（经济法学专业论文）我国外资银行市场准入法律制度研究.pdf

伦 s t u d yo nc h i n a sl e g a ls y s t e mo fm a r k e t a c c e s sf o r f o r e i g nb a n k s at h e s i ss u b m i t t e df o rt h ed e g r e eo fm a s t e r c a n d i d a t e c h u 胍n h u a s u p e r v i s o r p r o f e s s o r m ul i x i a c o l l e g eo fh u m a n i t i e sa n d s o c i a ls c i e n c e c h i n a u n i v e r s i t yo fp e t r o l e u m e a s t c h i n a 夕krt 一 e 1 7 日9 匆o i o g h f l f l t f 诈 专蓊y 砰群 口 茸观华杀翁刨 口导群延娩g 千斟 月 茸歌千 亟 口茸观千科 雨椠茸砚 f 写丽顶 一 恻翱环南 曩蓼嚣广磊孓磺理莲疆r 一 辫黝环有 蔼孺嫣酾氍匪嚣v 磊啄两翼疆甄冢丽日霉 一 目睹茸砚 胖砰朝茸观擎髯璐颧 融并犟禺哿y 卓期刨 岛辨暂殇回国 粤 易髯 l i 酉 翳卫壬酬业可辨耳 暂 硼胃群身聚冀 窜辫骠茸弓茸观码嘉围出 瞳苍劲茸观珥杀y 卓琳睡髟谢阜辑 捌辫骠华丘革习 瞠抬琶地冒署半辑索性围中砰群砸 茸观罪静非紧茸观码杀y 牢 曾辫 卧朝出珊瞠朝目稹释髯 茸群骠茸等茸观砑杀囝匕b 柳上弓辈y 卓 暂殂冒粤雹檠冀 犁蜜骠茸弓茸观码杀6 i i 咨围弓梢翠 酿辅工啤矾专 壕岜瑕茸弓茸刁冬珥杀拯取觐 暂丑暂酣瞠工啤朝 犁辫磉茸弓茸观珂丢围串 上 疆鼙髯址冀群凄睡移酬晕船硼辫骠肇 革习 哇蚓延擅胃髫半辑索性围串 生跫蕾 异素髦每朝雾群半觯哇甜革华 朝衅辑性髦围翠 暂殂勘工抱性瞠望磷朝髦围能 l i l l 疆茸粤朝益垂一鞋茸胜朝拜亘椠 罩括讯群刨祥朝椠y 哇号璁瞽毋 菅夥朝 凿疆帷鲜晦去暂y 延抱吾 链鼾朝士牢地性蛔黝妞性哇弭翱岛掣瞢茸观码杀 船堕 彭0 0 i 唾娶荡日茸砚千逾 科币距抱掣围朝鞯劲 蒙 暂舶疆i n 华 弹劲明皿弓 岜 帚群勤工距抱璺千馘 茸砚珂杀千避 斟围弓牲 斟鎏朝衅辑性髦国 哗码 杀鞠暂围 僻晕磷髦围否蝈酝地冒髫半辑杀性围由 斯妊m 南 w 髟壬 明剩 撙茸静静当辑蜷喝半辑髦围紧导兽皆 码责鞯劲茸拱弭杀朝萆餮髦围瞽 群僻 暂酣瞠距控日 粤辑挂飘号将明茸覃衅辑性髦团瞽鲻琶抱胃署半辑杀性囤士 锆砰群明革歌珥毒y 牢出辫晕刨壬 关于学位论文的独创性声明 本人郑重声明 所呈交的论文是本人在指导教师指导下独立进行研究工作所取得 的成果 论文中有关资料和数据是实事求是的 尽我所知 除文中已经加以标注和致 谢外 本论文不包含其他人已经发表或撰写的研究成果 也不包含本人或他人为获得 中国石油大学 华东 或其它教育机构的学位或学历证书而使用过的材料 与我一同 工作的同志对研究所做的任何贡献均已在论文中作出了明确的说明 若有不实之处 本人愿意承担相关法律责任 学位论文作者签名 同期 知l o 年j 月弓 同 学位论文使用授权书 本人完全同意中国石油大学 华东 有权使用本学位论文 包括但不限于其印 刷版和电子版 使用方式包括但不限于 保留学位论文 按规定向国家有关部门 机构 送交学位论文 以学术交流为目的赠送和交换学位论文 允许学位论文被 查阅 借阅和复印 将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 采用 影印 缩印或其他复制手段保存学位论文 保密学位论文在解密后的使用授权同上 学位论文作者签 指导教师签名 同期 2 0 l o 年岁月弓 同 同期 加加年箩月 j 同 摘要 随着世界经济全球化和金融一体化的发展 资本的自由化流动趋势继续加强 国际 银行 跨国银行的发展便是其表现之一 从2 0 世纪8 0 年代开始 发达国家便积极开拓 海外市场 加之金融自由化的影响 外国金融资本的逐利性发挥到了极致 金融自由化 下宽松的限制竞争规则无疑推动了金融业的发展 然而也使国际金融界暗流涌动 危机 四伏 如何在金融开放背景下加强对金融业的监管 维护金融体系的安全成为世界各国 面临的一个突出问题 而对作为金融业核心的银行业开放监管更成为重中之重 中国于 2 0 0 1 年1 2 月1 1 日起正式加入w t o 并在金融业的开放方面做出可具体的承诺 尤其是 随着5 年过渡期的结束 我国银行市场对外资银行全面开放 中资银行与外资银行同台 竞技的新时代已经带来 本文通过对外资银行市场准入的基本制度 w t o 框架下金融服 务法律规定和巴塞尔协议所确定的有关外资银行监管的有关国际法规则以及我国有关 对外资银行市场准入方面的法律 法规和部门规章进行分析 指出了国内银行在加快跟 进金融自由化步伐的同时暴露出的一些亟待解决的问题 并提出完善建议 关键词 外资银行 市场准入 w t o 巴塞尔 监管立法 完善 s t u d yo nc h i n a sl e g a ls y s t e mo fm a r k e ta c c e s sf o rf o r e i g nb a n k s c h uw e n h 豫 e c o n o m i cl a w d i r e c t e db yp r o f e s s o r m ul i x i a a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ef i n a n c i a ll i b e r a l i z a t i o na n de c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n t r e n do f l i b e r a t i o no fc a p i t a lc o n t i n u e st o s t r e n g t h e n t h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lb a n k sa n d m u l t i n a t i o n a lb a n k si so n eo fi t sp e r f o r m a n c e f r o m19 8 0 s d e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v e e x p l o r i n go v e r s e am a r k e t s c o m b i n e dw i t ht h ei m p a c to ff i n a n c i a ll i b e r a l i z a t i o n t h ep r o f i t 一 d r i v e no ff o r e i g nf i n a n c i a lc a p i m lr e a c ht oa ne x t r e m e u n d e rt h er e l a x e dr e s t r i c t i o n so n f i n a n c i a ll i b e r a l i z a t i o n t h er u l e so fc o m p e t i t i o nh a v eu n d o u b t e d l yc o n t r i b u t e dt ot h e d e v e l o p m e n to ft h ef i n a n c i a li n d u s t r y b u ta l s om a d et h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lc o m m u n i t y f u l lo fc r i s i s h o wt os t r e n g t h e nf i n a n c i a lr e g u l a t i o n m a i n t a i nt h es e c u r i t yo ft h ef i n a n c i a l s y s t e mi sap r o m i n e n t i s s u ef a c i n gt oa l lc o u n t r i e s w h i l et h eb a n ks u p e r v i s i o na st h ec o r eo f t h ef i n a n c i a li n d u s t r yh a sb e c o m et h eh e a v yu s e r o nd e c e m b e r l1 2 0 0 1c h i n af o r m a l l y j o i n e dt h ew t o a n dm a d ea v a i l a b l es p e c i f i cc o m m i t m e n t so no p e n i n gu pf i n a n c i a lm a r k e t e s p e c i a l l y 谢t ht h ee n do ft h ef i v e 了e 甜t r a n s i t i o n a lp e r i o d c h i n a sb a n k i n gm a r k e th a sf u l l y o p e n e dt of o r e i g nb a n k s c h i n e s eb a n k sa n df o r e i g nb a n k sh a v eb e e nb r o u g h tt oan e w c o m p e t i n ge a r b a s e do nt h ea n a l y s i so f b a s i cs y s t e mo fm a r k e ta c c e s sf o rf o r e i g nb a n k sa n d c o m p a r i s o nw i t hw t oa n db a s e la c c o r d t h i sa r t i c l er e v e a l ss o m eo ft h ep r o b l e m st ob e s o l v e da n dp u tf o r w a r ds o m es o u n dp r o p o s a l k e yw o r d s f o r e i g nb a n k m a r k e ta c c e s s w t o b a s e lr e g u l a t o r yl e g i s l a t i o n p e r f e c t i o n 一 第一章绪论 目录 一 问题的提出 二 研究的意义 三 研究的现状分析 四 研究的目标 拟解决的关键问题 2 一 研究的目标 3 二 拟解决的关键问题 3 五 研究的方法 i 一 比较研究的方法 3 二 历史考察的方法 3 三 案例分析的方法 3 第二章外资银行市场准入法律制度概述 4 一 外资银行市场准入制度的内涵 4 一 关于 外资银行 及相关概念界定 4 二 外资银行市场准入监管的界定 4 二 外资银行市场准入制度的法学理论基础 5 一 价值目标 o 5 二 国家主权理论 6 第三章外资银行市场准入具体法律制度的考察和分析 一 立法原则 一 国吣待遇原则 7 二 对等互惠原则 8 三 保护主义原则 9 二 组织形式 一 代表处 l o 二 分行 lo 三 子行 1 1 四 合资银行 1 1 五 外资银行并购准入形式 l2 三 准入条件 一 申请银行的最低注册资本金或总资产的要求 1 3 二 申请银行的资信状况 1 3 三 拟设立外资银行的管理人员的要求 1 4 四 母国监管机制的要求 1 4 四 准入范围 1 5 五 一 业务范围的限制 l5 二 地域范围的限制 16 申请与核准程序 1 6 第四章外资银行市场准入制度的国际法规则及分析 w t o 框架下外资银行市场准入的规则及分析 1 8 1 8 一 g a t s 关于金融服务领域市场准入的规则 1 8 二 金融服务承诺的谅解j 婷 的相关规定 1 9 三 全球金融服务协议 的相关规定 2 0 二 巴塞尔协议有关外资银行市场准入的规则及分析 2 0 一 银行外国设立的授权程序 关于市场准入的规定 2 l 二 对国际银行集团及其境外机构的最低标准 有关市场准入的规则 2 l 三 有效银行监管的核心原则 的有关规定 2 2 第五章我国外资银行市场准入法律制度的立法历程与立法缺陷 一 我国外资银行市场准入法律制度的立法历程 二 我国外资银行市场准入法律制度的立法缺陷 2 3 2 3 2 4 一 立法体制的欠缺 2 4 二 立法原则的失衡 2 4 三 外资银行市场准入形式单一 o 2 5 四 外资银行市场准入条件不充分 2 5 五 外资银行市场准入范罔方面的不足 2 7 六 申请与核准程序的缺失 2 7 第六章我国外资银行市场准入法律制度的立法完善 一 构建完备的立法体制 2 9 9 二 完善外资银行市场准入具体法律制度 3 0 一 立法原则 3 0 二 市场准入形式 3 0 三 市场准入条件 31 四 业务准入范闱 3 4 五 申请与核准程序 3 5 结 论 参考文献 3 8 3 9 攻读硕士学位期间取得的学术成果 4 0 致谢 4 1 和 中国石油人学 华东 硕上学位论文 第一章绪论 一 问题的提出 自2 0 世纪8 0 年代开始跨国银行便加强了其海外扩张 不断开拓新的海外市场 在 金融一体化的影响下 它们可以不受国界限制的经营各种业务 放宽限制竞争的规则则 使外资银行的逐利性发挥到了极致 经济及金融的自由化加之市场的全球化已经改变了 世界金融体系的轮廓 金融自由化的各种开放政策推动了各国金融业的发展 但同时也 是暗流涌动 危机四伏 并最终导致了金融危机 对跨国银行的监管是维护一国金融市 场稳定的关键一环 要控制跨国银行可能带来的金融风险 实现稳健的监管目标 我们 就必须建立完善的金融监管法律制度 提供完善的市场约束机制 w t o 及巴塞尔协议下 的诸多法律文件都将市场准入作为对外资银行监管的重要环节而予以重视 随着我国金 融业的不断发展和金融改革进程的不断深入 我国目前的金融体制将会受到极大地挑 战 这也会直接影响到我国的金融安全 金融自由化导致了我国金融业内忧外患并存 为了创设公平稳定的竞争环境 推进 我国银行业市场化的进程 我国对外资银行的政策逐渐开放 对外资银行的市场准入监 管制度也经历了一个由无到有 由不成熟到逐渐成熟 并与w t o 和巴塞尔协议的相关规 定逐步接轨的过程 如何能够对外资银行市场准入进行有效的监管 在充分利用外资银 行所带来的良好的发展机遇的同时又能提高本国银行的市场化程度 维护本国良好的竞 争环境仍然是我国目前需要考虑和完善的地方 二 研究的意义 对外资银行的市场准入法律规制是一国外资银行进入东道国的第一道防线 外资银 行的进入 不可否认 会对东道国产生积极的作用 尤其是对于发展中国家而言 外资 银行带来的充足的资金能在很大程度上弥补国内建设资盒的不足 而且其所带来的先进 的技术 管理经验及良好的竞争机制也必将对本国的银行业产生极大的促进作用 但同 时我们也应该看到 外资银行的进入会给东道国带来一些影响 由于在经营管理 资本 规模 经济实力方面外资银行相比于东道国银行具有一定的优势 这势必会对东道国银 行业产生一定的冲击 进而影响东道国金融体系的稳健运行和整个国家经济的稳定安全 发展 因此对外资银行进行审慎有效的管理显得尤为重要 加 k 中国石油人学 华东 硕十学位论文 三 研究的现状分析 外资银行市场准入制度关系到整个国民经济的发展和银行业的运行 因此引起了世 界各国从主管当局到学术界的高度重视 并对此进行了相关的立法和深入的研究 绝大 多数国家对外资银行进入本国市场都有准入限制 只是限制的程度有所不同 并且随着 经济的不断发展而做出相应的调整 一些自由贸易区 避税港型金融中心和大多数的发 达国家对外资银行的市场准入控制的比较宽松 而多数的发展中国家和部分发达国家控 制的较为严格 发达国家的银行业起步早 历史悠久 发展较完备 因此他们对外资银 行市场准入的研究发端早 历时较长 理论上也同臻成熟 英国具有悠久的国际资本流 动历史 因此在外资银行的市场准入上控制的相对宽松 日本相比于英国而言准入门槛 则较高 即使在战后依靠外资恢复国内经济的时期 日本的外资银行市场准入制度也是 利用与限制并重 后来随着金融不良资产的增多导致金融危机 日本当局才被迫放松了 对外资银行业务范围的限制 同时也加强了对外资银行的监管力度 外资银行在日本才 进入到了一个相对自由的发展阶段 世界贸易组织则通过一系列协议 协定和附件如 g a t s 金融服务附件 金融服务承诺的谅解书 以及各成员方在该协定下所作 的具体承诺和豁免清单来对外资银行市场准入制度进行规制 巴塞尔委员会也专门针对 外资银行的市场准入颁布了一系列法律文件 如 银行外国设立的授权程序 对国 际银行集团及其境外机构的最低标准 跨境银行监管 和 有效银行监管的核心原 则 我国对外资银行市场准入的研究尚处于起步阶段 对此的研究较少 但是随着我国 的改革丌放和加入世界贸易组织 政府及学界已经意识到对外资银行市场准入制度进行 研究的必要性和紧迫性 研究工作已经全面展开 2 0 0 1 年1 2 月 中华人民共和国外资 金融机构管理条例 已废止 出台 2 0 0 2 年1 月颁布了 中华人民共和国外资金融机 构管理条例实施细则 已废止 2 0 0 2 年6 月o i 资金融机构驻华代表机构管理办法 出台 2 0 0 3 年1 2 月我国又颁布了 中华人民共和国银行业监督管理办法 和 境外金 融机构投资入股中资金融机构管理办法 外资银行并表监管管理办法 也于2 0 0 4 年4 月1 日正式实施 值得关注的是新的 中华人民共和国外资银行管理条例 及其 实施 细则 已于2 0 0 6 年1 2 月1 1r 正式实施 2 扣 k 中国石油人学 华东 硕 j j 学位论文 四 研究的目标 拟解决的关键问题 一 研究的目标 在综合前人研究成果及作者研究分析的基础上 对外资银行市场准入具体法律制度 作了详细的介绍 并从利弊分析的角度 探讨我国外资银行市场准入法律制度存在的缺 陷 在此基础上借鉴国外立法经验 探讨我国外资银行市场准入法律制度的完善途径 二 拟解决的关键问题 在分析世界各国和国际组织对外资银行市场准入制度的基础上 提出我国外资银行 市场准入法律制度的立法缺陷 并借鉴国外和国际上的先进经验 结合我国的国情 为 我国外资银行市场准入制度的完善提供体系化和科学化的建议 五 研究的方法 一 比较研究的方法 当前研究外资银行市场准入制度的着眼点主要是总结世界各国以及w t o 和巴塞尔 协议关于外资银行市场准入制度的各种先进经验 并结合我国国情 提出我国外资银行 市场准入制度的基本构想 基于这种研究思路 为实现原定的研究目标 比较研究的方 法得到运用 即以各国外资银行市场准入制度所要达到的目标的相似性为基础 比较各 国做法的相同点和不同点 并探究其优劣高下 为提出我国外资银行市场准入制度的基 本框架服务 二 历史考察的方法 历史考察方法的主要功能主要在于以纵向的眼光追溯一国某项制度的发展变化过 程 并从中发现制度创设者的思路脉络 从各国外资银行市场准入制度的变化发展历程 中寻找一些普遍性的内容 这些内容对于实现外资银行市场准入制度的目标必然是起着 正方向的作用 对于我国外资银行市场准入制度的完善也必然具有指示效应 三 案例分析的方法 文章在介绍世界各国外资银行市场准入制度时 对那些极具现实借鉴意义的做法辅 之以具体案例 从而加强了对该问题的分析 3 k 中国石油大学 华东 硕 学位论文 第二章外资银行市场准入法律制度概述 一 外资银行市场准入制度的内涵 一 关于 外资银行一及相关概念界定 外资银行 f o r e i g nb a n k 是在经济全球化和金融服务自由化的进程中 随着银 行业的高度发展而产生的 从国际贸易术语的角度看 外资银行是一国跨越本国国境在 另一国境内设立的一种商业存在 从跨国公司的角度看 是一国银行在另一国 母国除 外 设立的分支机构 由此可见 外资银行与跨国银行 国际银行两个概念联系密切 有必要进行介绍 以免混淆 国际银行是指以母国为基地 在两个或两个以上国家从事 跨境货币信用业务的金融机构 跨国银行则是指两个或两个以上国家设立分支机构 经 营跨境货币信用业务的金融机构 其实跨国银行和国际银行常被交替使用 跨国银行可 以视为国际银行的一种高级形式 而且许多囡际性文件对二者也不作区分 外资银行是相对于一国的国内银行而言的 是由外国金融机构投资或参与投资 在 东道国境内设立的金融机构 外资银行的概念有广义和狭义两种理解 狭义上的外资银 行是指母国在某一国家或地区设立的具有东道国法人资格的外国资本银行 广义上的外 资银行不仅包括狭义上的外资银行 还包括外国银行在东道国设立的分支机构 代表机 构以及外资金融机构和东道国金融机构在东道国境内联合设立的合资银行 一般情况 下 国际性文件 学术著作以及各国国内相关立法在涉及相关问题时 对外资银行做广 义上的理解 受资本在全球范围内加速流动的影响 加上外资和先进管理经验的吸引 东道国已经不再特定限制外资银行的具体准入形式 鉴于此种趋势 必须对外资银行做 广义的理解 二 外资银行市场准入监管的界定 市场准入作为专门词汇最早见于7 0 年代未所签订的双边或多边贸易协定 普遍适用 于国际贸易领域 原意是指一国产品进入另一国家或地区的市场时所应遵循的东道国或 地区对其所做的规定 从c a t s n w t o 市场准入一直是各方关注和讨论的焦点 相对于 货物贸易领域而言 市场准入问题在国际金融服务领域还是以相对较新的概念 仁者见 仁智者见智 但通常可以理解为东道国为了维护本国银行业的安全和稳定 从法律上对 外国投资者的经营资格 经营能力等进行审查 以决定是否允许其进入本国金融市场 而外资银行的市场准入则是东道国对特殊市场主体 外资银行所提供的金融服务进 入本国金融市场所做出的一系列规定 4 中国石油人学 华东 硕 j 二学位论文 市场准入原则旨在通过各国对外贸易体制透明度的增强 来减少和取消关税 数量 限制及其他强制性限制市场准入的非关税壁垒 各国对开放本国特定市场做出具体承 诺 在一定期限内逐步放宽市场开放的领域 改善各国市场准入的条件 从而保证各国 的商品 资本和服务能够在世界市场上自由公平竞争 促进世界贸易的增长 二 外资银行市场准入制度的法学理论基础 一 价值目标 l 安全 安全是法律的价值之一 也是人类活动的基本需要 金融业的安全稳健运行对整个 国民经济的发展有举足轻重的作用 外资银行在全球不同的国家和地区的跨境经营风险 更大 造成的影响也更为深远 不仅可能危及一国金融体系乃至整个国民经济体系的稳 健运行 甚至会对一个国家政治稳定带来影响 因此为了维护本国金融体系及经济的安 全 维护社会公共利益安全 各国金融监管当局均对外资银行的监管设立第一道门槛一 一市场准入 从而将资本充足 经营管理水平高 竞争力强的外资银行引入本国金融市 场 防止危及东道国金融安全的外资银行进入本国 维护本国金融业的安全和国家的稳 定 2 公平 公平也是法律的重要价值之一 是人类追求的社会性目标之一 东道国金融监管当 局通过明确规定外资银行的市场准入条件 确保所有的准入者法律地位的平等 机会均 等 对其一视同仁 从而使获准进入的外资银行在公平的环境下竞争和发展 此外东道 国还对外资银行规定了严格的准入条件 以防止在资金 技术 管理经验上占优势的外 资银行与内资银行竞争地位不平等现象的出现 力图为二者创设一个公平有序竞争的良 好环境 3 效率 金融市场并非完美无缺的 而是存在其固有缺陷的 也j 下是这些缺陷为金融监管法 律制度的存在提供了必要的前提条件 1 金融监管法律制度旨在克服金融市场的固有 缺陷 提高金融市场的效率 维护金融市场的秩序 东道国对外资银行的准入条件设定 了较高的门槛 从而使那些资本充足 经营管理水平高 信誉高 效益好的外资银行进 入本国金融市场 这不仅为东道国带来了充足的资金和先进的技术及管理经验 同时提 高了东道国银行业的服务质量和水平 促进了东道国银行效率的提高 5 l 中国石油人学 华东 硕 学位论文 二 国家主权理论 根据格老秀斯在其著名的 战争和和平法 中 将国家主权定义为 凡行为不从 属于他人的法律控制 从而不致因其他意志的行使而使之无效的行为为国家主权 国 家主权是独立的 全面的 经济主权是国际经济法中的首要基本原则 是国家主权的重 要组成部分 1 9 7 4 年联合国大会第二十届会议通过了 各国经济和权利义务宪章 其 中便明确规定各国有权根据本国的法律和国家发展目标 对在其管理范围内的跨国公司 和外国持股者进行管理和监督 以保证它们的活动与本国的经济和社会政策相一致 作 为管理外国投资权力最集中体现的市场准入制度当然属于一国经济主权的范畴 市场干 预存在于任何一个主权国家 只是程序不同而已 外资银行的市场准入也被纳入市场干 预的范围 外资银行只要想进入东道国的市场 就必须接受东道国政府的监管和管辖 东道国对外资银行的准入是一国经济主权在金融市场的体现已为国际法和各国实践所 普遍接受 6 乜 中国石油人学 华东 硕l 学位论文 第三章外资银行市场准入具体法律制度的考察和分析 一 立法原则 一 国民待遇原则 国民待遇原则是国际贸易的重要原则 是指一国依据条约或国内法而承担的给予外 国人以本国国民同等待遇的义务 具体到外资银行市场准入监管方面 国民待遇原则是 指东道国对外资银行实施与本地银行同样的待遇 包括享有同等的准入权利 承担同等 的法律义务和责任 接受相同的金融监管 享有公平的竞争的地位 2 l 根据g a t s 第1 6 条 关于市场准入的规定和1 7 条关于国民待遇原则的规定 在服务承诺表所覆盖的各部门 中 任一成员方给予任何其他成员方的服务和服务提供者的待遇以其在服务承诺表中所 同意的条款 列明的条件和限制为最低标准 1 3 1 从国民待遇原则的性质和内涵可以看出 该原则是对外资银行最为开放 歧视最少的政策原则 其核心内容是将外资银行置于与 内资银行同等的竞争地位 实施与内资银行一致的监管措施 实践中 国民待遇原则又分为真正无条件的国民待遇原则为和有限制的国民待遇原 则 真j 下无条件的国民待遇原则起源于欧盟的 第二银行指令 第二银行指令 确 立了单一许可证制度 即任一欧盟成员国均不需要经过东道国的授权和许可 而仅仅凭 借其母国发放的营业许可证就可以在欧盟其他成员国境内自由开设分行和开展业务 由 于银行业的运营状况对一国的政治稳定和经济安全有举足轻重的影响 因此并不是说一 国只要采用了国民待遇原则就要承担无条件 丌放本国金融市场的义务 外资银行便可以 不受任何限制的在东道国自由经营 在大多数国家的实践中多采取的是有限制的国民待 遇原则 对外资银行的资信状况 组织形式 资本结构 经营历史 管理素质 所在国 的金融管理水平等方面规定了较其本国申请者更为严格的条件 例如阿根廷 智利和同 本 这样只要外资银行获得准入就将与本国银行一样 受到同样的监管 享有平等的竞 争地位 总体而言 经济金融业发达 市场丌放程度高并且监管法制完善的国家和地区 尤 其是那些处于国际金融中心地位的国家和地区 更倾向于给予外资银行以国民待遇原 则 如美国 英国 德国等 在这些国家实施此原则可以促进本国金融市场的竞争 提 高本国金融业的水平和效率 而且发达国家金融业发达 银行实力雄厚 管理规范 对 市场准入的要求比较严格 而发展中国家因为自身银行业实力不足 对市场准入要求相 应的也较低 否则本国的银行都难以进入相关金融市场 所以对发达国家而言 名为国 7 中国石油人学 华东 硕i 学位论文 民待遇 实际上市场准入的高门槛排斥了众多外资银行的进入 不会对本国的银行业造 成损害 而本国的银行却可以根据国民待遇原则方便的进入发展中国家的金融市场 可 谓一举两得 对于发展中国家而言 由于其金融发展水平低 管理不完善 若对外资银 行实施完全的国民待遇原则 本国银行机构就会因实力对比悬殊而面临严重冲击 难以 实现实质的平等竞争 反过来说 发展中国家也不能一味的排斥对外资银行实行国民待 遇原则 适当的引进外资银行可以提高本国金融业服务水平和效率 使本国消费者有机 会获得更加优质和廉价的服务 虽然很多国家原则上对外资银行的市场准入给予国民待 遇 但是因为外资银行的进入势必会冲击本国银行业 因此对外资银行规定了比内资银 行更苛刻的准入条件 g a t s 及其附属的 有关金融服务承诺的谅解协议书 所确立的关 于外资银行监管的国民待遇原则并不属于 一般义务和纪律 而是将其规定在了 具 体承诺义务 部分 可以说在市场准入方面几乎不存在完全意义上的国民待遇 各国都 会出于保护本国金融市场安全的考虑 根据本国的具体情况对外资银行的市场准入规定 相应的限制条件 只有符合了这些条件的外资银行 东道国的监管当局才予以准入 二 对等互惠原则 对等互惠原则是在国际贸易交往过程中产生的 是指一国在接受另一国给予其本国 或国民的一定的待遇时 也要同时给予另一国或国民与受到的待遇同等的待遇 作为外 资银行市场准入的法律原则之一 对等互惠原则为强调准入规则 政策及措施的对等性 即东道国对对方外资银行的准入念度及程度取决予该外资银行的母国对本国银行的准 入态度和程度 4 j 根据对等的程度不同 对等互惠原则可以分为基本的对等原则和严 格的对等原则两大类 基本的对等互惠原则是指只要对方国家对东道国任何一种组织形 式的外资银行实行准入 并给予其与本国银行同等的竞争机会 则东道国便对该国的外 资银行在本国的金融市场从业实行准入 并且不会对其做严格的对等限制 严格的对等 原则即 镜像互惠 标准 东道国要求在准入形式 数量 地域和业务范围方面均应与 母国对待东道国银行的方式严格的对等 巴西中央银行曾经以这种做法抵制美国在巴西 开设新的分行 由于严格的对等互惠原则内容的挑衅性极易致使贸易报复主义抬头 相 应的国际贸易总量便会下降 因此实践中真正采纳这一原则的国家极少 而是多采用此 原则以增加谈判的筹码 欧共体曾经使用过这一原则 但是遭到了美国的激烈反对 于 是在1 9 9 2 年以后欧共体就再没有提出过镜像互惠标准了 1 5 对等互惠原则方便灵活 既可以有效的规避保护主义原则限制外资银行进入 阻碍 8 中国石油人学 华东 硕r j 学位论文 银行业健康发展的弊端 又能避免国民待遇原则产生的实质不公平问题 所以此原则作 为两国间彼此打开银行市场的有力工具曾经一度极为盛行 但对等互惠原则一次只能在 两个国家间实现待遇的衡平 而在与第三国的关系中又会导致差别和不稳定 不同国家 进入使用不同的待遇标准不仅使东道国监管制度的安排和适用缺乏整体性 增加了其监 管的难度 而且造成了对某些国家的不公平待遇 引起了这些国家的不满 也不符合营 造公平竞争环境的国际大趋势 因此在g a t s 及其相关金融附件实施以后 对等互惠原则 的适用在w t o 框架下受到很大限制 各成员方对来自任何其他成员方的金融服务提供者 及服务都必须承担最惠国待遇义务和一定范围内的国民待遇义务 为了寻求国与国之间 的衡平 各国通常会通过签订多边条约订立国民待遇条款或最惠国待遇条款来消除不同 国家之间的差别 从而达到对外资银行实施有效的监管 保护本国金融市场或确保本国 银行进入他国市场的目的 三 保护主义原则 保护主义原则是指东道国为保护本国金融业免受外来资本干扰 冲击和控制而对外 资银行准入 经营等活动施以各种禁止性或限制性措施 从严审核 限制准入 根据对 外资银行准入限制程度的不同 可以将其分为绝对保护主义和相对保护主义 有限保护 主义 绝对保护主义是完全禁止外国银行进入本国的金融市场从事经营活动 对外资 银行完全排斥 以免使本国金融业受外资银行的渗透和控制 从而使本国金融业处于绝 对受保护状念 如阿富汗 伊拉克 尼泊尔等十五个国家禁止任何形式的外资银行进入 又如葡萄牙1 9 1 5 年制定的银行法就明确规定禁止外资银行参与本地商业银行和银行投 资业务 禁止外资银行在其境内丌设分行 1 6 这是一种比较极端的措施 使东道国的金 融业陷入与世界经济 金融完全隔绝的境地 阻碍了东道国经济的发展 相对保护主义 即东道国有限度的允许外资银行进入本国金融市场 同时辅之以严格的管制措施 对外 资银行的准入条件 准入的地域范围和业务范围等方面进行严格的限制 保护主义原则有着极为深远的背景和历史基础 由于金融业在国民经济中举足轻重 的地位 多数国家在银行产生后的大部分时间里 一直采取保护主义立场 即使 重 财政 轻金融 的凯恩斯主义盛行的年代 多数国家政府对金融业的开放也采取了极为 审慎的态度 西方发达国家在2 0 世纪8 0 年代以前基本上是站在保护主义立场上的 从 引进到监管 对外银行都控制得极为严格 一般禁止外国银行在国内开设分行或附属行 仅允许设代表处或办事处 有的甚至完全禁止外资银行的进入 例如美国直到1 9 7 8 年 9 中国石油人学 华东 硕f 学位论文 才通过 国际银行法 确立了对外资银行的国民待遇原则 而加拿大则直到1 9 8 0 年才 从法律上允许外资银行进入本国金融市场 金融业的自由化和全球化 特别是随着g a t s 及其 全球金融服务协议 的达成 使世界上大多数国家都承担了开放本国金融业和金 融服务市场 最大限度的允许各成员方自由的进入对方金融服务领域的义务 完全禁止 外国金融机构进入的做法已逐渐为多数国家所摒弃 目前大多数曾经采取绝对保护主义 原则的国家本着一种务实的态度 有限度的对外开放本国的金融市场 同时规定了严格 的监管措施 以此来保证本国金融及经济的发展和稳定 二 组织形式 外资银行进入东道国的组织形式 t l l j 夕l 资银行在东道国以什么类型的机构存在并进 行业务经营 其将直接影响到外资银行在东道国的法律地位 权利能力和行为能力 纵 观世界各国 外资银行进入东道国的组织形式有以下四种 代表处 分行 子行和合资 银行 一 代表处 代表处即外资银行在东道国设立的代表机构 不具有独立的法人资格 是跨国银行 进入东道国的最低形式 它一般只从事调查 咨询 联络及情报收集工作 不从事吸收 存款 发放贷款或任何营利性的经营活动 因此对于东道国的金融市场和金融秩序没有 实质性的影响 是外资银行进入东道国最安全的组织形式 无论是发展中国家还是发达 国家 只要对银行业持开放态度 都会允许外资银行在本国以代表处的形式存在 但是 如果仅仅允许外资银行以代表处的形式进入东道国 不仅会严重挫伤跨国银行进入东道 国的积极性 而且东道国也难以从中获得金融开放所应带来的巨大利益 因此代表处只 是一国在银行业开放的初级阶段的一种准入形式 此外 有些国家还把设立代表处并达 到一定期限作为外资银行其他形式存在的前提或基础 如英国法律就规定外资银行进入 的前提条件之一便是该外资银行在伦敦设立代表处达到两年 7 二 分行 分行是外国银行在东道国开设的分支机构 是总行的一个组成部分 但是它仍然不 具有东道国法律上的民事主体资格 外资银行在选择进入一国金融市场时 更倾向于以 分行的形式进入 原因在于 首先 跨国公司可以全面支配分行的经营管理 并且可以 在全球范围内进行资产调度 以调整其在东道国的经营策略 这便为跨国公司最大限度 和最长远的获取高额利润奠定了基础 其次 分行不是东道国的法人主体 因而可以在 1 0 中国石油人学 华东 硕 1 学位论文 一定程度上游离于东道国的法律监管之外 更为重要的是 分行在经营管理技术 经验 和诀窍等方面可以拥有自己的独立空间 而对于东道国而言 外资以分行的形式进入会 给东道国的金融市场带来更多的风险 由于分行不是东道国的法人 其生存能力和经营 的安全系数在很大程度上受制于总行的经营状况以及母国对其的有效监管 如果因母国 缺乏有效监管而导致总行倒闭或发生信用危机 必然波及东道国境内分行的运行情况 影响东道国居民存款人的利益和金融体系的稳定 这些都是东道国无法预防和控制的 因此许多国家对分行的进入采取严格的标准 持审慎的态度 如加拿大 澳大利亚 冰 岛 芬兰等国家不允许外资银行以分行的形式进入东道国金融市场 有些国虽然允许外 资银行以分行的形式进入 但在某些方面做出了限制性的规定 如美国 存款保险公司 法改革法 就对外资银行分行的业务范围做了一些限制性的规定 三 子行 子行是外国银行根据东道国的法律规定在其境内注册成立的具有独立法人地位且 受制于总行的银行 外资银行的子行具有东道国的法人资格 独立享有民事权利 独立 承担民事义务 因此东道国的金融监管当局可以基于本国经济安全稳健运营的考虑而采 取资本 贷款限制 检查审计等监管手段来确保子行运营的安全性 一般而言 东道国 不会像分行那样密切关注其母行的经营情况 究其原因 是因为母行经营状况的好坏与 子行关系不大 至多只会引起子行股份持有者或者持有比例的变化 而不会影响子行的 实际运营 从这个角度看来 以子行的形式进入东道国会融市场有利于东道国对其进行 监管 因此东道国对子行一般持宽松的准入态度 例如瑞典 新西兰 加拿大等国只允 许外资银行以子行的形式进入本国 即使是在对外资银行分行和子行均实行市场准入的 国家 子行所受到的待遇也多明显优于分行 并且子行因为拥有东道国的法人主体资格 所以还可以自动享受国民待遇 但与分行相比 子行的缺陷也是明显的 子行在当地吸 收的存款只能得到其独立所有的银行资本的支持 而不能得到整个母国银行资本的支 持 稳健经营的安全系数低 不利于存款人利益的保护 而且由于其独立承担责任 一 旦风险来临 缺乏母国银行作为 最后贷款人 的保障 此外母国银行极有可能利用其 与子行之间的经济关系让子行不合理的分担母行的各种费用 以转移利润 逃避税收 损害东道国利益 四 合资银行 合资银行是依照东道国的法律并在其境内注册 由东道国银行或金融机构与外国的 中国石油人学 华东 硕 l 学位论文 银行或金融机构共同出资而成立的具有东道国法律上独立的民事主体资格的银行 以合 资方式引进外资银行可以减少母国所占资本的比例 弱化由于外资过于集中而给国内金 融市场带来的强大冲击 并且有助于东道国引进先进的经营技术和管理经验 增强国内 银行的竞争力 对外资银行而言 以合资银行的形式进入东道国可以充分利用其所提供 的各种优惠待遇开展 拓展业务 开发 占领新市场 鉴于合资银行这种组织形式给东 道国和外资银行母国带来的利益 世界上大多数国家都允许外资银行以合资银行的组织 形式进入本国的金融市场 然而东道国往往出于维护本国金融安全的考虑而对外方股东 的持股比例进行限制 各国大多对此规定一个上限 上限的高低则因国家而异 例如同 本将上限规定为5 澳大利亚和加拿大则规定不超过1 0 对上限规定最高的是荷兰和 爱尔兰 为5 0 8 但也有一些国家或地区对外资的股权比例没有限制 如阿根廷 巴 拿马 智利和香港 五 外资银行并购准入形式 并购是兼并和收购的统称 通过并购东道国的银行进入东道国的的金融市场是外资 银行进入的一种特殊形式 金融服务承诺的谅解书 对该种形式予以确认 成员方应 允许其他成员方的金融服务提供者以包括获取现有企业等方式 在其境内设立或扩展商 业机构 通过并购形式进入东道国不仅可以以最低的成本在最短的时间内获取客户的基 本信息 而且可以避开东道国对新设银行的条件及经营范围等的规制 从而形成资源互 补 实现协同发展 产生规模效应 但是外资银行并购东道国的银行必然会涉及同业竞 争 垄断 外资控制权等直接关系到东道国对银行业集中和竞争总体政策的问题 因而 东道国金融监管当局十分关注外资银行的并购过程并进行审慎性审核 纵观各国立法实 践 对外资银行并购准入形式的监管主要体现在以下几方面 第一 并购准入的特别审批限制 例如外资银行如果想控制美国的子行和非银行附 属机构 则必须依据 银行持股公司法 的规定获得美联储的同意 若已经控制一个及 一个以上美国银行的持股型外资银行想再取得其他任何银行有投票权的股份的5 及以 上时 必须经美国联邦储备委员会理事会批准后方可实行收购 有些国家则通过设立事 先通知程序来保证监管的效果 例如在西班牙 如果自然人或者法人想收购一家信贷机 构的重大股份时 不论是直接收购还是间接收购 必都须将持股数量 收购条件及要求 执行交易所需最长时间等事先通知西班牙银行 第二 股权分散标准 东道国在审查外资银行准入的过程 不仅要审查外资银行的 1 2 中国杠油人学 华东 硕十学位论文 自身状态 还要审查不同的外资银行之间的关联性 如果不同的外资银行存在共同的股 东 高级管理人员或者存在其他性质的关联的 都必须就此向东道国金融监管主管机关 进行披露 关联企业可以入股 但是其股份总额须合并计算 并且所占比例不能高于单 一的持股比例上限 第三 投资银行与被投资入股银行间不存在妨碍有效监管的紧密联系 否则应禁止 外资银行的准入 例如 欧共体第2 0 0 0 1 2 号指令 规定 当信用机构与其他的自然人或 法人之间存在紧密联系时 主管机关给予许可的前提是看此种紧密联系是否妨碍有效监 管 第四 对参股并购后集中程度的限制 如英国的 竞争法 规定 大股东所持银行 的股份不得超过收购后股份总数的3 0 若已达到3 0 则不得再向被收购方收购股份 而且任一股东在某一银行中持股超过1 5 时应事先征得英格兰银行的同意 三 准入条件 一 申请银行的最低注册资本金或总资产的要求 由于商业银行在一国的国民经济中具有极为特殊地位 加之其负债运营方式的独特 性 所以决定了它必须要维持与其运营规模相一致的总资产水平 并且要具备充足的资 本以担保债权 世界上大多数的国家出于保护本国存款人利益和本国银行业稳健运行的 考虑而单独针对外资银行的最低资本金或总资产标准做出了有别于本国国内银行的规 定 具体标准因各国金融政策与战略选择的不同而有所差异 如英国规定外资银行的最 低注册资本金为5 0 0 力 英镑 并且注册资本必须是实缴资本 澳大利亚将此规定为2 0 0 0 力 澳元 我国香港地区则规定外资银行母行的总资产不低于1 4 0 亿美元 9 美国对外资银 行的最低资本限额没有做出具体规定 但其将确定具体数额的权利通过 国际银行法 授予了美国货币监理署 o 二 申请银行的资信状况 资信状况被世界许多国家和地区的金融监管主管机关作为对外资银行实施市场准 入的重要条件之一 一般东道国只允许资产实力雄厚 经营管理完善 具有良好的经营 记录和商业信誉 在国际银行界具有一定地位的外资银行进入本国的金融市场 从而既 充分发挥外资银行对本国金融 经济的促进作用 又