（刑法学专业论文）侵占罪若干问题研究(3).pdf

内容提要 y l 6 3 5 5 0 3 侵占罪是一种古老的犯罪行为 但对于中国刑法而言 却是 个新生的 罪名 本文根据我国刑法的规定 结合中外刑法学者关于侵占罪的研究 对 侵占罪进行了初步的探讨 并就实践中可能遇到的问题提出了处理建议 引言部分简要介绍了侵占罪产生的经济基础 我国刑法中增设侵占罪的 现实意义及侵占罪在理论和实践中产生的争议等 并对侵占罪的本质进行了 归纳 正文共分为五节 第一节论述了侵占罪的犯罪对象 主要分析了 代 为保管 他人财物 的含义和外延 非法财物能否成为侵占罪的对象以及 遗忘物 埋藏物的认定等问题 第二节研究了侵占罪的客观行为要件 指出 侵占罪的客观要件是拒不退还或拒不交出的行为 是不作为 在此之外 不 存在另外的非法占有行为 第三节是关于犯罪的既遂和未遂问题 在对各种 学说进行分析的基础上 提出侵占罪的既遂应以拒不退还或拒不交出的意思 表示完成为既遂的标准 而且侵占罪是结果犯 有未遂形态 第四节为侵占 罪的司法认定 重点分析了侵占罪与盗窃罪 诈骗罪以及民事违约行为 不 当得利行为的区分 第五节为立法完善 介绍了现行规定所造成的司法困境 并在比较外国刑法规定的基础上 对我国刑法关于侵占罪的告诉方式和法定 刑设置提出了完善建议 全文共四万余字 关键词 犯罪 侵占罪 非法占有 a b s t r a c t e m b e z z l e m e n ti sa na g e o l dc r i m e b u ti ti sn e w l ya d d e dt ot h ec r i m i n a ll a w o f c h i n a a c c o r d i n g t ot h e s t i p u l a t i o n s o fc r i m i n a ll a wo fo u r c o u n t r y a n d c o m b i n i n g t h es t u d yo fc h i n e s ea n d f o r e i g nc r i m i n a lj u r i s t s t h i st h e s i sc a r r i e so n a p r e l i m i n a r yd i s c u s s i o no n t h ec r i m eo fe m b e z z l e m e n t a n dt h e nb r i n g sf o r w a r d s o m ea d v i c et os o l v et h ep o s s i b l eq u e s t i o n sa r o s ei nj u d i c i a lp r a c t i c e t h ef u l lt e x ti n c l u d e st w o p a r t s t h ei n t r o d u c t i o na n d t h em a i n p a r t t h e f i r s t p a r tb r i e f l yi n t r o d u c e st h ee c o n o m i cb a s eo nw h i c ht h ec r i m eo fe m b e z z l e m e n t c a m ei n t ob e i n g a n dt h ep r a c t i c a lm e a n i n go fi t sl e g i s l a t i o n t h ee s s e n c eo ft h e c r i m ei sa l s oi n d u c e di nt h i sp a r t t h em a i np a r ti sd i v i d e di n t of o l l o w i n gf i v e s e c t i o n s 1 t h et a r g e t o ft h ec r i m e i t m a i n l yd i s c u s s e s t h e m e a n i n ga n d e x t e n s i o no ft h e t e r m s k e e p i n g s o m e o n e sp r o p e r t y u n l a w f u lp r o p e r t y l o s t p r o p e r t y h i d d e np r o p e r t y e t c 2 t h eo b j e c t i v ea s p e c to f t h ec r i m e t h ea u t h o r i n d i c a t e dt h a tr e f u s i n gt or e t u r nt h ep r o p e r t yo fo t h e rp e r s o n so rt oh a n di to v e ri s t h ea c ti t s e l f b u tn o tt h ep l o to ft h ea c t a n de x c e p ti tt h e r eh a v en oa n o t h e ra c t e x i s t 3 t h eq u e s t i o n sc o n c e r n i n g t h ea c c o m p l i s h e dc r i m ea n d a t t e m p t e d c r i m e c a r r y i n go n d e t a i l e da n a l y s i so ft h et h e o r yo fc h i n aa n df o r e i g nc o u n 咄t h et e x t p o i n to u tt h a tt h ec r i m eo fe m b e z z l e m e n ti s a l lo f f e n s eo fc o n s e q u e n c e s on o t o n l yt h ea c c o m p l i s h e dc r i m eb u ta l s ot h ea t t e m p t e dc r i m e w i l lc o m ei n t ob e i n g t h es t a n d a r dt oj u d g ew h e t h e rt h ec l i m ei sa c c o m p l i s h e di st h ea c c o m p l i s h i n go f t h ea c to ft h er e f u s i n g a n df o l l o w i n gi ti st h er e a l i z a t i o no ft h ei l l e g a lp o s s e s s i o n 4 t h ej u d i c i a lc o g n i z a n c eo f t h ec l i m e t h i st e x tm a i n l yd e a l sw i t ht h ed i v i d i n g l i n eb e t w e e nt h ec r i m eo fe m b e z z l e m e n ta n ds o m er e l a t i v ec r i m e s s u c ha s l a r c e n ya n df r a u d a n da l s ot h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h ec r i m ea n dt h eb r e a c ho f c o n t r a c ta n du n j u s te n r i c h m e n t 5 t h es u g g e s t i o no fp e r f e c t i n gt h el e g i s l a t i o n o ft h ec r i m e t h i ss e c t i o nf i r s tr e s e a r c h e st h ep u z z l e m e n ta r o s eb yt h ec u r r e n t l e g i s l a t i o n a n d a f t e rt h ec o m p a r i n ga n da n a l y s i so ft h ec h i n e s ea n df o r e i g n l e g i s l a t i o na b o u te m b e z z l e m e n t t h e a u t h o rh a sp r o p o s a ls e v e r a ls u g g e s t i o na b o u t t h ec o m p l a i n ta n d s t a t u t o r yo f t h ec r i m e k e yw o r d s c r i m e e m b e z z l e m e n t i l l e g a lp o s s e s s i o n 引言 侵占罪作为一种犯罪行为有着悠久的历史 无论是古罗马时期的 十二铜表法 还是中国古代最早的成文法典 法经 都有关于惩治侵占犯罪行为的规定 但 对于当代中国刑法而言 侵占罪却是一个新生的罪名 这是因为侵占罪作为一种犯罪 是以私有制和商品流通为其经济基础的 而在1 9 4 9 年以后的中国 由于长期实行以高 度公有制为基础的计划经济体制 公有财产一般只在单位之间基于国家指令而流通 公民个人拥有的私有财产极少 私有财产流通的发生机率也就更小 基本上不存在侵 占罪发生的条件 因此刑法中也没有惩治侵占犯罪行为的规定 在我国逐步改革开放 并开始实行市场经济以后 社会经济状况发生了巨大变化 一是个人所拥有的财产日 益增多 二是经济活跃 财物流通频繁 尤其是财产所有权与占有权分离的现象日益 普遍 这些都为侵占犯罪行为的发生提供了环境和基础 现实中这类犯罪行为也日益 增多 对社会信用体系产生了极大的损害 因此1 9 9 7 年修订 刑法 增加惩治侵占罪 的规定有着十分重大的现实意义 尽管是一个小罪名 却是保护合法财产权 维护社 会信用体系的法律手段中不可或缺的环节 是我国刑法体系走向完整的重要一步 然而刑法修订后几年的司法实践证明 1 9 9 7 年 刑法 关于侵占罪的规定在理论 和实践中都产生了许多争议 尤其是关于侵占罪的犯罪对象 行为方式 犯罪形态 告诉方式等 法律规定的模糊性在实质上违背了罪刑法定原则 同时也严重影响了司 法实践的统一性 有必要予以澄清 而告诉方式的不合理则进一步削弱了对这种犯罪 成功追诉的可能性 使得立法机关制定本罪的目的和希望又打了一层折扣 有必要予 以完善 笔者认为 产生这些争议的主要原因是对侵占罪的本质认识不清 只要首先 建立对侵占罪本质的准确认识 所有这些问题都会迎刃而解 本质是一事物区别于另一事物的根本特征 作为 种财产犯罪 对侵占罪的本质 也只能从其与其他财产犯罪的区别上去认识和把握 侵占罪与盗窃 诈骗等财产犯罪 的根本区别体现在犯罪对象和犯罪行为两个方面 从犯罪对象上看 侵占罪的犯罪对 象是行为人业已占有的他人财物 也即侵占罪的行为人在实施犯罪行为前已经占有了 作为犯罪对象的他人财物 而其他财产犯罪的行为人在实施犯罪前并没有实现对他人 财物的占有 相反这种占有正是行为人企图通过犯罪行为达到的目的 从犯罪行为上 看 对于其他侵犯财产罪而言 行为人是通过一定的非法手段获得对他人财物的占有 刑法评价的对象正是行为人获得财物的手段 是一种作为犯罪 而侵占罪则恰恰相反 行为人取得财物的手段不是刑法评价的对象 刑法评价的是行为人拒绝将所占有的他 人财物返还给所有人或其他权利人的行为 是不作为犯罪 这种不作为是相对于其所 负有的返还所占有的他人财物的义务而言的 因此如果行为人是通过盗窃 诈骗 抢 劫等非法手段获取对财物的占有 本身就是一种犯罪行为 已经成为刑法评价的对象 其拒不退还或拒不交出的行为只是犯罪后的表现问题 是不可罚的事后行为 只能作 为其前行行为的量刑情节 不再是侵占罪的评价对象 通过以上比较分析 笔者认为 可以将侵占罪的本质归纳为对已经占有的他人财物负有返还义务而拒不返还的行为 在此基础上 笔者就实践中争议颇多的几个问题进行分析研究 提出解决方案 并就 侵占罪的立法完善提一些个人浅见 2 一 侵占罪的犯罪对象 侵占罪的犯罪对象 必须是行为人已经占有的他人财物 所谓占有 就是在事实 上或法律上能够对物进行支配的状态 只要行为人对财物具有实质的支配力即可 不 要求行为人现实地持有该财物 动产 或占据该财物 不动产 关于这种占有的性 质和意义 有学者认为这种占有必须是合法占有 但对合法性的内涵有不同理解 也 有学者认为这种占有只是一种占有事实或占有状态 不需评价其合法性 大概有三种 观点 第一种观点认为合法持有就是指行为人没有用犯罪方法将他人的财物转移到自 己的控制之下 这种观点主要是考虑到如果使用盗窃 诈骗 抢夺等犯罪手段而获 得对他人财物的占有 其本身就构成了盗窃 诈骗 抢夺等犯罪 不另行成立侵占罪 第二种观点认为只要行为人不以自己的违法行为而对他人财物取得持有 便是侵占罪 中的合法持有 第三种观点认为侵占行为人先前对财物的持有 很难给予 合法化 的性质界定 将占有限定为合法持有 会人为地限定侵占罪的成立范围 放纵犯罪 所以侵占罪就是行为人改变 占有事实 而将他人财物加以不法领得的行为 笔者认为这种争议并无实质意义 首先 关于合法性的含义 历来就有很多争论 从最广义的 不与法律相冲突 到最狭义的 有明确的法律依据 至今尚无定论 因此如果将侵占罪中行为人对犯罪对象的事先占有定性为合法占有 本身就会引起争 论 其次 从各国刑法规定来看 也都不强调这种事先占有的合法性 而只是明确地 使用 自己占有 日本刑法典 委托其保管 瑞士联邦刑法典 他人托 付给犯罪人的财产 俄罗斯联邦刑法典 以任何名义占有的他人钱款或动产 意大利刑法典 等用语 我国刑法使用 代为保管 而不是 合法占有 作为对侵 占罪的犯罪对象的限定 也是这个意思 因此在实践中 应当以是否存在 代为保管 关系作为评价是否侵占罪对象的标准 只要行为人基于财物的原先所有人或占有人 允许其代为保管 的意思表示或为了避免他人财物受损失而自愿进行代为保管 由 此而占有的他人财物 都是侵占罪的犯罪对象 对于遗忘物 埋藏物而言 只要行为 人是通过拾得或发现等偶然方式实现占有 而不是以非法占有的意思盗窃取得 就是 侵占罪的犯罪对象 一 代为保管的他人财物 代为保管的他人财物是侵占罪的基本犯罪对象 因此在理论上予以研究有着十分 参见上作富 论侵占罪 载王作富 刑法论衡 法律出版社2 0 0 4 年版 第3 9 4 页 参见周少华 侵占埋藏物犯罪的若干问题探析 载 法律科学 1 9 9 8 年第3 期 阁光权 侵占罪疑难问题 载张明楷 黎宏 周光权 刑法新闻题探究 清华大学出版社2 0 9 3 年版 第3 0 2 页 3 重要的意义 以下分代为保管 他人财物及非法财物三个方面予以分析 1 代为保管 何谓代为保管 我国刑法学界有多种不同的理解 一是狭义说 主张对保管作严 格的解释 认为行为人侵占的是自己业已持有的 他人暂托自己保管 看护的财物 这种观点将保管视为以看护为特征的一种具体行为方式 二是较广义说 认为代为 保管是指受财物所有权人或者有关权利人等合法委托或因合同关系而代为暂时收受 管理 因而取得该财物的占有权 三是广义说 主张对保管作较为宽泛的解释 理 解为行为人基于与他人的委托关系 合同关系或其他关系 而使他人的财物处于自己 的管理之下 这种观点也是目前为大多数学者接受的通说 笔者认为通说的理解是正确的 首先 从字面上看 似乎侵占罪的犯罪对象只能 是他人基于信赖关系委托行为人保管的财物 但是从实践中看 负有保管财物责任的 情形并不只发生在委托关系中 因此 应当从财物与行为人的关系上去理解代为保管 而不能机械地从字面上理解代为保管 换句话说 代为保管不是指财物所有人委托的 目的 而是指行为人取得财物后对财物进行保管的状态 而这里的代为保管状态的形 成不只限于委托保管合同关系 还包括能够形成保管状态的各种合同关系 其次 法 律是要人们遵守与执行的 因此一般来讲法律术语的含义应尽量与社会现实生活中人 们的通常用语相一致 如果立法者出于某种目的而对某一用语赋予特定含义 就必须 在法律中做出明确规定 比如 故意 一词 在现实生活中一般指有意地实施某一行 为 但在刑法中却有特定的含义 即刑法第1 4 条规定的 明知自己的行为会发生危害 社会的结果 而希望或放任这种结果发生 的心理态度 对于 代为保管 一词 刑 法并未明确规定其含义 因此只能按人们的一般理解来确定其含义 而现实生活中 代为保管 是指 代替他人保管 之义 并无 委托 的含义在里面 不仅指行为 人经他人委托而代为保管他人财物 也指行为人未经他人委托而基于某种事实自行代 为保管他人财物 第三 正如笔者在引言中所分析的那样 侵占罪的行为本质是对已 经占有的他人财物负有返还义务而拒不返还 行为人获得财物占有的方式不是侵占罪 的评价对象 除要求行为人不是采用犯罪手段获得财物外 立法对获得占有的方式是 没有其他限制的 无论是基于什么原因形成代为保管关系 在财物所有权不发生转移 占有财物的一方负有返还义务 拒不返还的社会危害性等方面是相同的 没有理由给 予不同的法律调整 因此无论是基于委托保管关系 还是其他合同关系 或是行为人 参见粱华仁 裴广j i i 主编 新刑法通论 红旗出版社1 9 9 7 年版 第2 9 5 页 参见周振想主编 中国新刑法释论与罪案 下 中国方正出版社1 9 9 7 年版 第1 1 4 8 页 参见王作宦 略论侵占罪的几个问题 载 法学杂志 1 9 9 8 年第1 期 4 的其他事实行为 只要在事实上形成了对他人财物的管理 就是 代为保管 从实 践中看 形成这种 代为保管 状态的根据是多方面的 可分为基于法律行为的保管 和基于事实行为的保管两类 基于法律行为的保管 是指行为人根据一定的法律行为 合法地获得对他人财物 的占有权 并由此形成代为保管状态 归纳起来 主要有以下几种 1 委托合同 一般是指委托人委托受托人办理某项事务 并为完成委托事项 而将财物交给受托人占有 由此形成受托人对委托人财物的保管状态 在现实生活中 这种委托关系极为常见 委托事项也是多种多样的 不仅指委托他人代为保管财物 还包括委托代购 代销财物 委托代为交付 接受财物 委托代办邮寄等 在上述情 况下 受托人都有一个或长或短的保管他人财物的时间过程 只是保管财物并非都是 合同的目的或内容 但是都形成了占有他人财物并负有保管义务的状态 这种义务可 能是合同的主要义务 也可能是次要义务 2 借用合同 借用合同是指财物所有人 出借人 将某项特定财物无偿交给 借用人使用 借用人按约定期限将财物返还给出借人 借用的标的一般为非消耗物 如果借用物为消耗物 则借用人只能为非消费性使用 借用仅转移财物的占有 使用 权 借用方在借用期间必须妥善保管借用物 即形成了对财物的代为保管状态 并负 有按时返还借用物的义务 应当注意将借用和消费借贷区分开来 消费借贷是指一方 将一定数额的金钱或实物交付给另一方 允许其将之消费 借贷人应于约定期限内返 还同等数量的金钱或同种同量的实物 消费借贷转移的是财物的所有权 借贷人由此 获得对他人财物的处分权 尤其是消费性处分 出借人仅享有请求返还同等财物的债 权 因此借贷人拒不返还的只能作为民事纠纷处理 不构成侵占罪 3 租赁合同 当借用为有偿时 就形成了租赁合同 租赁合同是指出租人 财 产所有人 将财物交付给承租人占有 使用 收益 承租人按照约定向出租人支付租 金 在租赁合同中 承租人应当妥善保管出租物 并在合同终止时将该财物返还给出 租人 4 保管合同 保管合同是指保管人对寄存人寄存的财物进行保管 由寄存人 支付保管费用 保管人在保管期限届满后或寄存人提前领取保管物时将原物及孳息归 还给寄存人 在合同期间内 保管人对寄存物及其孳息都是一种代为保管状态 广义 上保管合同还包括仓储合同 5 运输合同 运输合同是指承运人将托运人的财物运到指定地点 托运人向 其支付费用 在运输合同中 托运人为实现合同目的 必须将财物交付给承运人 在 将财物交还给托运人或收货人之前 承运人负有保管义务 形成代为保管状态 6 承揽合同 承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作 交付工作成 果 定作人向承揽人支付报酬 在定作人提供原材料的加工定作合同中 承揽入对原 材料的加工是一种添附行为 按照双方约定 添附后形成的新物归定作人所有 在交 付前 即处于承揽人代为保管的状态 对于印刷 复制 检验 检测的承揽合同中 定作人向承揽人交付的物品不转移所有权 承揽人在完成任务后应当将原物返还给定 作人 在承揽过程中 即处于承揽人代为保管的状态 在承揽人自己提供原材料加工 成新物的合同中 作为承揽工作成果的物的所有权归承揽人所有 没有代为保管关系 承揽人所负担的交付行为只是履行债务 不具有返还性质 拒不交付行为是民事违约 不以侵占罪论处 7 行纪合同 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动 委托 人支付报酬的合同 在委托行纪人代为购买物品时 委托人支付给行纪人的金钱或行 纪人所购买的物品的所有权都属于委托人 在委托行纪人代为卖出某物时 该财物或 出卖后所获价款的所有权也都归属于委托人 行纪人则有妥善保管并按委托人的要求 予以返还的义务 8 动产质押合同和留置担保 这两种都属于担保合同 动产质押是指债务人 或质押人将其动产交付给债权人占有 在债务人不按约定履行债务情况下 债权人享 有就质押物折价 变卖并优先受偿的权利 在动产质押中 债权人占有他人动产并负 有妥善保管的责任 在债务人履行债务后应将该动产返还给质押人 留置担保是指运 输 加工承揽 保管 行纪合同中的运输人 承揽人 保管人 行纪人在另一方未按 约定支付费用的情况下 依法所享有的留置合同标的物的权利 在留置实现后 债权 人即负有妥善保管留置物 并在另一方履行债务后将留置物予以返还的义务 9 特殊的买卖合同 一般而言 买卖合同是转移标的物所有权的合同 不会 发生侵占罪 但在个别情况下买卖合同标的物也可能成为侵占罪的犯罪对象 比如 在分期付款的买卖合同中 在买方付清全部价款前 标的物的所有权归出卖人所有 买方负有保管义务 在试用买卖合同中 在试用期间买受人只享有占有权而不享有 所有权 与试用物只是基于占有的保管关系 在以占有改定作为交付方式的买卖合 同中 双方达成协议 使买受人取得标的物的间接占有 以代替物的实际交付 此 时所有权已转移至买受人 但标的物仍为出卖人所占有 这种占有就形成一种代为保 管状态 孔祥俊 合同法教程 中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版 第5 6 2 页 6 1 0 监护 监护是指为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和 财产权利 而由特定公民或组织对其予以监督 管理和保护的制度 根据我国 民法 通则 的有关规定 监护人负有保管被监护人财产的职责 除为被监护人利益外 不 得处分被监护人财产 如果监护人将被监护人财产占为己有或擅自处分被监护人财产 并将所得利益归自己所有 即可能构成侵占罪 基于事实行为的保管 是指行为人不是有目的地实施一定的法律行为而实现对他 人财物的占有保管状态 而是通过一些事实行为而获得对他人财物的占有保管 包括 以下三种情形 1 无因管理 无因管理是指没有法定或约定义务 为避免他人利益受损失而 对他人事务进行管理或服务的事实行为 在为避免他人财物受损失而对之进行管理的 情形中 行为人对他人财物形成了事实上的管理和支配关系 但行为人只能因此而获 得请求物主支付管理费用的权利 并不改变物的所有权 如果行为人对该财物非法占 为已有 拒不归还的 则属于侵占行为 2 不当得利 不当得利是指没有法律或合同上的根据 而取得利益并使他人 受到损失的事实行为 比如他人由于对象错误或内容错误而交付给行为人的财物 根 据我国 民法通则 规定 得利人负有返还不当得利的义务 而受害人则享有返还请 求权 关于不当得利而获得的财物能否成为侵占罪的对象 有两种不同意见 一种意 见认为在不当得利情况下 即使行为人拒不退还占有的财物 也不能认定构成侵占罪 只能依据民事调整方法处理 否则民法中的不当得利制度将失去存在的意义 而且有 违刑法的谦抑性要求 另一种意见则认为不当得利人非法占有财物的 应视为侵占 行为 笔者认为第二种观点是正确的 而第一种观点对民事责任与刑事责任的区分 理解错误 民法与刑法是两个不同的部门法 二者均是以保护合法权利 维护正常社 会秩序为目的 其根本区别在于调整手段的不同 民事责任是一种独立的法律责任 它既不能为其他法律责任所替代 也不能代替其他法律责任 违反民事法的行为可能 同时违反其他部门法如刑法 行政法等 在这种情况下 不能把民事责任与其他法律 责任相混淆或相替代 事实上二者并行不悖 互不排斥 对承担民事责任的主体 需 要追究其他部门法上的责任的 应当同时追究其有关的非民事法律责任 这一点也 为我国 民法通则 第1 1 0 条所确认 该条规定 对承担民事责任的公民 法人需 追究行政责任的 应当追究行政责任 构成犯罪的 对公民 法人的法定代表人应当 参见郑丽萍 论侵占罪的犯罪对雾2 乏其立法完善 载 北京市政法管理二f 部学院学报 2 0 0 3 年第1 期 参见陈兴良 侵占罪研究 载陈兴良主编 刑事法判解 第2 卷 法律出版社2 0 0 0 年版 第l o 页a 佟柔主编 中国民法 法律出版社1 9 9 0 年版 第5 0 页 7 依法追究刑事责任 至于受害人适用何种方式寻求救济 则是其自由选择问题 不 能因此否定刑法保护的必要性 需要指出的是 在民法上不当得利可分为两类 一类 为给付不当得利 即基于一方的错误给付行为而使另一方受益 另 类为非给付不当 得利 包括因受损失者自己的事实行为造成的不当得利 因受益人实施的侵权行为而 造成的不当得利 由第三人的行为或自然事件等原因而发生的不当得利 非给付不当 得利不会形成对他人财物的代为保管关系 因而可作为侵占对象的不当得利 只能指 给付不当得利 而不包括非给付不当得利 3 因无效 被撤销的合同而给付的财物 方基于与另一方所签订的合同而 将其财物交付给对方 但后来合同被确认无效或被撤销 根据合同法第5 8 条规定 因 该合同所取得的财产应当予以返还 由于合同无效或被撤销后 视为自始没有法律效 力 因此根据合同而取得财产的一方从法律上讲并没有取得财产的所有权 其所有权 仍归属于给付人 而合i 哥无效或被撤销后 就不能被视为一种法律行为 对财产的占 有只能被视为基于事实行为的占有 此时即形成了占有财产一方对财物的保管关系 如果其拒绝返还给另一方 可能构成侵占罪 2 他人财物 他人财物 是指他人享有所有权的财物 他人 作为财物的限定词 首先是指 作为侵占罪行为对象的财物只能是有主物 即他人拥有所有权的财物 而不能是无主 物或所有人抛弃所有权的物 对于后两种物 任何人均可以进行占有而不构成犯罪 其次 他人是相对于行为人而言的 即强调作为行为对象的财物不是行为人自己的财 物 而是他人享有所有权的财物 但作为侵占罪行为对象的人不一定是财物的真正所 有权人 也可能是财物的占有人 保管人 这种占有既可能是合法占有 也可能是 非法占有 法律对此没有限制 第三 对 他人 应作广义的理解 不仅指除行为人 以外的自然人 也包括法人或其他组织 因此这里的财物既包括私有财物 也包括公 有财物 所谓财物 是指存在于人身之外 为人力所能支配并且能够满足人类某种需要的 物 财物根据不同标准 可以划分为动产和不动产 种类物和特定物 代替物和不代 替物 有体物和无体物等 对于动产 特定物 不代替物 有体物等能够成为侵占罪 的犯罪对象 理论和实践上均无异议 但对于不动产 种类物 代替物 无体物等能 否成为侵占罪的犯罪对象 情况比较复杂 应当具体分析 1 不动产能否成为侵占罪的犯罪对象 不动产是指在空间上具有固定位置 不能移动或移动会改变其性质和经济价值的 财物 如土地 森林 建筑物等 关于不动产能否成为侵占罪的犯罪对象 国外大致 有两种立法例 是明确将侵占罪的对象限定为动产 不包括不动产 如德国 瑞 士等国刑法就是如此 二是只将侵占罪的对象规定为 物 或 财物 而未漉明是 否包括不动产 如日本 奥地利等国刑法就采用这种立法形式 不过这些国家的判例 和学说一般解释为包括不动产 我国的侵占罪立法类似于上述第二种 即规定为财物 未明确是否包括不动产 但理论界的通说认为这里的财物既可以是动产 也可以是不 动产 笔者认为 侵占罪与其他财产犯罪的最大区别就在于侵占罪是一种不转移占 有的犯罪 也即侵占罪的行为人在实施犯罪前已经占有了他人的财物 其实施犯罪不 以移动他人财产为必要 而我国刑法又未明确将侵占罪的对象限定为动产 因此不动 产完全可以成为侵占罪的犯罪对象 但是由于不动产的范围很广 加之我国财产法与其他国家有很大不同 因此并非 所有不动产都能成为侵占罪的犯罪对象 首先 根据我国法律规定 土地 矿产等自 然资源属于国家所有和集体所有 个人或单位只能依法取得使用权 不可能取得所有 权 因此不能成为侵占罪的对象 比如将代为保管的他人土地长期占用而不归还 就 只是一种恶意占用行为 只能通过民事诉讼解决 如果将他人委托自己管理的耕地非 法改作他用 严重违反土地管理法规 造成耕地大量破坏 则构成刑法第3 4 2 条规定 的非法占用耕地罪 如果擅自进入他人委托自己保管的矿区内采矿的 可能构成刑法 第3 4 3 条的非法采矿罪 其次 林木 房屋等可以由个人或单位享有所有权 这种所 有权也可以转移 能够成为侵占罪的犯罪对象 比如将他人委托自己保管的林木转卖 将他人委托自己保管的房产变更所有权登记到自己名下等 均构成侵占罪 总之 只 有在某种不动产能够被委托给他人保管并且行为人能够取得所有权的情况下 才能够 成为侵占罪的犯罪对象 2 种类物 代替物能否成为侵占罪的犯罪对象 关于种类物能否成为侵占罪的犯罪对象 我国学者少有论及 有学者主张种类物 在某些场合能够成为侵占罪的犯罪对象 并区分为不可消费的种类物与可消费的种类 物区别对待 笔者认为这种观点是错误的 至少是法律用语的错误 所谓种类物 又称不特定物 是与特定物相对而言的 特定物是指依当事人之意思或其他之事实具 体的指定之物 反之 仅以种类 品质 数量 抽象的指定之物 则为不特定物 后 参见刘明祥 财产罪比较研究 中国政法大学h l 版社2 0 0 1 年版 第3 1 8 页 参见高铭喧主编 新编中国刑法学 下册 中国人民大学出版社1 9 9 8 年版 第7 8 9 页 参见刘志伟 侵占罪研究 载高铭喧 赵秉志主编 刑法论从 第2 卷 法律出版社1 9 9 9 年版 第1 l o 页 胡长清 中国民法总论 中国政法大学出版社1 9 9 7 年版 第1 5 8 页 9 者如l o 辆永久牌自行车 前者如主体从中选出并买回的某一辆自行车 种类物与特定 物划分的最重要的法律意义在于在所有权法律关系中 标的物只能是特定物 而在债 权法律关系中 标的物可以是种类物 也可以是特定物 回换句话说 种类物只能是 债权的标的物 而不能成为物权的标的物 当种类物被具体定量并交付给某人所有时 就变成了特定物 成为物权的标的物 例如某公司向酒店预订一打啤酒 如果酒店答 应了 该公司就获得表现为一打啤酒的种类物的债权 当酒店将啤酒交付给该公司时 这些啤酒就成了特定物 该公司取得其所有权 而侵占罪作为财产犯罪 其犯罪对 象是他人享有所有权的财物 因此只能是特定物 种类物不能成为侵占罪的犯罪对象 因为当民事主体享有对某一定量的种类物的债权时 此时现实保管这一批种类物的人 无论是拒绝交付财物 还是对该种类物进行任何处分 都属于债务的不履行问题 是 一种违反合同约定的行为 其行为并未侵犯债权人的所有权 因此不可能构成侵占罪 事实上 如果将种类物换成代替物 该学者的论述就很有价值 代替物是相对于 不代替物而言的 代替物是指得依同品种同数量相互代替之物 不代替物指不能依同 品种同数量相互代替之物 前者如金钱 商品等 后者如土地 建筑物 特定艺术 品等 不代替物如一处房产 一幅字画可以成为侵占罪的对象毫无疑问 代替物由于 其天然具有的可代替性 能否成为侵占罪的犯罪对象尚有争论 主要有所有权转移说 处分权转移说 允得消费说 违背委托意旨说 超越权限说等五种学说 大致可分 为两类 前三种学说以财物的持有人是否拥有所有权 处分权 消费权的角度来判断 代替物能否成为侵占罪的犯罪对象 后两种学说以财物持有人是否违背委托人的真实 意思或授权范围为标准来判断 笔者认为前三种学说基本正确 后两类学说过分扩大 了侵占罪的范围 比如将他人委托购买电器的金钱为委托人购买了摩托车 便是违背 了委托人的意旨 超越了权限 但如果认为构成侵占罪 要求便过于严格 很不合理 但所有权转移说等学说也未从根本上解决问题 因为财物仅转移行为人占有而不转移 所有权 是对侵占罪犯罪对象的普遍要求 并不能说明代替物在什么情况下能够成为 侵占罪的犯罪对象 现实生活中 作为主体所有权标的的财物在大部分情况下都是代 替物 如金钱 生活用品等 在少数情况下才是不代替物 如房屋等 无论是不可消 费的代替物如机器设备等 还是可消费的代替物如金钱等 只要行为人是基于前述各 种原因获得持有并处于其保管之下 都能成为侵占罪的对象 所不同的是 代替物是 佟柔主编 中国民法 法律 版社1 9 9 0 年版 第5 5 页 参见 日 田山辉明著 陆庆胜译 物权法 法律出版社2 0 0 1 年版 第8 页 粱慧星 民法总论 法律山版社1 9 9 6 年版 第8 7 页 参见刘志伟 侵占罪研究 载高铭喧 赵秉志主编 刑法论从 第2 卷 法律出版社1 9 9 9 年版 第1 0 7 贞 1 0 可以用同种类 同数量的他物代替的 如果行为人在侵占他人代替物后愿以同种同量 的代替物返还的 则因其主观上缺乏非法占有的故意而不构成侵占罪 但如果行为人 侵占他人不代替物时 因不代替物不能以同种物代替 并且对所有人具有特殊意义 即使行为人提出以价值相当之金钱代偿 也仍然构成侵占罪 其原因笔者在后文中会 详述 3 无体物能否成为侵占罪的犯罪对象 无体物是指看不见 摸不着 不具有某种物体形态的物 如电力 热能 煤气等 能源 关于这类财物能否成为侵占罪的犯罪对象 有两种不同意见 一种意见认为电 力 煤气等无形有价物可以以其本身的价值成为盗窃罪等犯罪的对象 但不能成为侵 占罪的犯罪对象 另一种观点认为电力 煤气 天然气等无体物可以成为侵占罪的 对象 o 笔者认为 电力 煤气等无体物与一般有体物的区别主要表现在不能像对动 产那样随意移动 携带 改变形态等 但仍可被储存 输送 如果将电力 煤气储存 在特定装置中 那么代为保管这种装置的人无论是将整个装置占为己有或是将其中的 电力 煤气处分掉 无疑都构成侵占罪 如果是处于输送中的无体物 如在输电线路 中的电力 在管道中的煤气 热力等 侵占这种无体物 主要表现为无代价地使用 消耗 比如租用 看管他人房屋的人使用了输送到房屋的电力 煤气而不支付相关费 用 这种行为能否构成侵占罪则有争议 笔者认为 按照一般规则 电力 热力 煤气等在管道中输送时 其所有权属于提供这种能源的公司或企业 当能源经过计量 装置进入房屋内部后 其所有权即转归房屋主人所有 因为此时房东要为消耗在房屋 内的能源支付对价 当房东授权他人居住 看管其房屋并使用房内的电力 煤气 热 力等时 居住人或看管人在法律上取得了对输送到房内的能源的处分权 主要是进行 事实上的处分即消费 这一行为实际上也属于租赁行为的内容之一 同时负有支付能 源使用费用的义务 如果使用人拒绝向房东支付相关费用的 是民事纠纷 不构成侵 占罪 如果房东并未同意居住人使用房内的电气等 居住人或看管人仅享有对这些无 体物的占有 保管的权利 未取得消耗即处分的权利 其擅自使用的 就是一种侵占 行为 但由于这些财物属于可代替物 如果行为人愿意支付对价的 因不具备非法占 有故意而不构成侵占罪 4 知识产品等无形财产能否成为侵占罪的犯罪对象 知识产品是指人们通过创造性劳动所创造的 具有一定表现形式的智力成果 包 括作品 发明 实用新型 外观设计 商标 技术秘密等 作为一种财产 知识产品 参见赵秉志 侵犯财产罪 中国人民公安大学出版杜1 9 9 9 年版 第2 5 7 贞 参见高铭喧主编 新编中国刑法学 下册 中国人民大学出版社1 9 9 8 年版 第7 8 9 页 1 1 属于无形财产 与有形财产相比 没有形体 不占据空间 不具有物理属性 但知识 产品往往依附于一定的物质载体而存在 比如设计图纸 技术资料等 因此对于占有 他人载有知识产品的载体而拒不归还时 就发生是否构成侵占罪的问题 对此我国理 论界有两种不同观点 一种观点认为技术资料 技术秘密等这些财产的载体本身可能 并不值钱 但由于这些资料中凝聚着大量物化劳动以及潜在价值 因此一旦受到侵占 必然造成大量的财产损失 对此应以侵占罪论处 另一种观点认为作为知识产权的 无形财产 如专利 商标 著作以及商业秘密等 除其有形的载体外 很难想象成为 侵占罪的犯罪对象 笔者认为知识产品的特性决定其不可能成为侵占罪的对象 侵 占罪的犯罪对象是权利人转移其占有于行为人的财物 也即要求这种财物必须有转移 占有的可能性 而对于作品 发明 设计 技术成果等知识产品而言 权利人的占有 不像物质财产那样是一种实在而具体的控制 而表现为认识和利用 因而其财产权利 主要表现为专有使用的权利 这种权利要么为著作权人等权利人所享有 要么由权利 人授权他人享有 在后一种情况下 权利人转让的只是对其知识产品的使用权 而不 是占有和控制的权利 也即受权人与知识产品之间是许可使用关系 而不是代为保管 关系 在形式和本质上都不能说是转移占有 而且受权人所获得转让的使用权往往有 一定期限 其再转让使用权或期满后继续使用都是侵犯知识产权的行为 情节严重的 也只能归属于侵犯知识产权犯罪的范畴 构成侵犯著作权罪 侵犯商业秘密罪等 而 不能构成侵占罪 对于设计图纸 作品原件 技术秘密的原始资料等而言 在进入经济领域前 除 创造人投入的物化劳动以外 其价值是根本无法确定的 可能是价值了了 也可能是 价值连城 其可能产生的潜在经济效益也有很大的随意性 比如将他人委托投稿的作 品据为已有的 事实上该作品既可能被出版商拒绝 也可能成为畅销书一版再版 根 本无法确定其侵占的数额 而我国刑法要求侵占罪必须是财物价值数额较大的才构成 犯罪 因此对这种行为以侵占罪追究缺乏可操作性 根本无法进行 而对于已经进入 经济领域开始产生经济效益的知识产品 其原始载体除具有纪念意义而产生收藏价值 外 没有另外的经济价值存在 对其进行侵占 只能作为普通有体物对待 因为其中 的知识产品己单独存在了 5 孳息能否成为侵占罪的犯罪对象 孳息是相对于原物而言的 是指由原物所产生的收益 根据收益的取得方式 可 分为天然孳息和法定孳息 天然孳息是指原物因自然规律而产生的物 或者按物的用 参见陈兴良 侵占罪研究 载陈兴良主编 刑事法判解 第2 卷 法律出版社2 0 0 0 年版 第1 3 页 参见王作富 略论侵占罪的几个问题 载 法学杂志 1 9 9 8 年第l 期 1 2 法而收获的物 比如树结果实 母鸡生蛋等 法定孳息是指根据法律规定 由法律关 系所产生的收益 如出租房屋所获租金 存款所获利息等 根据我国民法规定 一般 情况下孳息应归原物所有人所有 如果原物已转移占有 依照法律规定或合同约定 也可以由产生收益时的合法占有人所有 比如根据我国担保法第6 8 条规定 质权人有 权收取质物所产生的孳息 因此代为保管他人财物的 除非法律和合同约定孳息归保 管人所有 对孳息也是代为保管关系 在返还财物时应当将原物和孳息一并返还 如 果拒绝返还孳息 数额较大的 则构成侵占罪 6 共有财产能否成为侵占罪的犯罪对象 共有财产是指由两个以上权利主体共同享有所有权的财物 可分为共同共有和按 份共有 按份共有是指两个以上共有人按照各自份额对共有财产享有权利和承担义 务 共同共有是指各共有人对某项财产不分份额地共同享有权利和承担义务 对于共 有财产能否成为侵占罪的犯罪对象 有两种不同意见 一种意见认为在共有情况下 行为人非法地予以占有 侵害了其他共有人的财产所有权 因而成立侵占罪 并应根 据共有关系确定数额 另一种观点认为共同共有财产不能成为侵占罪的对象 按份 共有财产可以成为侵占罪的犯罪对象 认定数额应扣除行为人所享有的那部分 笔 者赞同后一种观点 首先 按份共有不是各自所有 在共有财产上也只有一个所有权 即各共有人共同享有该财产的所有权 各共有人的权利不是局限于共同财产的某一部 分 或就某一部分单独享有所有权 而是各共有人的权利均及于共有财产的全部 因 此受其他共有人委托保管财产的共有人侵占该共有财产的行为 是对其他共有人及于 整个财产的所有权的侵犯 与侵害他人单独的所有权并无差异 因此可以成立侵占罪 其次 我国的共同共有财产主要是指夫妻共有财产和家庭共有财产 在这种共有中 共有人对共有财产平等地享有权利和承担义务 保管共有财产的共有人擅自处分的 其所得仍是共有财产 在共有关系终止前 各共有人的份额不能确定 也就难以确定 行为人侵占的对象的价值 如果共同共有关系终止 各共有人的份额确定 就变成了 按份共有 3 关于非法财物 非法财物是指具有非法性质的财物 包括犯罪所得的赃物和用于犯罪的财物 后 者如犯罪工具 行贿钱款等 1 用于犯罪的财物 用于犯罪的财物 又称不法原因委托物 是指基于某种不法原因委托而交给对方 参见陈兴良 侵占罪研究 载陈兴良主编 刑事法判解 第2 卷 法律h 1 版社2 0 0 0 年版 第1 5 页 参见高铭喧主编 刑法专论 下 高等教育出版牡2 0 0 2 年版 第7 5 3 页 1 3 的财物 而这种财物本身是委托者合法所有的 不是犯罪所得的赃物 比如为了向某 官员行贿 委托同该官员有良好关系的某人将贿赂款交给官员 或者委托他人购买枪 支而将钱款交给受托人 这种财物能否成为侵占罪的对象 我国理论界存在截然相反 的两种观点 肯定论者认为在这种情况下仍可成立侵占罪 理由是对基于不法原因而 交付的财物而言 虽然交付人已无返还请求权 但并不意味着收受人就取得了该财物 的所有权 事实上该财物的所有权应属于国家 依法应追缴归国家所有 因此财物 对于受托人而言 仍是他人财物 可以成为侵占罪的对象 还有学者提出受托人主 观上具有非法占有他人财物的目的 主观恶