（经济法学专业论文）论我国行业协会信用的法律治理.pdf

学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文诱教阕行业悯的泓桫，是在 的指导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外， 献的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 敝储c 签孙旁硝 弘年石月7 日 指导教师确认( 签名) ： 弘p 年多月7 日 学位论文版权使用授权书 背；争 n 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者c ：弘 勿年5 月7 日 掀u 专 (=y0，u飞 、7 日， k 夕 名月签多币年 i p ， 刻咖影汐 指 摘要 行业协会作为非政府组织的重要组成部分和与政府、企业并列的市场经济三大主体 之一，具有不可替代的重要作用。它是企业与政府、行业、市场之间的桥梁和纽带，是 行业自律管理的组织协调与监督者，是完善市场体系、规范市场秩序、推进经济和社会 发展不可或缺的中间环节和重要的社会力量。但是由于我国正处于社会转型期，行业协 会产生和发展的时间不长，相关法律法规与政策不配套，行业协会自身的组织职能、组 织程序不规范，特别是行业协会信用建设的监督及自律机制不健全等，导致一些行业协 会因利益驱动和社会责任的缺失而产生信用低下的现象，降低了行业协会的社会形象与 公信力，影响了行业协会的健康发展和作用发挥。因此，如何增强我国行业协会信用成 为一个十分重要和迫切的理论课题。 本文通过我国行业协会信用缺失的理论和实证分析，指出了造成信用缺失的内外原 因，并在此基础上提出了增强我国行业协会信用内外部法律治理的措施。除引言和结论 外全文共分为五部分。 第一部分，综合各国对行业协会的认识，结合实际提出我国对行业协会的定义，并 逐一分析行业协会的性质。同时引入信用概念，通过对不同学科信用含义的对比，阐释 信用的丰富内涵，并总结我国行业协会存在的信用缺失现象。为了应对协会的信用缺失， 搞好协会信用建设具有重要意义。于是本文提出通过法律治理增强信用建设，并从法理 学角度对法律治理的正当性进行论证。 第二部分，对我国行业协会信用缺失的外部环境进行分析。提出市场经济自身带有 的弊病和入市后面对的挑战影响着行业协会信用。另外，行业协会与政府的关系紧密与 否也对信用产生影响。例如我国部分行业协会行政色彩过浓就对行业协会信用建设十分 不利。再者，我国法治还不完善，存在诸多漏洞，行业协会缺乏相关法律保障也影响了 协会信用建设。 第三部分，对我国行业协会信用缺失的内部原因进行分析。首先，认为行业协会发 起或主导者的办会宗旨与动机直接影响到行业协会的信用建设。其次，行业协会运行机 制不规范制约了行业协会的信用建设。最后，由于部分行业协会能力低下、生存困难也 制约着协会的信用建设。 第四部分，为了应对我国行业协会信用缺失的问题，本部分提出要增强对其的外部 i i i 法律治理。具体包括要完善相关立法，在法律中明确行业协会独立自主的地位，并在制 定法中规定信用建设的相关法律机制。 第五部分，提出在增强行业协会信用缺失外部治理的同时，还要注重协会信用缺失 的内部自治机制建设。包括要强化行业协会章程建设，健全行业协会内部规章，建立行 业协会信用风险内部防范机制。 关键词：行业协会信用社会信用法律治理 a b s t r a c t a sa ni m p o r t a n tp a r to fn g 0a n do n eo ft h et h r e em a r k e te c o n o m i cp a r t sp a r a l l e l 、加t h g o v e r n m e n ta n de n t e r p r i s e s ，a s s o c i a t i o n sp l a y sa ni r r e p l a c e a b l er o l eo fg r e a ti m p o r t a n c e i t s e r v e sa st h eb r i d g eb e t w e e ne n t e r p r i s e sa n dg o v e r n m e n t ，i n d u s t r ya n dm a r k e t ；i ti st h e o r g a n i z e r , c o o r d i n a t o ra n ds u p e r v i s o ro fi n d u s t r ys e l f - m a n a g e m e n t ；i ti sa ni n d i s p e n s a b l ep a r t a n di m p o r t a n ts o c i a lp u s ht h a th e l p st op e r f e c tm a r k e t i n gs y s t e m ，t os t a n d a r d i z em a r k e to r d e r a n dt of a c i l i t a t ee c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n t h o w e v e r ，s i n c ec h i n ai s s t i l li nt h es t a g e o fs o c i a lc h a n g e s ，a s s o c i a t i o n sh a v e n td e v e l o p e dl o n ge n o u g h ，r e l a t e dl e g a lr e g u l a t i o n sa n d p o l i c i e s a r en o tr e a d y , a n dt h e s e l f - o r g a n i z a t i o n a n dm a n a g e m e n tp r o g r a ma r en o t s t a n d a r d i z e d ，e s p e c i a l l yb e c a u s eo ft h eb a do r g a n i z a t i o no fa s s o c i a t i o nc r e d i b i l i t yc o n s t r u c t i o n s u p e r v i s i n ga n ds e l f - d i s c i p l i n a r ym e c h a n i s m ，s o m ea s s o c i a t i o n sa r ed r i v e nb yi n t e r e s ta n d i g n o r et h e i rs o c i a lr e s p o n s i b i l i t y , s ot 1 1 e yh a v eav e r yl o wc r e d i b i l i t y , w h i c hb r i n g sd o w nt h e s o c i a li m a g ea n dp u b l i cc r e d i b i l i t yo fa s s o c i a t i o n sa n di n f l u e n c e st h en o r m a ld e v e l o p m e n ta n d e f f e c to fa s s o c i a t i o n s t h e r e f o r e ，h o wt oi m p r o v et h ec r e d i b i l i t yo fa s s o c i a t i o n sh a sb e c o m ea t h e o r e t i c a l i s s u eo fg r e a ti m p o r t a n c ea n de m e r g e n c y b yt h e o r e t i c a la n dc a s ea n a l y s i so fc r e d i b i l i t yd e f i c i e n c yo fa s s o c i a t i o n si nc h i n a ，t h i s p a p e rp o i n t so u ti n t e r n a la n de x t e r n a lc a u s e so fc r e d i b i l i t yd e f i c i e n c y , b a s e do nw h i c h m e a s u r e so fl e g a lg o v e r n a n c ew i t h i na n do u t s i d eo fa s s o c i a t i o n sa r es u g g e s t e dt oi m p r o v e a s s o c i a t i o nc r e d i b i l i t y i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h i sp a p e ri sc o m p o s e d o ff i v ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rs y n t h e s i z e si n t e m a t i o n a ln o t i o n so fa s s o c i a t i o na n db a s e do nt h e p r a c t i c a ls i t u a t i o ni nc h i n ab r i n g su pt h ec o n c e p to fa s s o c i a t i o ni nc h i n aa n da n a l y s e st h e n a t u r eo fa s s o c i a t i o n s m e a n w h i l e 。t h ec o n c e p to fc r e d i b i l i t yi si n t r o d u c e d i nc o n t r a s t 、i t l l c r e d i b i l i t yi no t h e rd i s c i p l i n e s ，t h e c o n n o t a t i o no fc r e d i b i l i t yi s c l e a r l ye x p l a i n e da n d p h e n o m e n ao f a s s o c i a t i o nc r e d i b i l i t yd i s c r e p a n c ya r ec o n c l u d e d i no r d e rt os o l v et h ep r o b l e m o fc r e d i b i l i t y d i s c r e p a n c y , a s s o c i a t i o nc r e d i b i l i t y c o n s t r u c t i o ni sv e r ym e a n i n g f u la n d i m p o r t a n t t ot h i sp o i n t ，t h i sp a p e rp r o p o s e st os t r e n g t h e nc r e d i b i l i t yc o n s t r u c t i o nb yl e g a l g o v e m a n c ea n dv e r i f i e si t sv a l i d i t yf r o mt h ep o i n tv i e wo fi u r i s p r u d e n c e t h es e c o n d c h a p t e ra n a l y s e s t h ee x t e r n a le n v i r o n m e n to fa s s o c i a t i o n c r e d i b i l i t y d i s c r e p a n c y t h eu n a v o i d a b l l ed i s a d v a n t a g eo fm a r k e te c o n o m ya n dc h a l l e n g e se n c o u n t e r e d a f t e r e n t e r i n g t h em a r k e tb o t hi n f l u e n c ea s s o c i a t i o nc r e d i b i l i t y m o r e o v e r , t h ec l o s e r e l a t i o n s h i pb e t w e e na s s o c i a t i o na n dg o v e r n m e n ta l s oi n f l u e n c e sa s s o c i a t i o nc r e d i b i l i t y f o r e x a m p l e ，s o m ea s s o c i a t i o n si nc h i n aa r et o om u c ha d m i n i s t r a t i o n r e l a t e d ，w h i c hi sv e r y h a r m f u lt oa s s o c i a t i o nc r e d i b i l i t yc o n s t r u c t i o n f u r t h e r m o r e r u l eb yl a wi nc h i n ai sn o t p e r f e c tw i t hm a n yl o o p h o l e s ，s ot h e 1 a c ko fl e g a la s s u r a n c ea l s oa f f e c t e d c r e d i b i l i t y c o n s t r u c t i o no fa s s o c i a t i o n s t h et h i r dc h a p t e ra n a l y s e st h ei n t e m a lc a u s eo fa s s o c i a t i o nc r e d i b i l i t yd i s c r e p a n c yi n v c h i n a f i r s to fa l l ，t h eo b j e c t i v ea n dm o t i v a t i o no fa s s o c i a t i o no r g a n i z e rh a v ead i r e c t i n f l u e n c eo na s s o c i a t i o nc r e d i b i l i t y c o n s t r u c t i o n s e c o n d l 5l a c ko fs t a n d a r d i z a t i o n o f o p e r a t i n gs y s t e mr e s t r i c t sa s s o c i a t i o nc r e d i b i l i t yc o n s t r u c t i o n l a s tb u tn o tl e a s t ，s i n c el a c ko f a b i l i t y , s o m ea s s o c i a t i o n sh a v ed i f f i c u l t ym a k i n gp r o f i tw h i c ha l s oc o n s t r a i n si t sc r e d i b i l i t y c o n s t r u c t i o n t h ef o u r t hc h a p t e rs u g g e s t st h a te x t e r n a ll e g a lg o v e r n a n c es h o u l db es t r e n g t h e n e di n o r d e rt os o l v et h ep r o b l e mo fa s s o c i a t i o nc r e d i b i l i t yd i s c r e p a n c y t h i si n c l u d e st h ep e r f e c t i o n o fr e l a t i v el e g a lr e g u l a t i o nt oc l a r i f yt h ei n d e p e n d e n c eo fa s s o c i a t i o nb yl a w a n dm a k er e l a t i v e l e g a lm e c h a n i s mo fc r e d i b i l i t yc o n s t r u c t i o ni nl a w t h ef i f t hc h a p t e re m p h a s e st h a tw h i l ei m p r o v i n ge x t e r n a lg o v e m a n c ea g a i n s ta s s o c i a t i o n c r e d i b i l i t yd i s c r e p a n c y , i n t e m a ls e l f - g o v e m a n c em e c h a n i s ms h o u l da l s ob ep a i da t t e n t i o nt o t h i si n c l u d e st h a ta s s o c i a t i o nr e g u l a t i o nc o n s t r u c t i o ns h o u l db es t r e n g t h e n e da n di n t e r n a l r u l e ss h a l lb ec o m p l e t e da n dac r e d i b i l i t yr i s kp r e v e n t i o nm e c h a n i s mf o ra s s o c i a t i o ns h o u l db e c o n s i d e r e d k e yw o r d s ：a s s o c i a t i o n ； c r e d i b i l i t y ； s o c i a lc r e d i b i l i t y ；l e g a lg o v e r n a n c e v i 录 1 3 对我国行业协会信用法律治理的基本认识9 1 3 1 加强行业协会信用建设的意义9 1 3 2 对信用进行法律治理的法理分析1 0 2 我国行业协会信用缺失的外部环境分析1 1 2 1 经济发展不充分引发信用缺失1 1 2 1 1 市场经济带来问题1 1 2 1 2 入市后动荡中的挑战1 2 2 2 政府作用下的强行政色彩1 3 2 2 1 行业协会和政府的关系类型1 3 2 2 2中美两国协会和政府关系的差异及其原因1 4 2 2 3 我国部分行业协会行政色彩过浓1 5 2 3 缺乏有效的法律保障1 6 2 3 1 宪法和法律1 6 2 3 2 行政法规和地方性法规1 6 2 3 3 部门规章和地方政府规章1 7 2 3 4 相关政策1 8 3 我国行业协会信用缺失的内部因素分析1 9 3 1 办会宗旨及动机制约协会信用建设1 9 3 ll 部分行业协会属于政会不分1 9 3 1 2 部分行业协会源于特殊人际关系1 9 3 1 3 部分行业协会属于企会合署2 0 3 1 4 部分行业协会源于资源垄断2 1 v i i 工v l 3 3 3 4 6 6 8 ii - - - - 见 王， 1 1 乏 一 一 一 一 一 一 一 一表 3 2 运行机制不规范制约协会信用建设2 2 3 2 1 组织职能和制度弱化2 2 3 2 2 缺乏有效的内部监督2 4 3 2 3 对河北省行业协会运行机制的实证分析2 4 3 3 能力低下与生存困难制约协会信用建设2 5 3 3 1 部分行业协会高素质人才匮乏2 5 3 3 2 部分行业协会生存困难2 5 4 增强我国行业协会信用的外部法律治理2 7 4 1 完善立法保障行业协会发展2 7 4 1 1 完善行业协会各类法律法规2 7 4 1 2 制定我国统一的行业协会商会法2 8 4 2 依法确立行业协会独立自主的地位2 9 4 2 1 依法实行政会分离2 9 4 2 2 依法实行企会分离2 9 4 3 依法建立相应的信用治理机制2 9 4 3 1 建立行业协会信用外部评估机制3 0 4 3 2 建立行业协会外部监督法律机制3 0 4 3 3 建立行业协会信用奖惩法律机制3 1 5 增强我国行业协会信用的内部自治机制一3 2 5 1 增强行业协会章程建设3 2 5 1 1 行业协会章程的效力3 2 5 1 2 完善我国行业协会章程建设3 2 5 2 健全行业协会内部规章3 3 5 2 1内部规章的概念界定3 3 5 2 2内部规章中的信用原则3 4 5 3 建立行业协会信用风险内部防范机制3 4 5 3 1建立信用风险内部防范机制的作用3 4 5 3 2 信用风险内部防范机制的实施建议3 5 结j 沧3 6 参考文献3 7 后记3 9 攻读学位期间取得的科研成果清单4 0 v i i i 己l吉 ji 目 随着世界经济飞速发展，行业协会作为非政府组织的重要组成部分，在欧洲、日本、 美国等西方成熟市场经济国家发挥着越来越重要的作用，已成为市场经济三大主体之 一，成为企业与政府、行业、市场之间的桥梁和纽带，行业自律管理的组织协调与监督 者，及完善市场体系、规范市场秩序、推进经济和社会发展不可或缺的中间环节和重要 社会力量。在我国，随着政治、经济体制改革及政府职能转变的不断深化，行业协会在 经济和社会生活中的作用越来越重要，政府逐步从微观经济领域退出转向宏观管理，行 业协会承担起更多政府部门转移出来的经济管理职能。这就要求行业协会强化行业管理 的主体地位，通过引导行业自律，承担起政府和企业间中观层面的行业管理职能。同时， 党的十七大报告明确指出“规范发展行业协会和市场中介组织，健全社会信用体系。发 挥社会组织在扩大群众参与、反映群众诉求方面的积极作用，增强社会自治功能、重视 社会组织的建设和管理。”所以，作为市场经济体系的重要一环，行业协会的良性发展 具有重要的战略意义。 然而，由于我国行业协会还处于发展建设阶段，与之相配套的法规政策均不成熟。 行业协会内部建设也不规范，特别是对行业协会信用既缺乏外部监督又少有自律机制起 作用，导致某些行业协会因利益驱动和社会责任意识的降低而产生信用缺失，贬低了行 业协会在大众心中的形象，制约了协会的健康发展。因此本文旨在分析行业协会信用缺 失的成因，探求对该问题进行法律治理的建设性意见，为健全行业协会信用体系提供相 应的法律依据。 另外，本文认为研究我国行业协会信用的法律治理不仅需要进行法学探索，还需要 引入政治、经济、管理等诸多学科进行分析，具有较强的综合性。因此本文在进行相关 法学论述的同时，以法律治理解决信用缺失为目标，从造成信用缺失的外部环境与内部 因素两方面入手进行分析，充分考察生成信用缺失的各类原因，并在本文的最后两章提 出增强外部法律治理与完善内部自治机制的相应对策。 要进行相关研究首先要掌握文献资料，我国对行业协会问题研究较早的有鲁篱教 授，他在2 0 0 3 年出版的行业协会经济自治权研究一书中对行业协会作为市场经济 主体的合理性与合法性进行了有力的论证。另外，作为区别于政府、市场其他主体的行 业协会，人们大多将其定位为中介组织，秦晖教授也曾在变革之道一书中阐述过这 一问题，他将行业协会定位为“第三域 。 然而，随着市场经济改革的逐步深入，我们发现单纯的经济改革无法达到预期目的， 在没有法治保障的情形下改革将步入歧途。著名经济学家吴敬琏教授对此有着自己的见 解，他在呼唤法治的市场经济一书中着重阐述了法治对保障市场经济良性发展的重 要作用，并提出对行业协会发展也应遵循法律治理的道路。本文认为由于缺乏相应的法 律规定，行业协会已经显露诸多弊病。例如行业协会组织的垄断行为对我国经济发展产 生的不利影响，就是行业协会信用缺失的一种表现。目前学界对垄断的认识比较成熟， 其中周其仁教授对垄断的见解可见于他的著作真实世界的经济学o 那么，应该如何完善行业协会的信用建设呢? 张经教授对我国行业协会治理问题进 行过长期研究探索并出版多部著作，其中行业协会商会工作基础等书对我国行业协 会的发展起着重要指导作用。另外，对于缺乏相关立法的行业协会来说，建立法律保障 体系十分重要。博登海默在他的著作法理学法律哲学与法律方法中阐述了法律 治理的重要性，为协会立法建设提供了重要的理论指导。法律治理的一个重要特征就是 注重程序，孙笑侠教授的论文程序的法理为我们深刻的揭示了这一原理。再有，众 多学术论文对于行业协会问题的思考也为本文提供了重要参考。例如江平、程合红教授 的论信用从古罗马法到现代社会一文为我们从法学的视角研究信用做了详细注 解，还有例如黎军教授的试析行业自治规章一文等等。上述文献为本文的研究指明 了路标并提供了有价值的参考。但总的来讲，对我国行业协会信用法律治理问题的研究 文献还比较少，还需要作更为具体和深入、系统的研究。 2 1 对我国行业协会信用缺失的基本认识 1 1 我国行业协会的定义与性质 1 1 1 行业协会的定义 行业协会长久以来是一个较为笼统的称谓，在狭义和广义上都有着不同内涵。在国 外，对他的理解多种多样。美国经济学百科全书对行业协会作过如下定义：“行业 协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体。珥1 1 英国的行业协会是 指“独立的经营单位所组成的，为保护和增进全体成员的合法合理利益的组织。对日 本来说，行业协会是一种“以增进共同利益为目的而组织起来的事业者的联合体。 2 1 有的地区认为行业协会是由竞争者组成的，在一个广泛而激速扩张的领域通过相互利益 所构成的一个合作性组织。有的认为行业协会是一个非营利性组织，它是由商业中的竞 争者所构成，其目的在于促进和提高行业中的一个或多项经济利益或者该领域所覆盖组 织的经济利益。脚还有的认为行业协会是由参加相同或类似经济活动的公司所构成的旨 在解决其共同的或普遍性问题的组织。川4 1 尽管对于行业协会的概念叙述不同，但对其本 质的认识基本一致。 在我国行业协会是如何定义的呢? 在法律层面，目前我国还没有一部由全国人大 制定的法律来明确行业协会的定义。作为社会团体的行业协会由国务院颁布的行政法规 社会团体登记管理条例进行管理。本文认为，该法规的第2 、3 条可以帮助我们理 解行业协会在政府层面是如何界定的。其中第2 条规定“本条例所称社会团体，是指中 国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。 第3 条规定“社会团体应当具备法人条件。 综合上述行业协会概念并结合我国国情， 本文将先给出行业协会的定义，并在下文展开论述。本文认为在我国行业协会是指由同 业企业、个人会员及其它相关经济组织为了谋取共同利益与目标，自愿组成的服务性、 自律性、非营利性的，具有法人资格的行业性社会团体。 由于企业是组成行业协会的主要成分，接下来本文将主要从企业会员的视角展开 论述。 1 1 2 行业协会的性质 上文提到我国行业协会的定义。接下来本小节将条分缕析，逐一解释该定义中行业 协会体现的各性质。 ( 1 ) 行业协会的会员具有单一性。首先，它是由同业的企业、个人会员及相关经 济组织组成的，不同的行业组成各自的协会。其次，行业协会按其会员来源的不同，又 可以分为水平式行业协会和垂直式行业协会。西1 协会成员来源于同一产品所处于同一阶 段的行业协会被称为水平式行业协会；而垂直式行业协会指协会会员虽然属于同一行 业，但却处在相异的生产和流通阶段。不过不管是哪种行业协会，其会员均是来自同一 行业的企业、个人及相关经济组织，具有单一性。 业协会自律行为对该协会会员的规范和政府对经营者的直接干预相比，前者更为积极有 效。行业自律一方面强化了社团组织主体的权威性，避免政府行为过分干涉，另一方面， 使得作为行业自身免疫的自律机制可以和作为政府干预的他律机制相互协调，相辅相 成。同时还可以将社团组织主体要实现的自律秩序归入既定的法律秩序，在法律的层面 下规范竞争秩序。 另外，行业协会自律要求行业协会不仅对内部本行业会员发挥监管协调作用，对外 还应协调本行业与其他行业、政府之间的关系。但是不能超越行业界限，插手不涉及本 行业的外行业事务。一方面，行业协会主管制定协会章程和具体操作的内部规章，规 范本行业内企业、个人会员及其它相关经济组织行为，协调行业内各个会员间的关系。 另一方面，行业协会对会员的外部市场行为进行监督，对会员的违法行为、违反章程及 内部规章的行为进行惩处。同时，行业协会还负责组织对协会章程和内部规章进行适时 的修改。 ( 6 ) 行业协会具有非营利性。非营利性意味着组织的利润不能分配给所有者和管 理者。口1 行业协会不以追求协会利润最大化为目的，而以管理和服务于协会会员，为会 员谋利益，推动行业内企业、个人会员及其它相关经济组织的集团性利益的实现为目的。 但值得注意的是，行业协会的非营利性并不代表行业协会的各类活动均不产生收入。从 当今国外对行业协会主要活动的描述中我们可以发现，其中的多项活动是要产生利润和 收入的。但是，正如我国社会团体登记管理条例第2 条所规定的非营利性条款所要 求的，行业协会不得将其利润进行分配，即所谓的分配限制条款( t h ea r t i c l e so f d i s t r i b u t i o n a lc o n s t r a i n t s ) 。8 1 ( 7 ) 行业协会具有法人资格。首先，我国民法通则第3 6 条规定：法人是具有 民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。民法 通则将我国法人分为企业法人、机关法人，事业单位法人和社会团体法人。四1 根据上 文对行业协会性质的分析可知，由于其具有非营利性，显然区别于企业法人。又由于其 具有自律性，使之区别于享有公权力的机关法人。另外，事业单位法人或依法律或依行 政命令登记设立。n 们而行业协会的设立具有自愿性，且必须依照社会团体登记管理条 例进行登记，这就有别于事业单位法人。因此，本文认为目前我国是将行业协会定位 为社会团体法人看待的。 。有学者认为章程属于内部规章范畴，但本文认为章程作为行业协会的“宪法”，地位特殊。从强调章程重要性的角 度出发，应区别协会章程和协会一般内部规章。两者的区分也町见本文5 2 1 的相关论述。 5 其次，按照传统大陆法系民法理论，又可将法人分为公法人和私法人，而根据成立 基础的不同，又把私法人分为社团法人和财团法人。财团法人是以财产集合为基础而设 立，从事某种事业的法人；社团法人是以社员为其构成要素，由两名以上的社员共同设 立的社员集合体，其强调的是人的集合。行业协会是由两个以上的同业企业、个人会员 及其它相关经济组织为了谋取共同利益与目标而自愿组成，具有民事权利能力和民事行 为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。因此，其属于传统大陆法 系民法理论里私法人中的社团法人，国际上统称为非政府机构。 1 2 信用及我国行业协会信用缺失 1 2 1 对信用问题的认识 本文讨论的是行业协会的信用问题，本小节的任务就是明确什么是信用。信用应如 何解读，不同的学科从不同角度对其有着不同的认识。 ( 1 ) 经济学意义上的信用分析 传统西方经济学一般认为，信用乃是以偿还和付息为条件的价值的一种特殊运动形 式，主要体现在货币的接待和商品交易的赊销和预付两个方面。n 信用的产生，概括而 言，就是用现有的财务或货币回应日后支付的一种保证。经济学一般认为信用交易行为 是时常伴随风险的，受信方如果不能履行相应的义务将会给授信方带来风险。造成这种 风险的原因主要是由于双方交易行为存在时间差。而要规避这种风险，就有待受信方偿 还水平的提高，同时辅以相应的经济手段加以保障。 与西方经济学不同，马克思并不认为信用只是作为一种单纯的经济手段而存在，他 从更宏观的角度即社会的角度对信用进行考察。在肯定信用的正面作用同时，马克思指 出“信用是买和卖的行为可以相互分离较长的时间，因而成为投机的基础。 n 2 1 也正是 信用行为助长了投机行为，是导致资本主义经济危机爆发的重要原因。同时马克思还指 出，在信用机制不健全的情况下，极易引发资源的不合理配置，同时伴以寻租行为的产 生。总之，马克思认为信用不仅具有扩充资本量，提高流通效率，促进大公司产生等正 面作用，他还特别指出了信用具有的负面作用，为我们敲响警钟。近年来美国出现次贷 危机并引发全球金融风暴等事件，都为他的思想提供了强有力的注解。 ( 2 ) 法学意义上的信用分析 至今，法学界对信用制度的起源还没有统一认识。有学者认为，最初意义上的信用 来自宗教，这种意义上的信用约束只是来自于对宗教之中某种神秘力量的原始感觉和敬 6 畏，随着古罗马大量以合同为基础的交易的普及，人们开始摆脱对神秘力量的敬畏感， 信用演化为了诚实信用并成为了一种社会道德规范。n 3 1 后经各时期法学家的努力，随着 习惯的逐步演迸发展到自然法阶段，诚实信用从道德范畴渐渐被纳入到法律领域，发展 成为现代法学的重要理念。经过时代变迁，法律逐步从个人本位发展到社会本位时，诚 实信用终于明确的体现在制定法中，这一点最先见于德国民法典的相关规定。与德国 民法典相比，瑞士民法典更是赋予了诚实信用更为广阔的领域，其将诚实信用适用到一 切权利行使与义务履行中。固此时，信用被最终确定为民商法上的诚实信用原则而受到 法律的保障。当然，虽然在民商法领域信用被诚实信用取代，但这并不意味可以在信用 与诚实信用间划等号。信用与诚实信用仍然是两个不同的概念，诚实信用只是作为信用 下的一个子概念存在。诚实信用在民商法领域体现出较强的约束力，在法律出现漏洞时 可以起到弥补作用，他作为一种法治工具存在着。而信用不仅包含了这层客观上的治理 意思，他还比诚实信用更多的强调了当事人自己的主观心态。9 并且，随着国家和政府 进入经济领域并实施干预后，信用已经不再是简单的民商事主体间的问题了，单从民商 法的角度讨论信用显然已经不能适应时代的发展，对信用的法律治理已经影响到国家经 济政策的贯彻施行。 那么就需要我们明确信用的概念，并对信用和诚实信用进行区分。法学界对信用的 界定可以说仁者见仁智者见智，有的学者认为，信用是指一个人自然人和法人履行义务 的能力，尤其是偿债能力的一种社会评价，它和风险成反比。n 4 1 有的学者认为信用是偿 债能力的社会评价，是资信利益的法权形态。n 5 1 还有学者认为信用是指一般人对于当事 人自我经济评价的信赖性，亦称信誉。n 刚从以上各学者的表述不难看出，对信用的定义 虽然没有统一认识，但对信用的本质大家存有共识。信用是一般主体享有的，同时他也 是一种外在的评价并与人们的主观认识有关，与经济基础联系密切。 从经济学的角度进行考察，信用可以分为商业信用、银行信用、国家信用。从民商 法学的角度出发，信用仅存在于一般民商事主体。我国行业协会的信用，既不同于经济 学角度的国家信用，又不同于民商法学的诚实信用。作为市场经济三大主体之一的行业 协会与国家、企业不同，有自己的信用体系。本文认为行业协会作为市场经济的重要协 调者，他的信用更强调社会利益的实现，实质上是一种社会信用。 。德国民法典第2 4 2 条规定：债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。 。瑞士民法典第2 条规定：无论何人行使权利履行义务，均应以诚实信用为之。 例如古罗马时期的物权领域，当事人确信自己从没有侵害过他人物权的主观心态，就是一种主观信用。随着时代 的发展，这种主观信用逐步的融入道德范畴。见徐学鹿、梁鹏，商法中之诚实信用原则研究【j 】法学评论2 0 0 2 年第3 期3 2 页 7 1 2 2 我国行业协会信用缺失的表现 作为社会信用存在的我国行业协会信用并不完善，存在信用缺失现象，本小节将以 列举的方式展示其中较为突出的几类缺失现象，以此说明问题的存在。 ( 1 ) 部分行业协会默示假冒伪劣商品充斥市场，严重损害消费者利益。目前在我国假 冒伪劣商品四处横行遍布于市场的各个角落，并且已经拥有一个齐备而隐蔽的假货经济 体系。假货种类齐全、数量庞大，完全不顾消费者利益，更有甚者危及到消费者生命健康。 如2 0 0 8 年的“三鹿毒奶粉”事件，不只反映出个别不法商人和失信厂家利欲熏心，缺乏 必要的职业道德，昧着良心做生意，而且随着蒙牛、伊利等大企业相继被查处，更折射 出整个奶制品行业的沦落。作为整个行业的协调者与监督者的中国乳业制品工业协会， 比消费者更清楚更早知道本行业中的“潜规则 却不加以制止，对整个事件危害的扩 大负有不可推卸的责任，使整个行业笼罩在信用危机中。且河北省奶业协会常设办事机 构设在三鹿集团，三鹿集团董事长时任该协会理事长。 ( 2 ) 部分行业协会的信用日益萎缩、商业欺诈行为屡见不鲜。作为整个行业的代言 人，行业协会往往比其他组织更了解本行业各成员实力，更了解行业的内部信息，发布 的本行业信息往往具有权威性。但是，个别行业协会正是利用了信息发布的权威性进行 商业操作，为自身谋取暴利，严重损害本行业的信用。例如一些协会对本行业企业进行 评奖，但评比的标准不是该企业的产品质量和服务的好坏，而是向各企业收取评比费用， 缴费多者为大奖得主。然后对外公布评比情况，一些质次价高的商品被冠以该行业名优 产品称号，误导消费者，使行业协会信用大打折扣。 ( 3 ) 行业协会履行职责缺乏主动性，本行业的产品有问题时，行业协会较少指责。 在美国，像麦当劳生产的炸油类食品是否含有致癌物质，或者类似的各种食品是否安全 都是由民间专家或民间协会组织提出质疑的。可是在我国，行业协会对这类问题并不热 衷。整个行业对外的表达极为被动，常常是某问题被新闻媒体披露后才加以重视，再以 专家的形象出面头头是道的分析问题症结，很少利用事前监督发表自己的见解。这就使 民众普遍感觉行业协会可有可无，使大家对行业协会的信用期待普遍降低。 ( 4 ) 某些行业协会公然违背法律，利用自身组织行为进行会员磋商，获取垄断暴利。例 如2 0 0 6 年世界方便面协会中国分会先后三次召集我国各大方便面企业进行协商，确定 方便面涨价幅度、