的解除溯及到合同成立时，将会使受托人基于委托人的委托而为的各种委托行为失效，使委托人与第三人之间发生的各种法律关系失去基础。这就会给善意第三人造成损害，也影响到交易秩序的稳定。因此委托合同的解除不应具有溯及力；在劳务合同中，一方根据合同规定提供了劳务，另一方接受了这些劳务，由于劳务本身是一种无形资产和利益，很难以同质量、同数量的劳务来返还，所以劳务合同的解除只能向将来发生效力。三、如果一方在接受履行以后，将标的物转移给了第三人，而当事人又迫切需要解除合同，在这种情况下，合同解除不应发生溯及既往的效力，以避免对第三人造成损害。 三、合同解除与损害赔偿 在我国，法律承认合同解除与损害赔偿这两种违约责任形式可以共存。民法通则第条规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。合同法第条规定，合同解除后当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但对于解除合同时的损害赔偿的范围如何确定，一直困惑着审判实践。一种观点认为合同的解除与信赖利益的损害赔偿并存。包括因恢复原状而发生的损害赔偿，准备履行而支出的费用、因返还本身所支出的费用等，均属于缔约过失的损害赔偿。另一种观点认为，这种赔偿因债务不履行而发生的期待利益的损害赔偿，这种损害在合同解除前就已经存在，不因合同的解除而消灭。不论当事人是否解除合同都是存在的。违约的一方应负民事责任，是以合同的法律性质决定的，而不是由合同是否解除来确定。反映在审判实践中的主要问题是可得利益（利润损失）是否包括其中。笔者认为，损害赔偿的范围应以合同解除后是否溯及既往为前提条件，也就是说当根据合同的性质或当事人选择终止履行的情况下，损害赔偿的范围为因债务不履行而造成的损害，这里包括可得利益。当在非继续性合同中当事人要求恢复原状、返还原物时，损害赔偿的范围为信赖利益的损害赔偿。具体理由如下：（一）在解除合同溯及既往时，合同解除指向的是合同缔结前的状态，而期待利益指向的是合同得到正常的履行状态。如果非违约方既请求恢复原状，又期待利益的损害赔偿，将会获得重复赔偿。（二）所谓期待利益是指当事人从此交易中所获得的各种利益和好处。包括可得利益和履行本身所获得的利益。期待利益的损失是因违约而产生，它与违约行为之间存在因果关系。合同的解除是以根本违约为前提，符合期待利益损害赔偿的特点。（三）由于如前所述的我国法律对合同解除与狭义的合同终止没有加以区分，同时合同法条又赋予了非违约方的选择权，这就意味着相当一部分的合同在解除后并未指向合同缔约前的状态，不产生溯及既往的效力。此时对于已经履行的部分，其债权债务关系仍有法律依据，视为有效。而违约方的违约行为造成债务不履行的损害赔偿在合同终止履行前已经存在。（四）既然不能赔偿非违约方的利润损失 的主要理由在于避免非违约方因要求恢复原状而重复受偿，而无法恢复原状的合同，则不存在重复受偿的可能性，那么不赔偿利润损失的理由也就站不住脚了。如果说非违约方行使解除权，本身是对对方的一种制裁，它剥夺了违约方的某种利益，而对于没有溯及力的合同，制裁则显得苍白无力，如果此时仍把可得利益排除在外，显然无法保护非违约方的利益。（五）损害赔偿制度的最高指导原则在于损害之填补，这种补偿性要求赔偿额与实际损害之间不能差距过大，之所以在恢复原状的情况下排斥期待利益，是因为非违约方选择恢复合同订立时的状态，更能填补原告的损害，而在无溯及力的情况下，如果否定了原告要求期待利益的赔偿请求，又无法通过恢复原状获得救济，则关闭了受害人遭受损害得到完全补偿的大门。例如甲公司与乙公司签订技术开发合同一份，由甲公司支付给乙公司开发费万元，乙公司负责研制医用自动针头组装机。合同签订后，甲公司与丙公司签订买卖合同，甲公司将乙公司研制的自动针头组装机提供给丙公司，丙公司付款万元。后由于乙公司没有技术条件，没有能力开发该设备，导致该台设备无法正常运转，甲公司给丙公司付货后，经多次调试仍无法使用，后丙公司提起诉讼，法院判令甲公司将已收到的货款全部退回，并支付利息。现甲公司要求与乙公司解除合同关系，返还开发费万元，并赔偿利润损失万元以及支付给丙公司的利息。笔者认为甲公司已经选择了解除合同后恢复原状，法院只能保护其信赖利益，具体包括直接损失：签订合同过程中支出的必要费用，因相信合同能适当履行而做准备所支出的必要费用；因恢复原状而支出的必要费用；维修设备的费用；间接损失：将设备运至丙公司及拉回甲公司的费用；返还给丙公司货款后所支付的利息。对于可得利益即利润的损失，必须通过合同完全履行时才能最终获得的利益，甲公司既然选择恢复到合同缔约的状态，也就丧失了可得利益的获得。 四、合同解除后，是否可要求按合同支付违约金。 原告与被告订立购销白糖的合同一份，约定由被告供给原告白糖吨